Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que compareció don ................, cocinero, domiciliado en calle Vía 8 N° 1352, Block 44, departamento 7, comuna de Ñuñoa, quien interponen demanda por nulidad del despido, despido injustificado y cobro de prestaciones en procedimiento de aplicación general en contra de la empresa SUSHI TA S.A., sociedad del giro de alimentos, representada legalmente por don Claudio Francisco Rocafort Concha, ambos domiciliados en Avenida Vicuña Mackenna N° 1337, comuna de Ñuñoa, y en contra de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., de giro gastronómico, representada legalmente por doña Paula María Ward Venegas, ambos domiciliados en Avenida Vicuña Mackenna Nº 1337, comuna de Ñuñoa solicitando se les condene : a) remuneraciones, cotizaciones de seguridad social y las demás prestaciones que se devenguen desde su separación el 2 de noviembre de 2009 hasta la fecha en que la demandada convalide el despido b) indemnización sustitutiva de aviso previo por la suma de $313.243.-, c) Indemnización por años de servicios ascendente a $939.729-, d) recargo del 50% por $469.865. e) feriado legal ascendente a $219.270.- f) feriado proporcional por la suma de $18.880. g) cotizaciones previsionales adeudadas del periodo trabajado h) remuneración de octubre de 2009 por la suma de $313.243.- i) remuneración de dos días de noviembre de 2009 por $20.883.-, todo con intereses, reajustes, y costas.
Señala que con fecha 1 de octubre de 2006 ingresó a prestar servicios para la demandada SUSHI TA S.A. en virtud de contrato de trabajo, desempeñándose primero como ayudante de cocina y posteriormente como cocinero, debía desempeñarse en el local "Sushita" ubicado en Avenida Ossa N° 1682, comuna de Ñuñoa.
Indica que su remuneración ascendía a $313.243.-.
Expresa que el día 2 de noviembre de 2009, a raíz que se había negado a trabajar en día feriado, fue despedido verbalmente.
Agrega que la demandada adeuda el pago de las cotizaciones de AFC Chile de todo el año 2007 (a excepción de los meses de marzo y abril de 2007); las cotizaciones de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y diciembre de 2008; y todo el año 2009 hasta el 2 de noviembre de 2009. En cuanto a las cotizaciones de AFP su ex empleadora adeuda el pago de las cotizaciones de octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero y mayo de 2007 y la cotización de dos días de octubre de 2009. En relación a las cotizaciones de salud su ex empleadora adeuda el pago de las cotizaciones de enero, febrero, abril, mayo, junio, julio y noviembre de 2007; enero, abril y diciembre de 2008; enero, febrero, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y dos días de noviembre de 2009.
Respecto de la calidad de continuadora de la empresa ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., indica que cabe destacar que esta empresa mantiene los mismos locales comerciales, los mismos clientes y el mismo personal con el cual funcionaba Sushi Ta S.A.
Expresa que una vez que la empresa Sushi Ta S.A. comenzó a cerrar varios de sus locales, la empresa Orient Gastronomic Investment Ltda. comienza a obtener patentes comerciales para operar bajo el mismo giro de Sushi ta S.A., como se acredita de los documentos acompañados a esta presentación. Asimismo, esta sociedad mantiene como casa matriz, el mismo domicilio que servía de casa matriz a Sushi Ta S.A. (correspondiente a Avenida Vicuña Mackenna N°1337).
Agrega que él según indica suscribió contrato de trabajo con Sushi Ta S.A, representada en el mismo contrato por don Claudio Francisco Rocafort Concha. Asimismo, durante todo el tiempo de vigencia de su relación laboral prestó servicios a Sushi Ta en las dependencias de la empresa ubicada en el local "Sushi Ta" ubicado en Avenida Ossa N° 1682, comuna de Ñuñoa; de propiedad de doña Rose Marie Gei Concha, Alejandro Rocafort Concha, Claudio Magín Francisco Rocafort Concha, Claudio Magin Rocafort Gailart, entre otros. Asimismo el 3 de abril de 2008, se constituye la sociedad Orient Investment Gastronomic Ltda, cuya propietaria es doña Silvia Sonia Patricia Concha Araya, y cuya casa matriz, giro y personal coincide con el de Sushi Ta S.A.; razón por lo que se está en presencia de la figura regulada por el artículo 4 inciso 2° del Código del Trabajo. Respecto a la figura de la simulación, cabe destacar que si bien las demandadas tienen distintas constituciones de sociedad e individualidad jurídica, la propiedad, giro y razones sociales corresponden a la misma unidad económica, lo cual viene en ratificar —al momento de negarse Orient Gastronomic S.A. a recibir la notificación de esta causa- la figura de simulación contemplada en el artículo 507 del Código del Trabajo, figura con la cual pretenden eludir las obligaciones contractuales que arrastran los servicios prestados.
Manifiesta que en concordancia con lo normado por el artículo 507 del Código del Trabajo en su inciso 2° sanciona expresamente al que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención. En su inciso 3° norma que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de entidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente. En la especie, como se señaló, su ex empleadora crea una nueva empresa, que funciona en el mismo domicilio, con los mismos dependientes y con los mismos negocios de Sushi Ta S.A., los que resultan indicios suficientes para concluir que el objeto perseguido fue eludir las responsabilidades que emanaban de la terminación de su contrato de trabajo con la empresa originalmente contratante, así como la de todos los trabajadores que fueron despedidos en las mismas condiciones. Dicho propósito de eludir responsabilidad, se pone de manifiesto cuando la empresa Orient Gastronomic negó a la empresa Sushi Ta S.A, para efectos de la notificación de estos autos, pese a tratarse de su continuadora de acuerdo al orden normativo laboral.
SEGUNDO: Que encontrándose debidamente notificada la demandada SUSHI TA S.A. no contestó la demanda interpuesta.
TERCERO: Que encontrándose debidamente notificada la demandada ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. contestó la demanda interpuesta dentro del plazo legal solicitando su rechazo, con costas.
Señala que de lo expuesto por el propio demandante aparece que jamás prestó servicios de ninguna especie a la sociedad ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., por tanto no puede ser su representada condenada al pago de suma alguna derivada de la supuesta existencia de una relación laboral con un tercero.
Expresa que la aseveración de ser esa parte continuadora de la empleadora del trabajador es insuficiente para fundar una condena sobre todo cuando esta parte entiende que la sociedad Sushi Ta S.A., existe y desarrolla actividades en el área gastronómica hasta el día de hoy, dicho de otra manera, no se puede ser continuadora de una sociedad o empresa que no ha desaparecido.
Agrega que esa parte no es la continuadora legal de ninguna otra empresa; por de pronto tiene una data anterior a la fecha del supuesto despido del trabajador, habiendo sido inscrita en el Registro de Comercio con fecha 26 de marzo del año 2008. Pero además, según se ha dicho, la sociedad Sushi Ta S.A. tiene actualmente existencia legal y comercial, siendo del todo imposible ser la continuadora de una empresa que todavía existe y desarrolla normalmente sus actividades comerciales.
Explica que lo que puede llamar a confusión, es la utilización por ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, de la marca Sushi Ta, pero ello responde a la existencia de un contrato de franquicia. En efecto, los establecimientos con esa denominación, gozan de un posicionamiento en el mercado estimado como conveniente por esa parte, de modo que se celebró con el detentador de esa denominación o marca, un contrato de franquicia. Ello ha motivado que, por ejemplo, páginas no oficiales en Internet, incurran en el error de vincularlas de alguna forma, pero en la realidad tal vinculación, más allá de la franquicia, no existe. Y mucho menos se puede hablar de ser una "continuadora".
Concluye que la presente demanda no empece ni puede empecer a esa parte, con quien jamás el trabajador tuvo vinculación alguna, de ningún tipo. Aceptando de alguna manera esta parte el celo de la demandante y su abogado en obtener lo que en justicia entienden pertenecerle al trabajador, le resulta inaceptable que la acción se dirija en su contra, un tercero absolutamente ajeno a la supuesta relación laboral latamente descrita por la contraparte; más aún que se pretenda sancionada aduciendo la existencia de contratos simulados. Tales hechos son absolutamente falsos y su señalamiento por la contraria temerarios, toda vez que importan eventualmente la comisión de ilícitos.
CUARTO: Que con fecha 30 de julio de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Por su parte con fecha 3 de septiembre de 2010, tuvo lugar la audiencia de juicio respectiva.
QUINTO: Que llamadas las partes a conciliación sobre las bases propuestas por el tribunal, esta no se produjo.
SEXTO: Que para acreditar sus alegaciones la parte demandante rindió en la audiencia de juicio la siguiente prueba:
Documentos:
1. Contrato de trabajo de fecha 1° de octubre del 2006.
2. Anexo de contrato de trabajo de fecha 1° de agosto del 2009
3. Liquidaciones de los meses julio, agosto y septiembre de 2009
4. Reclamo de fecha 2 de noviembre de 2009.
5. Acta de comparendo de conciliación de fecha 18 de noviembre del 2009.
6. Certificado de cotizaciones de fecha 25 de noviembre de 2009.
7. Cartola de fecha 25 de noviembre 2009,
8. Certificado de cotizaciones previsionales fecha 25 noviembre de 2009.
9. Detalle de la página mercantil.com de fecha 22 de enero de 2010.
10. Copia de extracto del 12 de marzo del 2004.
11. Copia del extracto de 30 de abril de 2004.
12. Copia de constitución de Sushita, 20 de octubre de 2004.
13. Extracto de modificación de 08 de abril de 2005.
14. Extracto de constitución de 16 de junio de 2005.
15. Extracto de modificación de fecha 21 de marzo del 2005.
16. Extracto de constitución de fecha 18 de febrero de 2006.
17. Extracto de 22 de octubre de 2004.
18. Extracto de modificación de 12 de octubre de 2005.
19. Extracto de modificación de fecha 27 de septiembre de 2006.
20. Modificación de sociedad de fecha 8 de enero de 2007.
21. Extracto de constitución de la Sociedad ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA.
22. Resolución de patente de fecha 16 de enero de 2009.
23. Contrato de trabajo de fecha 8 de diciembre del 2008.
24. Copia de finiquito de fecha 15 de octubre 2009
25. Consulta de situación tributaria de las demandadas de fecha 29 de julio de 2010
26. Intento de notificación causa P 35494-2009.
27. Intento de notificación P-4824-2009 de la receptor Héctor Rosales.
28. Intento de notificación de la receptora Rosa Cárdenas, del Juzgado de Cobranza.
29. Permiso de Obra emitido por la Municipalidad de Las Condes, de 31 de marzo del 2009.
30. Intento de notificación de embargo en causa Rit: P-25716-2008.
31. Acta de comparendo de 18 de agosto de 2009.
32. Copia de la segunda sesión ordinaria.de fecha 24 de mayo del 2007.
33. Resolución de deuda previsional.de Orient. AFC Chile.
34. Resolución de fecha 12 de diciembre de 2008.
35. Resolución de fecha 12 de diciembre de 2008.
36. Resolución de A.F.P Capital de fecha 20 de julio del 2009.
37. Resolución A.F.P capital.19 de enero del 2010.
38. Resolución de fecha 18 de agosto 2009.
39. Resolución de A.F.P Habitat respecto de Orient.
40. Resolución de A.F.P Habitat S.A, respecto de SUSHITA S.A
41. Resolución de A.F.P Habitat respecto de SUSHITA S.A
Confesional:
1. don Claudio Rocafort Concha señala que se encuentra en el rubro gastronómico 10 años, participó en la sociedad Sushi Ta, ya no trabaja en ese rubro, porque le fue mal, los últimos dos años le fue mal y actualmente no tiene trabajadores. No tiene ninguna relación con la representante legal de Orient Gastronomic, ella fue empleada de Sushi Ta. No recuerda quienes eran los directores de Sushi Ta en el año 2007, ella fue directora le parece que como dos meses, doña Paula quien es ingeniero comercial y la contrataron para llevar las finanzas. La señora Silvia Concha es su madre. El último local de Sushi Ta lo cerraron en enero de 2010, antes había cerrado otros locales, tenían 24 no se acuerda de su ubicación. Tenía como 6 franquiciados, en cuanto a los términos del contrato de franquicia era por el 5% de la venta y ellos podían trabajar con su infraestructura ponerle Sushi Ta afuera. En cuanto a los trabajadores sino son japoneses todo se lo enseñó él. En cuanto a los términos del contrato de franquicia no se acuerda porque lo veía su socio, podía haber la utilización de la marca Sushi Ta, no sabe respecto a la utilización de los mismos trabajadores, en cuanto a los locales comerciales los arrienda cada uno, no recuerda cual fue el primer local cerrado ya que tenían 24. No sabe cuando fue contratado por última vez un trabajador por Sushi Ta ya que eso lo veía su socio.
2. doña Paula María Ward Venegas quien en resumen expone que en cuanto a su relación con don Claudio Rocafort fue laboral por cuanto trabajó en una empresa en la que él era uno de los socios, Sushi Ta S.A. en su calidad de ingeniero comercial. Constituyó la sociedad Orient Gastronomic con Silvia Concha, quien es madre de Claudio Rocafort. Fue directora de Sushi Ta. La franquicia implicaba un apoyo para el desarrollo de la comercialización de comida japonesa en locales que la sociedad Orient Gastronomic abriera en distintas locaciones. Todos los locales fueron arrendados por Orient Gastronomic con los contratos pertinentes, como establecía el contrato de franquicia y mientras duró el contrato se trabajó bajo la marca Sushi Ta, posteriormente y dado el desprestigio que sufrió la marca Sushi Ta, resultó inconveniente seguir utilizando esa marca y se pasó a usar el nombre Orient para el desarrollo de las actividades comerciales. Ella no participa directamente de la contratación de los trabajadores, por lo que no puede señalar cuantos trabajadores había el 2009, pero por local dependiendo de su tamaño trabajan de 3 a 8 personas. No sabe cuántos trabajadores venían de Sushi Ta pero en el rubro gastronómico es una práctica usual que se contraten trabajadores que tengan una experiencia previa en la labor que desarrollan y en el caso del sushi un maestro sushero toma un tiempo bastante largo de capacitar, por lo que tienen experiencia en otros locales de sushi. Cree haber visto al señor Llopton cuando cumplía funciones en Sushi Ta, pero sus funciones eran en el área comercial y no se involucraba directamente con los trabajadores. Celebró el contrato de franquicia con Sushi Ta en abril de 2008, Orient Gastronomic se constituyó a principios de 2008, la carta para finiquitar la franquicia fue a fines de 2008. Legalmente se requería de una persona para formar una sociedad por eso la forma con la Sra. Concha, como lo pudo hacer con cualquier otra.
Testimonial:
1. Don Eddy Díaz Lucana, quien resumidamente indica que estuvo trabajando junto al demandante en Orient Gastronomic, su cargo en dicha empresa era de chofer, salía a hacer reparto a todos los locales, cuando entró, entró a Orient pero los locales eran todos Sushi Ta, también hacía compras para la empresa, tanto para Sushi Ta como para Orient, le consta porque el compraba y tenía los Rut de las dos empresas. Su empleadora era la Sra. Paula, en cuanto a quien le daba instrucciones, todas las órdenes las daba don Claudio Rocafort pero lo hacía cumplir don Enrique Egea. Repartía en Independencia, Loreto, El Alto Las Condes, Providencia, Apumanque, La casa matriz era en Vicuña Mackenna 1337, le consta porque cuando entró fue ahí y en ese lugar firmó el contrato. En el año 2007 trabajó para Sushi Ta, cuando tenía en Vitacura su casa matriz. Casi todos los trabajadores que están todavía en Orient Gastronomic son trabajadores de Sushi Ta. Doña Paula Ward es la mujer de don Claudio Rocafort, le consta porque ha ido varias veces a su departamento, siempre andan juntos, todo el mundo sabe que son marido y mujer, el departamento está en Lo Barnechea. La relación entre las dos demandadas es que es la misma empresa don Claudio dirige ambas solo cambiaron el nombre, eso lo hicieron tres o cuatro meses de que ingresó en octubre de 2008. La casa matriz de Vicuña Mackenna la mantuvo don Claudio. Dice que doña Paula Ward es mujer de don Claudio Rocafort porque viven juntos y él los vio porque ha ido en varias oportunidades a su departamento y preguntaba por cualquiera de los dos y le daban el número del departamento, vio que se trataban como esposos andaban tomados de la mano, todos los días llegaban juntos, vinieron los padres de doña Paula a la empresa, se ponían a almorzar juntos, ha ido incluso al fundo del papá de la Sra. Paula, y vio que son esposos, legalmente no estarán casados pero son marido y mujer. Todos los locales que salía a repartir eran Sushi Ta, ellos los cambiaron de a poco al nombre de Orient el mismo Enrique Egea era el que llevaba los contratos para hacerles el cambió y el finiquito para que se lo firmen ahí. Indica que el mismo llevó un documento en que se supone que don Claudio le estaba entregando la sucesión a doña Paula, era como una compra y era del local de Providencia e incluso le rechazaron el documento no recuerda la fecha. El demandante es su cuñado, viven en el mismo domicilio hace 2 o 3 años. Señala que subsistía la empresa Sushi Ta, no solo por los letreros, era la empresa, porque hacía las compras a veces por Sushi Ta, él mismo iba a recoger las facturas cuando un proveedor dejaba las facturas no en la casa matriz de Vicuña Mackenna que era de Orient, y la dejaban en Independencia, que era un local de Sushi Ta. Sabe que eran lo mismo porque don Claudio Rocafort las dirigía. Él entraba a Vicuña Mackenna y de ahí salía a todos los locales a llevar los insumos, ingresando a las nueve, don Claudio llegaba a veces a las nueve, a veces a las diez o a veces a las once, los veía llegar junto a la Sra. Paula porque él debía preparar lo que debía llevar y no salía de inmediato, dejó de trabajar en Orient en octubre de 2009, si llegaron a un acuerdo firmó con doña Paula pero quien le paga es don Claudio y es el que autoriza el cheque, le pagaron con dos cheques uno del BCI que lo firmaba don Claudio y otro del Itau que lo firmaba doña Paula. Indica respecto a porque no se le pagó el finiquito al demandante, porque no aceptó firmar sin que le pusieran al día lo adeudado.
2. Don Pedro Quilaleo Nahuelpi, quien en síntesis expone que comenzó trabajando con Sushi Ta en agosto de 2006, hasta más o menos el 15 de diciembre de 2008, ahí llega don Claudio Rocafort a renovarle el contrato diciéndole que iba a ganar más plata y que la nueva dueña iba a ser la Sra. Paula Ward y de ahí en adelante comienza su labor para Orient, al día siguiente firmó el contrato el día 16 de diciembre, trabajaba en el Alto Las Condes y siguió trabajando en el mismo local lo que duró hasta enero, y lo trasladaron a Providencia, por el cierre de local en el Alto Las Condes, su última jefa fue Vanesa Hidalgo en Providencia, ella recibía instrucciones de don Claudio Rocafort, y el renunció en marzo donde el dueño no le quiso pagar. En cuanto a la relación que tienen don Claudio Rocafort con la señora Paula Ward indica que le consta que son pareja pero desconoce si son casados, en la empresa en general las personas de Sushi Ta que siguieron trabajando para Orient era 15 a 20 personas, conoce al señor Jorge Jara Bravo porque trabajó con él en el Alto Las Condes como ayudante de Sushi y después se desempeñó como supervisor de cocina actualmente está trabajando en Loreto con Sushi Orient, el dueño de esa empresa es don Claudio Rocafort, pero actualmente no sabe si le han cambiado el nombre a la empresa. Los cambios de razón social eran de un día para otro, y eran los mismos dueños que hacían eso. Conoce el local de Pio Nono trabajó ahí cuando lo estaban armando. Sabe que doña Vanessa Hidalgo recibía instrucciones de don Claudio Rocafort, porque él a veces contestaba el teléfono, y don Claudio llamaba a Vanessa a quien le entregaba información, que después ella se la entregaba a él, por ejemplo de la comida o instrucciones para que se quedara, todo lo administraba don Claudio, la señora Paula nunca le dijo a él que iba a ser la nueva jefa, o que fuera a otro local, siempre era don Claudio quien daba las indicaciones, doña Vanessa era la encargada de local, las amenazas muchas veces las recibió de don Claudio esto era por teléfono. Cuando dice que eran los mismos dueños se refiere a Sushi Ta y a Orient Gastronomic, le consta porque él firmó contrato con Sushi Ta y después don Claudio va y le renueva el contrato en que se indica como representante la Sra. Paula, le consta además porque siempre los vio juntos son pareja, y fue a Vicuña Mackenna a hablar con don Claudio y estaban los dos trabajando. No vio contrato social de las empresas en que trabajaba, solo vio en las boletas la razón social primero era Sushi Ta y después aparecía por Orient Gastronomic sabía que eran los mismos dueños porque tenía contrato con ellos y ellos le pagaban, por Orient Gastronomic firmaba la Sra. Paula Ward y por Sushi Ta don Claudio Rocafort. Él era maestro Sushi y se desempeñaba en la barra.
3. Exhibición de Documentos:
ORIENT GASTRONOMIC INVESTIMENT no exhibe comprobantes de pago de franquicia.
Oficio:
1.- Oficio de INAPI, que remite inscripción de la marca SUSHI TA.
2.- Oficio al registro de comercio que remite inscripción de la constitución sociedad de SUSHI TA y Sociedad ORIENT GASTRONOMIC INVESTIMENT.
3.- Oficio del Registro Civil en que se remite certificado de nacimiento de don Alejandro Rocafort Concha y de don Claudio Rocafort Concha.
SEPTIMO: Que la demandada SUSHI TA no rindió prueba en audiencia de juicio.
OCTAVO: Que la demandada ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. rindió la siguiente prueba en audiencia de juicio:
Documental:
1. Contrato de franquicia de fecha 22 de abril del 2008.
2. Comunicación de la representante legal.
3. Tres contratos de arrendamientos, de diferentes fechas.
4. Consulta situación tributaria de terceros referidos a Orient, realizada el 4 de marzo del 2010, (incorporada en audio).
Confesional:
1. don Cesar Julio Llontop de La Cruz, quien declara que ingresó a prestar servicios a Sushi Ta el 1° de octubre de 2006 en el local de las Condes trabajó hasta el 30 de octubre de 2009. Si trabajó para Orient Gastronomic reemplazando personal cuando estaban de vacaciones o tenían licencia médica, trabajo en Providencia en marzo de 2009 cuando tenía letrero de Sushi Ta, y estaba con la boleta de pago como Orient Gastronomic, ya lo estaban cambiando en ese momento de razón social y también reemplazó en Avda. Loreto. Sabe que en esa fecha ya estaba con el nombre de Orient Gastronomic porque en la boleta de venta decía Orient Gastronomic. Su función era cocinero, pero le pasaban los ticket, las comandas y ahí veía que era Orient Gastronomic lo decía bien claro, le pasaban la boleta y la comanda después se las enviaba a don Claudio. No tenía contacto con los clientes, ni emitía las boletas, en la copia de las boletas que le acompañaban con el pedido ahí estaba el nombre de Orient Gastronomic. En cuanto a quién arrendaba el local de Loreto, primero lo arrendaba don Claudio después se enteró que lo arrendaba doña Paula, por las versiones de los compañeros de trabajo cuando trabajaba en el 2009. Cuando hacía reemplazos en el local de Loreto recibía órdenes de don Claudio, no ha trabajado en locales a cargo de doña Paula Ward pero ella lo visitaba cuando trabajaba en Avda. Ossa, incluso ella le hizo el encargo a doña Vanesa que era la encargada del local que le dijera que fuera a hablar con su esposo a la oficina en Vicuña Mackenna cuando lo echaron, su esposo es don Claudio Rocafort porque vivían juntos y siempre andaban juntos. Ellos vivían juntos en Lo Barnechea, no sabe si están casados, pero todos lo comentaban y decían que eran marido y mujer, y siempre los ha visto juntos desde que empezó a trabajar ahí. No ha prestado trabajos para Orient Gastronomic con contrato, cuando reemplazó trabajadores en Orient Gastronomic lo hizo como trabajador de Sushi Ta porque tenía contrato con ésta. Don Claudio Rocafort le daba la orden que fuera a trabajar a Orient Gastronomic, la jefa de Orient Gastronomic era la Señora Paula Ward, pero la orden de concurrir se la daba don Claudio iba como refuerzo, en su reemplazo quedaba otra persona que era más lenta.
Testimonial:
1. Don Enrique Egea Saraiva, quien en síntesis expone que su empleadora es doña Paula Ward, es decir la empresa de ella Orient Gastronomic. Trabaja para dicha sociedad desde diciembre de 2009, trabajó con anterioridad para la sociedad Sushi Ta trabajó dese febrero de 2008 a agosto de 2009, al término de la relación laboral firmó finiquito y se le pagó todo, quien firmaba por esa sociedad era don Claudio Rocafort. Doña Paula Ward trabajó para Sushi Ta pero no sabe en qué época porque no tenía relación directa con la casa matriz. Llegó a trabajar a Orient por medio de Jorge Jara, en una oportunidad después de haber dejado Sushi Ta se encontró con él y le dijo que había una empresa nueva en que estaba trabajando y lo llevó. En la empresa Orient Gastronomic no se ubica a don Claudio Roquefort, que él sepa no tiene ninguna incidencia. Orient Gastronomic trabaja actualmente como Orient Gastronomic no hay una marca determinada. No sabe si existió una vinculación con la marca Sushi Ta. Orient Gastronomic tiene un local comercial de sushi es un restaurant. A ese restaurant no concurre don Claudio Roquefort. Él se encarga de operaciones en la empresa, en Sushi Ta era encargado de local. Trabajó en Sushi Ta en los locales de Ossa y de Independencia. La casa matriz de Sushi Ta está en Vitacura el dueño de la empresa es don Claudio Roquefort. Indica que entre doña Paula Ward y don Claudio Roquefort existía un vínculo de trabajo en el área de marketing. Le parece que don Jorge Jara trabajó en Sushi Ta. En Sushi Ta había problemas de cancelación por eso se fue. En cuanto al local de Pío Nono es un local Orient le parece que decía Sushi Ta. Puede haber uno o dos trabajadores de Sushi Ta que posteriormente trabajaron en Orient.
2. Don Jorge Alejandro Jara Bravo, en resumen indica que actualmente su empleador es Orient Gastronomic trabaja ahí desde hace un año, ingresó el 1° de julio de 2009. Trabajo para Sushi Ta desde julio de 2007 hasta marzo de 2008, luego fue finiquitado y se le pagó todo. Doña Paula Ward es la dueña del restaurant Orient Gastronomic. Conoce al Sr. Rocafort y no tiene incidencia en el referido restaurant, él era dueño de Sushi Ta. No sabe si la señora Ward prestó servicios para Sushi Ta. Él llegó a trabajar a Orient Gastronomic por medio de una publicación en el diario y llamó por teléfono y se presentó a trabajar, previo una entrevista personal. No sabe si Orient Gastronomic explotó algún tipo de marca en los locales. Indica que actualmente presta servicios en Loreto 26. Señala que el Sr. Rocafort y la señora Ward no tiene relación comercial que él conozca. Indica que administra actualmente el local de Loreto. El señor Rocafort no ha concurrido al restaurant de Orient a dar instrucciones. Cuando trabajaba en Sushi Ta las instrucciones las daba don Heribert Kisner y a él le daba instrucciones don Claudio Rocafort, nunca vio participar de la administración a doña Paula Ward, no la conocía antes. No sabe cuando fueron cerrados los locales de Sushi Ta. En el local en que ingresó a trabajar el cartel era de Sushi Orient, indica que además del mencionado estuvo en otro local en Huérfanos en la galería imperio que se cerró, a dicho local siempre lo conoció como Sushi Orient. La casa matriz de Sushi Ta en el tiempo en que trabajo ahí estaba en Vitacura 3396. Orient Gastronomic tenía dos locales en Huérfanos y en Loreto por lo menos que el conoció. Ignora la relación que tienen doña Paula Ward y don Claudio Rocafort. No conoce a otros trabajadores aparte de él y el Sr. Egea que hayan prestado servicios tanto a Orient como a Sushi Ta.
NOVENO: Que atendido que la demandada SUSHI TA S.A. no contestó la demanda y que ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. no ha negado estos hechos expresamente, en conformidad a lo establecido en el artículo 453 número 1 inciso 7° del Código del Trabajo se tendrán por tácitamente admitidos los siguientes:
a) Que existió relación laboral entre las partes por la cual el demandante don ................ prestaba servicios a la demandada SUSHI TA S.A. desde el día 1° de octubre de 2006, desempeñándose a la fecha del despido como cocinero, lo que además se condice con el documento consistente en contrato de trabajo incorporado.
b) Que la remuneración del actor ascendía a $313.243.- lo que es concordante con las liquidaciones de remuneraciones incorporadas.
c) Que el demandante fue despedido con fecha 2 de noviembre de 2009 verbalmente y sin dar cumplimiento a las formalidades del despido.
DECIMO: Que acreditado que el demandante fue despedido verbalmente sin dar cumplimiento a las formalidades legales preciso es concluir que el despido ha sido injustificado y procede dar lugar al pago de las indemnizaciones legales con el correspondiente recargo.
UNDECIMO: Que se tendrá como base de cálculo de las indemnizaciones legales la remuneración indicada en la consideración novena letra b), esta es la suma $313.243.- según se ha tenido tácitamente admitido.
DUODECIMO: Que el artículo 162 del Código del Trabajo en su inciso 5º, establece que para proceder al despido de un trabajador, el empleador deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el pago íntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, despido que podrá convalidarse mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador.
DECIMO TERCERO: Que, correspondía a la demandada acreditar el pago de dichas cotizaciones previsionales sin que se rindiera prueba para acreditar su pago y, que por el contrario, de los documentos acompañados por la demandante consistentes certificados de cotizaciones previsionales aparecen que existen varios periodos de cotizaciones no pagadas durante el periodo trabajado.
DECIMO CUARTO: Que, debiendo haber constado el pago de las cotizaciones previsionales hasta septiembre de 2009, mes anterior al despido, el despido del actor no han producido el efecto de poner término al contrato de trabajo, solo para fines remuneracionales.
DECIMO QUINTO: Que, en consecuencia se hará lugar a la demanda de nulidad del despido deducida por el demandante, condenándose al pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y su convalidación. Que en cuanto a la base de cálculo se estará al monto indicado en la consideración novena letra b).
DECIMO SEXTO: Que, en relación a las cotizaciones previsionales demandadas por el actor, como se indicó en la consideración décima no se acreditó su pago íntegro, motivo por el cual se condenará al pago de las cotizaciones morosas correspondiente al periodo trabajado.
DECIMO SEPTIMO: Que se hará lugar a lo demandado por feriado legal ya que no se rindió prueba que acredite que el demandante hizo uso de dicho feriado o que se compensó al término de la relación laboral.
DECIMO OCTAVO: Que en cuanto a lo demandado por feriado proporcional correspondía a la empleadora acreditar su pago, sin que haya rendido prueba alguna al efecto, por lo que se dará lugar a lo demandado por este concepto.
DECIMO NOVENO: Que no se ha rendido prueba para acreditar el pago de la remuneración de octubre de 2009 ni de dos días trabajados en el mes de noviembre por lo que se hará lugar a su pago.
VIGESIMO: Que, la demandante funda su demanda solidaria en contra de ambas demandadas alegando que se dan los supuestos del artículo 4° inciso 2 del Código del Trabajo y las del artículo 507 del referido cuerpo legal.
VIGESIMO PRIMERO: Que de los antecedentes de la causa y de la prueba rendida en autos analizada conforme a las reglas de la sana crítica se puede establecer:
a) Que de la declaración de testigos de ambas partes se puede apreciar que quien dirigía la sociedad SUSHI TA S.A. y a quien se reconocía como dueño de la misma, era a don Claudio Rocafort Concha quien a pesar de no aparecer de los antecedentes sociales incorporados (inscripción y publicaciones en el Diario Oficial) su participación societaria, (solo se da cuenta en el Acta de Directorio su cargo de Gerente General), al absolver posiciones se reconoce como socio y como quien tomaba las decisiones de abrir o cerrar locales.
b) Que con la inscripción de constitución y su publicación en cuanto a ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. fue constituida en marzo de 2008 teniendo participación societaria doña Paula Ward de un 98% y doña Silvia Concha Araya de un 2%. De acuerdo a la prueba rendida especialmente certificado de nacimiento remitido por el registro civil y declaración de los testigos de la demandante, aparece que doña Paula Ward es conviviente de don Claudio Rocafort Concha y doña Silvia Concha Araya es su madre.
c) Que SUSHI TA y ORIENT GASTRONOMIC, tienen descripción de giros similares, como aparece de sus escrituras sociales, y de la prueba rendida se encuentra acreditado que ambas se dedican a la misma actividad, es decir al rubro gastronómico de comida japonesa.
d) Que ambas sociedades mantuvieron un mismo domicilio en Vicuña Mackenna número 1337, Santiago, como aparece de los documentos consistentes en contratos de arrendamientos incorporados, de estampados receptoriales de 22 de diciembre de 2009 en causa Rit P-4824-2009 y de 18 de diciembre de 2009 en causa Rit P-35494-2009 del Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago, y del Acta de Comparendo ante la Inspección.
e) Que de los antecedentes se desprende que en algunos locales en que funcionaba SUSHI TA S.A. posteriormente funcionó ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., como es el caso del ubicado en Avenida Presidente Kennedy N°9001, Tercer nivel, comuna de Las Condes, lo que dan cuenta los documentos consistentes en estampado receptorial en causa P-25716-2008 del Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional, Permiso de obras menores, y resolución de patente comercial de 16 de enero de 2009.
f) Que trabajadores que prestaban servicios en SUSHI TA S.A. pasaron a trabajar en ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. lo que se acredita de las resoluciones de las Instituciones de Previsión y se confirma con lo declarado con los testigos de la demandante.
g) Que ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. funcionó como Sushita según se reconoce en la contestación de la demanda.
h) Que en cuanto al contrato de franquicia incorporado de 22 de abril de 2008 se tendrá en consideración que no se ha exhibido documentos que acrediten pagos efectuados por este concepto, según lo ordenado como diligencia probatoria, los que deberían obrar en poder de la demandada toda vez que representa un gasto que se debe respaldar contablemente, por tanto, se concluye que en los hechos dicha franquicia no representa la verdadera vinculación entre las demandadas, y en cuanto al documento consistente en carta en que se pone término al contrato no da fe de su contenido ni de su fecha que además no deja de llamar la atención que en la contestación de la demanda no se hizo referencia a la duración de dicho contrato y a su eventual término.
i) Que de la declaración de los testigos de la demandante don Eddy Díaz Lucana y don Pedro Quilaleo Nahuelpi la dirección de ambas empresas la ejerce don Claudio Rocafort Concha, que en este orden de ideas se dará mayor valor a las declaraciones de dichos testigos que a la de los testigos de la demandada, por estimar esta sentenciadora que el conjunto de sus declaraciones resulta más acorde al resto de la prueba rendida en autos, el señor Díaz Lucana fue trabajador contratado por Orient como chofer según da cuenta su contrato y finiquito lo que se condice con su declaraciones en cuanto a las diligencia que debía desarrollar y se aprecia un amplio conocimiento de los hechos por efectuar repartos en los diferentes locales en cuanto al señor Quilaleo Nahuelpi de las resoluciones de las Instituciones de Previsión acompañadas efectivamente aparece que estuvo contratado bajo la denominación de ambas sociedades demandadas, lo que se condice con su relato de los hechos. En cuanto a los testigos de la demandada mantienen una relación laboral vigente con la demandada Orient Gastronomic en cargos de jefatura lo que relativiza su testimonio.
j) Que de las declaraciones del absolvente don Claudio Rocafort Concha aparece que desde el año 2008 le empezó a ir mal económicamente a SUSHI TA S.A. y el último local de ésta se cerró en enero de 2010.
VIGESIMO QUINTO: Que, de los antecedentes de la causa expuestos en la consideración precedente aparece que SUSHI TA S.A. desde el año 2008 empezó a disminuir su actividad comercial, lo que coincidió con la creación de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, que en ambas sociedades participaban societariamente personas vinculadas por relaciones de parentesco, que entre quien era reconocido como dueño de SUSHI TA S.A., don Claudio Rocafort Concha, y quien es la socia mayoritaria de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, doña Paula Ward Venegas, existe un vínculo de convivencia, que ambas sociedades demandadas tenían domicilios comunes, como Vicuña Mackenna 1337, que locales en que inicialmente funcionaba SUSHI TA S.A. posteriormente eran locales de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, que trabajadores de SUSHI TA S.A. pasaron a prestar servicios para ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., que ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. inicialmente realizó su actividad bajo la denominación SUSHITA, que ambas sociedades se dedican a la comercialización de comida japonesa teniendo la misma actividad, que ambas sociedades estaban bajo la dirección de don Claudio Rocafort Concha, de lo expuesto cabe concluir que si bien existen dos individualidades societarias, se trata de una misma empresa en la que se modificó su individualidad jurídica, y del hecho de que SUSHI TA S.A. carece de actividad comercial se deriva la imposibilidad o dificultad de hacer efectivo en su patrimonio los eventuales derechos de los trabajadores, de lo que resulta la elusión del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.
VIGESIMO SEXTO: Que los hechos expuestos, atendido el principio de primacía de la realidad y de continuidad de la empresa, así como de la definición legal establecida en el artículo 3 inciso tercero de Código del Trabajo, se conforman con la situación contemplada en el inciso 2° y 3° del artículo 507 del Código del Trabajo que en lo pertinente disponen que: “El que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convención…..”
“Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteración, realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, la disminución de la empresa u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos…..”
VIGESIMO SEPTIMO: Que, así las cosas y conforme lo establece el artículo 507 inciso 4° corresponde condenar a las demandadas en forma solidaria al pago de las obligaciones establecidas en la presente sentencia debiendo aplicarse además la multa señalada en el inciso segundo de la referida disposición legal.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 3, 4, 55, 73, 162, 168, 172, 177, 183, 423, 425 a 432 y 453 a 459, 507 del Código del Trabajo, se resuelve:
I.- Que SE HACE LUGAR a la demanda de autos y se condena a las demandadas SUSHI TA S.A. y ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. solidariamente a pagar al demandante don ................ lo siguiente:
a) Remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido el día 2 de noviembre de 2010 y su convalidación por el pago de las cotizaciones adeudadas, sobre una base de cálculo de $313.243.-.
b) $313.243.- por indemnización sustitutiva de aviso previo.
c) $1.409.594.- por indemnización por años de servicios ya recargada en un 50%.
d) $219.270.- por feriado legal.
e) $18.880.- por feriado proporcional.
f) $313.243.- por remuneración de octubre de 2009.
g) $20.883.- por remuneración de dos días trabajados en noviembre de 2009.
h) Cotizaciones previsionales del periodo trabajado.
III.- Que las sumas ordenadas pagar mediante la presente sentencia, deberán ser consignadas con los reajustes e intereses que establecen los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Que se condena a las demandadas al pago de una multa a beneficio fiscal de 10 UTM.
V.- Que se condena en costas a las demandadas fijándose en la suma de $200.000.- a favor de la Defensoría Laboral.
VI.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella dentro de quinto día, en caso contrario, pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de ésta ciudad.
Notifíquese a las instituciones de seguridad social que correspondan una vez ejecutoriado el presente fallo.
Regístrese.
Dictada por doña NATASCHA EUGENIA NÚÑEZ URSIC, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
