Santiago, uno de octubre de dos mil diez .
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, dictada íntegramente en audiencia y conocida por este tribunal a través del registro de audio, con excepción de sus fundamentos sexto y octavo, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
1°) Que con el mérito de la prueba rendida, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, este tribunal se forma convicción en el sentido que doña Herminia del Carmen Aguilar Rojas y don Manuel Enrique Aguilera Guajardo, han cesado efectivamente en su convivencia conyugal durante un lapso de, a lo menos, tres años, contados hacia atrás desde la fecha de presentación de la demanda (abril de 2007), sin que en ese período ni hasta el día de hoy, hayan reanudado la vida en común, circunstancia que habilita para declarar el divorcio fundado en la causal prevista en el inciso 3° del artículo 55 de la ley 19.947.
2°) Que, en efecto, si bien la prueba testimonial aportada a estos autos no permite establecer, con precisión, si la separación de los cónyuges alcanzaba a los tres años al momento de la presentación de la demanda de divorcio - toda vez que mientras doña Berta de las Mercedes Jaure Rocha indicó que estaban separados desde el año 2004, sin recordar el mes en que se habría producido el cese de la convivencia, doña Soledad Elena Guajardo Jaure, señaló que lo estaban desde el año 2005 - es lo cierto que, se encuentra acompañada en autos copia autorizada de la Transacción de Alimentos celebrada entre los cónyuges por escritura pública otorgada ante la Notario Suplente de doña María Isabel Zagal Cisternas, de fecha 26 de febrero de 2004. En dicho instrumento público, el demandado se obliga a pagar como pensión de alimentos a favor de su cónyuge y tres hijos comunes, la suma de $100.000 mensuales a contar del mes de febrero de ese año, más los gastos extraordinarios de salud y educación superior de sus hijos, sin perjuicio de constituír, con el fin declarado de asegurar la vivienda de sus hijos, un usufructo vitalicio en favor de la cónyuge, sobre el inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal y que sirve de residencia principal de la familia.
En consecuencia, ante la evidencia de un acuerdo entre los cónyuges, como el que se ha descrito, suscrito mediante un instrumento público, no cabe sino concluir que éstos se encontraban separados a la fecha en que lo celebraron, esto es, febrero del año 2004, por lo que el hecho que las testigos no pudieran recordar con precisión la fecha del cese de la convivencia no puede sino entenderse como una cuestión natural, atendido que deponen en juicio seis años después de transcurridos los hechos, lo cual no es suficiente para desvirtuar la prueba documental ya referida.
3°) Que, es pertinente recordar que la ley 19.947, establece en el artículo 55 inciso penúltimo, una regla que obliga a contabilizar el plazo del cese de convivencia entre los cónyuges para solicitar el divorcio, a partir de la fecha en que éstos hubieren celebrado algún acuerdo escrito para regular materias relacionadas con los hijos, como alimentos o cuidado personal de los mismos, o entre los cónyuges, en la forma que señalan los artículos 21 y 22, fijando otros hitos que le dan fecha cierta al inicio del cese de la convivencia, solo para el evento que no existan ese tipo de acuerdos. Si se estudia la historia de la ley, se podrá advertir que la regla anterior, que se aplica a los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, se funda, precisamente, en la necesidad de contar con alguna circunstancia objetiva a partir de la cual contabilizar el inicio del cese de convivencia, de manera de impedir la manipulación de esa fecha por los cónyuges y luego de concluir que no era suficiente probar la “posesión notoria de la calidad de separados”, como proponía el proyecto de ley.
Siendo así, en el caso que nos ocupa, no parece razonable obviar la existencia de un instrumento público del cual se desprende con toda claridad una fecha cierta a partir de la cual contabilizar el plazo de separación entre los cónyuges.
4°) Que, ambas testigos son categóricas al declarar que los cónyuges no han reanudado la vida en común luego de la separación, estando contestes, además, en el hecho que el cónyuge demandado tiene una nueva pareja con la cual tiene dos hijos –en autos consta el certificado de un hijo no matrimonial del demandado, nacido el año 2006 – agregando en forma espontánea la segunda de las testigos, que “él hizo su vida”. Dichas declaraciones se aprecian como veraces y atendido que ambas testigos señalan tener un vínculo de parentesco con el demandado, lo que justifica el conocimiento que tienen acerca de los hechos, se les otorgará pleno valor probatorio.
5°) Que, así las cosas, encontrándose establecido en autos que a la fecha de presentación de la demanda, las partes habían cesado efectivamente en su convivencia durante un período superior a los tres años – a lo menos de febrero de 2004 a abril de 2007 - situación que se ha mantenido inalterable hasta la fecha, sin que haya mediado reconciliación con ánimo de permanencia entre los cónyuges y no habiéndose opuesto excepción de no pago de alimentos por parte del demandado, quien estuvo rebelde durante el juicio, procede declarar el divorcio solicitado en base a la causal contenida en el artículo 55 inciso 3° de la ley 19.947.
6°) Que, se tiene presente que las partes han regulado la obligación de alimentos en relación a los hijos, mediante el instrumento ya señalado y que en cuanto a la relación directa y regular del padre que no vive con sus hijos, la demandante ha declarado que existe un régimen libre en relación al único hijo menor de edad, cuyo cuidado personal no se discute que lo tiene la madre, que los cónyuges pactaron separación de bienes por escritura pública de 8 de agosto de 2004, según consta de la subinscripción en el certificado de matrimonio tenido a la vista, que sobre el inmueble social se constituyó usufructo vitalicio en favor de la mujer y que ésta renunció, en la audiencia respectiva, a solicitar compensación económica de su cónyuge.
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 19.947 y 67 de la ley que crea los juzgados de familia, se revoca la sentencia de quince de febrero de dos mil diez, dictada por la juez suplente del juzgado de familia de Colina, doña Ingrid Droguett Torres, y en su lugar se decide que se hace lugar a la demanda interpuesta por doña Herminia del Carmen Aguilar Rojas en contra de don Manuel Enrique Aguilera Guajardo y se declara el divorcio del matrimonio celebrado entre ambos cónyuges, ya individualizados, con fecha 5 de febrero de 1988 en la Circunscripción de Colina del Servicio de Registro Civil e Identificación, el que se encuentra registrado bajo el N°38 del año 1988.
Practíquese la subinscripción correspondiente al margen de la inscripción matrimonial indicada.
Regístrese y devuélvase la competencia.
Redactó la abogado integrante señora Muñoz.
N°Familia-469-2010.
Pronunciada por la Séptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Raúl Rocha Pérez e integrada, además, por la Ministro María Rosa Kittsteiner Gentile y la abogado integrante Andrea Muñoz Sánchez, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
