Temuco, seis de Octubre de dos mil diez.
Vistos:
Primero: Que a fojas 5 comparece don LF, investigador social, por sí, quien deduce recurso de protección en contra de la resolución de fecha 20 de agosto del presente año, pronunciada por la Juez Suplente del Juzgado de Letras y Familia de Pucón, doña Johanna Liberona Vitagliano, que acoge la realización de prueba pericial biológica de ADN mediante exhumación del cadáver de don RF, ya que constituiría una vulneración del derecho a la intimidad consagrado como garantía constitucional en el número 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Los hechos que motivan su acción constitucional, consisten en que en causa RIT 156-2010 del Juzgado de Letras y Familia de Pucón, fue demandado él y el resto de su familia conformada por sus hermanos y su madre en calidad de herederos y representantes de don RF, supuesto padre de la actora. En audiencia celebrada con fecha 20 de agosto del presente, la contraria solicitó la realización de prueba pericial consistente en prueba de ADN, obtenida mediante la exhumación del cadáver de don RF, petición a la cual se opuso, toda vez que existía una amenaza o vulneración evidente al derecho a la intimidad, argumentando además que existían herederos dispuestos a realizarse la prueba biológica por lo que resultaría innecesario recurrir a la exhumación. Reconoce el legítimo derecho a la libre investigación de la paternidad pero respetando el derecho a la intimidad, derecho no menor. En consecuencia, y con el objeto de no vulnerar ninguno de los derechos de las partes es que resulta ajustado a derecho que la resolución sea dejada sin efecto y en su lugar se resuelva que la prueba pericial de ADN sea practicada a los herederos y actuales demandados.
Agrega que el derecho a la intimidad es un derecho inherente del hombre, y que el artículo 5º de la Constitución, reconoce la existencia de derechos naturales anteriores y por tanto superiores a la propia ley constitucional, estén o no citados en ella, e inalterable legalmente, los que constituyen una limitación al ejercicio de la soberanía y que a los órganos del Estado se les impone el deber de respetarlos y promoverlos.
Finaliza señalando lo que debe entenderse por familia e intimidad familiar, la cual dice relación con el matrimonio, la filiación e indirectamente con la vida sentimental y amorosa por lo que un acto de exhumación constituiría un acto de exposición de situaciones que a la fecha se han reservado y mantenido en el fuero interno de su núcleo familiar. La paternidad queda dentro del ámbito de la intimidad familiar por lo que el conocimiento de terceras personas extrañas puede acarrear daños morales difíciles de dimensionar o cuantificar. De ahí que el Legislador haya establecido en el artículo 197 del Código Civil, que el proceso en materia de filiación tiene el carácter de secreto.
Solicita en definitiva que la Ilustrísima Corte adopte de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento del derecho conculcado y se deje sin efecto la resolución recurrida disponiendo que la prueba pericial de ADN sea practicada a los herederos y actuales demandados.
Segundo: Que a fojas 20, doña Johanna Liberona Vitagliano, Juez Suplente del Juzgado de Letras y Familia de Pucón informa el recurso señalando que con fecha 30 de marzo del año 2009, doña Cecilia Careau Aroca presentó demanda de reclamación de filiación no matrimonial con el objeto que se determine judicialmente la paternidad que reclama respecto de don RF, fallecido, y que luego de varias suspensiones por falta de notificaciones de los demandados como así mismo por comparecer sin patrocinio de abogado y con el objeto de resguardar el principio de bilateralidad la audiencia tuvo lugar recién el 20 de agosto del presente año. Que en la audiencia respectiva, la parte demandante solicitó como prueba la práctica de examen pericial biológico de ADN a los restos del presunto padre fallecido, para lo cual solicitó la exhumación de sus restos, a dicha petición se opuso la demandada y resolviendo el Tribunal la incidencia planteada por la demandada fue del parecer de la Juez rechazar la misma fundando su resolución en el derecho a la libre investigación de la paternidad y en el derecho a la identidad reconocido en Tratados Internacionales ratificados por Chile, como el artículo 18 del pacto de San José de Costa Rica y artículo 7 de la Convención Internacional sobre derechos del niño.
Que a mayor abundamiento y pese a no estar consignado en la resolución, señala que atendida la naturaleza del la acción ejercida, lo que pretende la actora es que se determine su calidad de hija y por tanto heredera del supuesto padre fallecido, y no que se declare si los demandados son o no sus hermanos ya que nuestra legislación no establece una acción que lo permita. Por lo anterior, la Juez ha obrado conforme a la sana crítica ya que el examen de ADN a los hermanos no es concluyente para determinar la filiación respecto del supuesto padre, resultando imposible negarse a priori a la posibilidad de determinarla en base a pruebas científicas. A lo anterior se une que la petición de la actora reviste fundamentos plausibles, ya que ésta nació en el año 1961 producto de una relación de pololeo habida entre su madre y el causante, que fue inscrita con el apellido del presunto padre, que su madre la dio a luz a los 17 años, siendo inscrita en la comuna de Pucón, situaciones que se desprenden de los certificados de nacimiento acompañados, por lo que mal podría el Tribunal concluir en una instancia preliminar como la audiencia preparatoria que la actora no tiene legitimidad activa para demandar como lo sostienen los demandados.
A mayor abundamiento, señala la Juez que tuvo en consideración, además, los oficios emanados del Servicio Médico Legal, en el sentido de que dicho organismo no practica exámenes de hermandad sino que exámenes de paternidad guardando coherencia con las acciones de reclamación contempladas en el Código Civil, de lo que resulta como indispensable para establecer un vínculo de filiación biológico la comparación de muestras de sangre de los sujetos directamente involucrados. En cuanto a que la exhumación pudiera vulnerar el derecho a la intimidad y vida privada, ante un conflicto de intereses, la trascendencia del derecho a la identidad en relación a los atributos de la personalidad, que traspasa las relaciones sociales, de familia y personales, permiten considerarlo como un derecho preponderante respecto del derecho a la intimidad, particularmente por las molestias que pudieran ocasionarle a los demandados.
Por último, señala que no ha existido ánimo de vulnerar los derechos supuestamente conculcados sino que muy por el contrario, dar una aplicación integral lógica y sistemática a todo el ordenamiento jurídico
Tercero: Que, en apoyo de su pretensión, la recurrente acompañó a los autos copia del acta de audiencia en causa RIT 156-2010.
Cuarto: Que, en apoyo de su informe, la recurrida acompañó a los autos para mayor claridad copia de Oficio Nº 2562 de fecha 07 de septiembre de 2010 emanado del Servicio Médico Legal, en la cual se señala que el Servicio no realiza estudio de ADN de hermandad; ordinario Nº 11396 emanado del Servicio Médico Legal de Santiago en que se adjuntan copias de memorando Nº 30 /2008 evacuado por doña Eugenia Aguirre Morales, bioquímico legista en el cual se señala la suspensión de exámenes de hermandad en tanto se evalúan las técnicas que se emplean y los cálculos estadísticos realizados, adjuntando una minuta elaborada por el Departamento en el año 2006, en que se informa que idealmente la identificación de un NN debe realizarse a través de los presuntos padres o presuntos hijos, efectuando un estudio de paternidad el cual posee un alto nivel de certeza y poder de exclusión, y como último recurso debe utilizarse el estudio de hermandad ya que pueden darse diversas situaciones como hermanos verdaderos solo de padre o madre, (medio hermanos), hermanos verdaderos que no comparten alelos, personas no hermandadas que comparten alelos raros, etc. señalando que el estudio de hermandad implica ampliar el análisis, emplear mayor tiempo de análisis y pericia y mayor gasto de recursos, ya que los resultados atendidas las técnicas utilizadas son solo orientadores; Ordinario 11738 emanado del Servicio Médico Legal de Santiago, en que se informa que es imposible realizar el examen solicitado puesto que demandante y demandado son hermanos agregando que sería necesario exhumar los restos del presunto padre ya que los abuelos paternos estarían también fallecidos, y oficio de doña Eugenia Aguirre Morales bioquímica de genética forense señalando que el uso de ADN de vínculos de parentesco cuando se dispone de material biológico de todos los involucrados, esto es, presunto padre, madre e hijos, es muy concluyente para casi la totalidad de los casos, y que cuando se trata de determinar vínculos más lejanos, el grado de certeza disminuye.
A fojas 24 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1°.-Que, como es sabido, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados.
2°.- Que la privacidad familiar alegada, no puede ir por sobre el derecho de un probable hijo no matrimonial del causante, a investigar su filiación, lo que atentaría contra el principio de igualdad ante la ley.
3°.- Que tampoco puede estimarse vulnerada la intimidad familiar, en circunstancias que se encuentra judicializada la gestión de reconocimiento de paternidad, lo que ya implica que una intimidad con tal grado de secretismo, ya no existe.
4°.- Que el uso del ADN en los estudios de vínculos de parentesco debe basarse, necesariamente y de acuerdo al Servicio Médico Legal, con muestra de sangre del presunto padre fallecido y, si no, es el caso, realizar una exhumación del presunto padre y disponer de muestra ósea, que es lo que la Juez de primer grado ordenó.
5°.-Que nadie discute ni niega la justicia que encierra el aceptar la investigación de la paternidad que en forma más amplia o restringida consagran todas las legislaciones (Evolución del Código Civil Chileno, pág.143).
6°.-Que, en consecuencia, no se divisa perturbación alguna del derecho alegado por el recurrente, ni menos una acción de la Juez a-quo, que revista el carácter de ilegal o arbitraria, ya que sólo ha hecho uso de la única prueba absolutamente certera en la investigación de la paternidad y plenamente aceptada en nuestra legislación y en uso de sus facultades.
7°.-Que, por último, no puede pretenderse introducir, por la vía del Recurso de Protección, un nuevo recurso no contemplado en nuestra legislación en contra de resoluciones judiciales.
Y, visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara inadmisible el recurso interpuesto a fojas 5, por don LF, en contra de la resolución de fecha 20 de agosto del presente año, pronunciada por la Juez Suplente del Juzgado de Letras y Familia de Pucón, doña Johanna Liberona Vitagliano, que acoge la realización de prueba pericial biológica de ADN, mediante exhumación del cadáver de don RF.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción de la señora Tatiana Román Beltramin, Fiscal Judicial.
N° 1395-2010-PROT
SR. LOYOLA,SR. REYES.SRA. ROMÁN
Pronunciada por la Segunda Sala.
Presidente Ministro Sr. Archibaldo Loyola López, Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández y Fiscal Judicial Sr. Tatiana Román Beltramín.
En Temuco, seis de octubre de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.
