Demanda laboral. Accidente laboral por caída en obra, desde piso superior. Obligación de la empresa de mantener las estructuras en los cuales el actor prestaba servicios.

Santiago, ocho de marzo de dos mil once.

VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece al proceso ANTONIO GILBERTO ACOSTA GARCIA, domiciliado Fray Camilo N° 692, comuna de Santiago quien interpone demanda en juicio del trabajo de aplicación general en contra de su empleador INMOBILIARIA CONSTRUCCIONES LTDA., representada legalmente por gerente general don José Alvarado Pérez, ambos domiciliados en Alonso de Córdova N° 5670, comuna de Las Condes, a fin de que se declare que debe indemnizársele por los perjuicios causados por su negligencia culpable en el accidente de trabajo sufrido y se le condene al pago de la suma de $61.448.000, por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, todo con reajuste, intereses y costas.

Señala que comenzó a trabajar para la demandada en el mes de junio de 2008, desempeñándose como Jornal, mediante contrato por obra determinada, correspondiente al edificio ubicado en Santa Rosa N° 325, Comuna de Santiago y que su remuneración mensual ascendía a la suma de $ 227.200, la que deberá servir de base para el cálculo de las indemnizaciones demandadas, de conformidad a lo establecido en el artículo 172 del Código del Trabajo.

Manifiesta que las labores de jornal eran indeterminadas, es decir, debía cumplir con todas las labores que le encomendara su jefe directo, don Francisco Osorio, capataz de la demandada, sin que se le designara ninguna labor en particular como propia. Añade que no se le capacito en el desempeño de ninguno de los trabajos encomendados, ni se le dio implementos de seguridad para el desarrollo de sus labores.

Expone que el día sábado 20 de diciembre de 2008, asistió a su trabajo en compensación por el día viernes 26 de diciembre, cerca de las 13:00 horas, después de cumplidas otras labores encomendadas, el señor Manuel Aránguiz, otro de los jefes de obra de la demandada, le ordeno limpiar los andamios ubicados en el piso 13 de la construcción. Indica que al acabar, aproximadamente a las 13:40 horas, su jefe Francisco Osorio le apuro a fin de salir del lugar por haber terminado el horario de trabajo, sin embargo, al tratar de cumplir sus ordenes a la brevedad posible, el señor Acosta cayo por la abertura que estaba al final del andamio, de alrededor de un metro de ancho, la que debía estar cubierta por una tapa que se colocaba al efecto, pero que en esa ocasión no ocurrió. Agrega que en los andamios de los 12 pisos restantes, estas tapas estaban todas abiertas, por lo que la caída fue directa hasta el tercer nivel de andamio.

Manifiesta que su brutal caída le produjo inconsciencia inmediata, siendo trasladado por sus compañeros de trabajo hasta la Mutual, donde recibió los primeros auxilios. Añade que las lesiones sufridas fueron de tal gravedad que su inconsciencia duro tres semanas, siendo diagnosticado de Tec complicado, hundimiento expuesto parietal izquierdo, herida de cuero cabelludo y contusión codo izquierdo. Agrega que el tratamiento dado incluyo:

Esquirlectomía y craniectomia descompresiva.

Dosectomía C3-C4 y C4-5/ estabilización.

Craneoplastia (Desplazamiento y colocación de un injerto osteoperióstico en una brecha practicada en el cráneo, con objeto de facilitar la formación de tejido óseo nuevo) con acrílico.

Expone que con fecha 26 de noviembre de 2009, la comisión de evaluación de incapacidad por accidente del trabajo, mediante resolución No 2009-1289, resolvió como diagnostico: Tec complicado, fractura expuesta parietal izquierda, contusión medular cervical HNP traumática, y lesión medular C4. Las secuelas del accidente sufrido por el señor Acosta, a nivel neurológico fueron: Mielopatía post traumática con espasticidad grado uno de extremidades inferiores, dolor neuropatico, y déficit cognitivo leve, otorgándosele un 50% de grado de incapacidad.

Refiere que debe hacer presente que toda su vida laboral la desarrollo realizando trabajos de carácter manual, los que se ve impedido de realizar nuevamente ya que su discapacidad le imposibilita desempeñarse nuevamente en iguales labores. Agrega que este accidente laboral y la incapacidad del 50% que esta le acarreo, le imposibilita desempeñarse con la misma eficacia y remuneración, dificultándole los desplazamientos y movimientos, aun los más cotidianos, situación que le hace sentir menoscabado e inútil, resintiéndose con ello también su salud psicológica, cayendo en depresión y debiendo ser medicado.

Indica que debe entenderse que este accidente laboral y sus efectos, le han provocado un fuerte menoscabo económico, ya que se encuentra actualmente imposibilitado de desempeñarse al 100% en sus labores, y sin posibilidad de encontrar algún otro trabajo de la misma especie y con igual nivel de ingresos.

Agrega que así, por causa directa de las lesiones que sufrió y la incapacidad que padece, ha quedado imposibilitado para trabajar normalmente en el oficio en que se desempeñaba y en general en cualquier otro oficio que requiera la fuerza física, los que son los únicos que conoce, lo que le provoca un profundo daño irreparable tanto económico como moral.

Expone que de acuerdo al inciso 1° del artículo 5° de la Ley 16.744, se entiende por accidente del trabajo: "Toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte".

Señala que al respecto la doctrina nacional comparada ha señalado que los accidentes — "a causa del trabajo — deben tener su origen inmediato y directo en el trabajo mismo, en términos tales que se enmarquen en las labores que desempeña el trabajador, en el lugar y en las horas que debe ejecutarlas, y que en aquellos casos acaecidos "con ocasión del trabajo", existe una ampliación del vinculo causal, teniendo en tal evento el siniestro, una relación indirecta o mediata, pero en todo caso, indubitable.

Añade que la demandada incurrió en el incumplimiento de las siguientes obligaciones que le impone la relación contractual.

Indica que así en su calidad de empleadora, estaba obligada a velar por la protección de la vida y la salud de sus trabajadores. Añade que en efecto, en el Libro II del Código del Trabajo, titulado "De la protección a los Trabajadores", se regula sustantivamente la que debe otorgar el empleador, como responsabilidad suya, de esta forma, el artículo 184, inciso primero del Código antes citado, establece la obligación del empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales, lo que se traduce en la obligación legal que hace exigible al empleador usar la debida diligencia y cuidado en la dirección de la empresa, obra o faena, previniendo adecuadamente los riesgos consiguientes a la ejecución del trabajo.

Concluye que por ende, el empleador es un deudor de seguridad de sus trabajadores, la obligación de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos sus aspectos, es una de las manifestaciones concretas del deber general de protección del empleador, su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las partes en un negocio jurídico, pues ella mira a la prevención de los riesgos profesionales, lo que importa a sus trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto para proteger la vida y la salud de los trabajadores, como por rezones éticas y morales.

Añade que la regulación del cumplimiento de éste deber no queda entregada a la autonomía de las voluntades de las partes, ni menos aun a la unilateral decisión del empleador, ella comprende, en general, una serie de normas de derecho necesarias, cuyo contenido, forma y extensión se encuentran regladas mediante normas de orden público, sin perjuicio de normativas adicionales decididas o convenidas con el empleador.

Expone que si nos detenemos en el tenor gramatical del artículo 184 inciso primero del Código del Trabajo, podemos advertir que señala que el empleador debe adoptar todas las necesarias medidas para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores. Agrega que la palabra eficazmente, empleada en la disposición legal citada, aparentemente apunta a un efecto de resultado, el que sin duda se encuentra también presente, pero, fundamentalmente, debe considerarse referida a la magnitud de responsabilidad y acuciosidad con que el empleador debe dar cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad, en relación con lo cual cabe inferir inequívocamente, una suma exigencia del legislador.

Añade que en relación con la obligación de prevención y seguridad que pesa sobre el empleador, aluden a ella los artículos 66, 67 y 68 de la Ley N° 16.744, y el Reglamento de Prevención de Riesgos Profesionales, cuyo texto fue aprobado por Decreto Supremo N° 40 del año 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, además de las prescripciones especificas, a las que nos referiremos más adelante, para la ejecución de las funciones motivantes del accidente del trabajo en análisis, de ahí que resulta indudable que existen normativas de prevención de riesgos precisas que la empleadora demandada ha incumplido y que ni siquiera respeto en su mínima observancia, como se explica a continuación.

Refiere que en efecto, el artículo 187 del Código del Trabajo, contempla como medida de seguridad la de prohibir la admisión del trabajador a la faena cuando ésta pueda comprometer su salud o su seguridad.

Añade que si se produjeron los diversos accidentes que tuvo el trabajador, fue por que las medidas de seguridad "Nunca existieron" o las que se adoptaron "Fueron insuficientes o ineficaces".

Refiere que así, si las condiciones de trabajo no eran seguras, en este caso, por absoluta falta de respeto a la Ley, produciendo de ese modo inadecuados métodos de trabajo y la comisión de falta de medidas de seguridad en el desarrollo de la labor que a él como trabajador me correspondía efectuar.

Manifiesta que por consiguiente, siendo la obligación de protección estatuida en el artículo 184 del Código del Trabajo, de la naturaleza del contrato, la que además emana de la Ley, obliga al empleador.

Señala que en efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, a propósito de las obligaciones contractuales, los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella, es así que el contrato de trabajo impone obligaciones y crea derechos que nacen de la voluntad de las partes y que también emanan de la Ley. Añade que aún más, el Código del Trabajo establece la irrenunciabilidad de tales derechos, circunstancias que confirman que deben entenderse incorporadas a los contratos de trabajo las leyes laborales, de lo contrario, habría que transcribir el citado Código en cada contrato laboral, lo que resulta absurdo por decir lo menos.

Indica que además, es necesario señalar que el artículo 68 de la Ley 16.774, establece la obligación de las empresas de implantar todas las medidas de seguridad tanto las que establece el Servicio Nacional de Salud como el organismo administrador a que esté afecta.

Agrega que el artículo 69 de la Ley 16.774 presume que existe negligencia cuando se infringen las medidas de seguridad.

Expone que el artículo 420 del Código del Trabajo establece las materias de competencia de los juzgados del trabajo y en su letra f) dice que son de su competencia los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo.

Refiere que el artículo 425 y siguientes del Código del Trabajo establece el procedimiento aplicable, añade que la obligación de seguridad analizada hace responsable a mi empleador en el ámbito contractual, cuando por su culpa no se ha dado cumplimiento al elemental y principalísimo deber de seguridad que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo, lo cual ha sucedido en el caso sublite con los diversos accidentes laborales de los cuales he sido víctima.

Indica que se ha expuesto que la obligación de prevención y seguridad que pesa sobre el empleador, aludiendo a ella los artículos 66, 67, y 68 de la Ley N° 16.744 y el Reglamento de Prevención de Riegos Profesionales, cuyo texto, como se dijo, fue aprobado por Decreto Supremo N° 40 del año 1969 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, además de las prescripciones especificas para la ejecución de las funciones motivantes del accidente del trabajo que originan este proceso.

Agrega que los mencionados preceptos de la Ley N° 16.744 apuntan a que las empresas se logre una "conciencia de seguridad" por la importancia que ella tiene para los diversos sectores, los trabajadores, sus familias, las propias empresas y la comunidad, siempre interesada por diversos recursos humanos.

Señala que las infracciones en que incurrió el empleador en este caso, dan origen a la responsabilidad contractual, y siendo responsable de la culpa levísima, su obligación se resuelve en la de indemnizar el daño provocado a mi persona por su incumplimiento.

Añade que las normas que regulan estas materias son las contenidas en los artículos 1556, 1557, y 1558 del Código Civil, y las del artículo 69 letra b) de la ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, esta ultima disposición, de carácter especial, establece que mediando culpa de la entidad empleadora o de un tercero: "b) la víctima y las demás personas a quiénes el accidente o enfermedad causen daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral", de ésta forma la indemnización de perjuicios deberá cubrir el daño moral y lucro cesante que se me ha inferido.

Finaliza señala que por todo lo anteriormente expuesto interpone la presente demanda, a fin de que se le indemnice por los perjuicios causados, condenando a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

a) daño emergente: Estimando este rubro en la suma de $1.000.000.-por concepto de medicinas, venda, radiografías, movilizaciones en taxis y otros gastos médicos que el trabajador ha debido asumir durante todo este tiempo, producto del accidente.

b) lucro cesante: el que asciende a $20.448.000 toda vez que la incapacidad física que afecta al actor es de un 50%, la que no le permitirá percibir en su totalidad la remuneración normal que recibía por su trabajo, diciendo el cálculo de la indemnización relación con el porcentaje de las remuneraciones que el demandante dejará de percibir durante el resto de su vida útil como trabajador.

c) daño moral: El que se estima en un monto no inferior a los $ 40.000.000.-, dado el sufrimiento físico y moral que le ha provocado el accidente producido por la actitud negligente de la demandada, y las secuelas permanentes que sufrirá.

d) intereses y reajustes: Hasta la fecha del pago efectivo

e) costas de la causa.

SEGUNDO: Que la demandada estando dentro de plazo y evacuando el traslado que le fuera conferido, solicita el rechazo de la demanda de autos, con expresa condenación en costas.

Señala que en cuanto a la relación de hechos efectuada por el actor en su libelo, niega y controvierte todo lo expuesto respecto a la materia de autos en la demanda, por no haber sido narrados los acontecimientos conforme la verdad.

Expone que sin embargo, el actor ingresó a prestar servicios con fecha 1° de Septiembre de 2008 (no en Junio de 2008), agrega que en dicha oportunidad, fue contratado para que prestara servicios en la obra de construcción denominada "Edificio Nuevo Centro II", ubicada en Avenida Santa Rosa N° 325, comuna de Santiago, desempeñándose en labores de Jornal (funciones básicas al interior de una construcción).

Manifiesta que conforme consta en el contrato de trabajo celebrado en dicha oportunidad, la remuneración pactada con el trabajador alcanzó la suma de $159.000 (no $227.200)

Añade que a diferencia de lo señalado en la demanda, las labores de jornal en una obra de construcción no son indeterminadas, sino que son amplias, se trata en síntesis, de funciones auxiliares a las distintas especialidades de la construcción como son la albañilería, la carpintería y la instalación de servicios.

Indica que cabe hacer notar que efectivamente el demandante recibía órdenes e instrucciones de su jefe directo, don Francisco Osorio, quien se desempeñaba como jefe de cuadrilla (no capataz).

Señala que resulta ser absolutamente falso que al demandante no se le haya capacitado para trabajar en construcción y, particularmente, en la obra a la que se ha hecho mención.

Manifiesta que resulta ser efectivo que con fecha 20 de Diciembre de 2008, el demandante sufrió un accidente, consistente en una caída desde un andamio en el piso 13 hasta el piso tercero de fa misma construcción, con todo, la realidad de los acontecimientos fue diferente a la relatada en la demanda.

Expone que en efecto, el día de los hechos el demandante ingresa a realizar sus funciones, en dicha oportunidad se le entregan sus elementos de seguridad, realizando distintas tareas para las cuales se encuentra contratado, encontrándose, a finales de su jornada de trabajo, realizando el aseo de un andamio ubicado en la fachada sur poniente del edificio, a la altura del piso 13.

Manifiesta que según pudo constatarse por el personal de la empresa que estaba en las obras ese día, y por el prevencionista de riesgos, el demandante se encontraba realizando la acción reseñada precedentemente, utilizando su arnés de seguridad, mismo que se le había entregado al inicio de la jornada, para cuyo uso se le había capacitado oportunamente.

Añade que con todo, y luego que su jefe le avisó que su jornada de trabajo estaba por concluir, el actor procedió a soltarse del arnés y, al dar unos pasos, cayó por la escotilla que se encuentra en el medio de las plataformas del andamio que se encontraba limpiando.

Señala que cabe preguntarse: por qué estaba abierta la escotilla? cómo es posible que el demandante haya caído a través de ella desde el piso 13⁰ al 3°?.

Indica que de las averiguaciones e informes que se han desarrollado con motivo del citado accidente, unas en el mismo momento, otras con posterioridad al hecho, ha
podido acreditarse fehacientemente, que tales interrogantes se resuelven con una sola respuesta, que fue el propio actor el que se puso en una situación de riesgo, ya que actuando negligentemente y por comodidad, abrió la escotilla del andamio que estaba limpiando, así como las de aquellos otros que se encontraban hacía abajo hasta el nivel de la superficie, con miras a utilizar ese conducto para ir botando los escombros y basura que limpiaba, de modo de ahorrarse el tener que juntarlos y llevarlos cada vez, hasta el primer piso.

Expone que así las cosas, y a diferencia de lo señalado en la demanda, no ha sido su representada culpable de la caída del actor, sino que fue éste y sus propios actos negligentes, los que han ocasionado el accidente.

Indica que luego del accidente, el demandante fue trasladado a la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción por personal de la misma (no por compañeros de trabajo), para recibir atención médica. Añade que en dicha oportunidad quedó hospitalizado, con diagnóstico de TEC abierto y fractura de codo izquierdo.

Hacen presente al tribunal, que todos los gastos médicos asociados a esta hospitalización, fueron cubiertos por la citada mutual, en razón del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Agrega que de la misma forma, hacen presente que el tratamiento a que fue sometido el demandante se extendió desde el 20 de Diciembre de 2008, hasta el 14 de Noviembre de 2009, fecha esta última en que retornó a su trabajo para con su representada. Añade que dicha relación laboral se mantuvo vigente hasta el día 30 de Abril de 2010, oportunidad en que el trabajador hizo abandono voluntario de las obras, sin que se hayan tenido noticias de éste, hasta la fecha de notificación de la presente demanda.

Indica que para finalizar esta revisión de los hechos, dejan constancia que es efectivo que la institución previsional correspondiente, reconoció al demandante un grado de incapacidad luego del accidente, pero este sólo alcanza el 50% (no un 100%), y que resulta falso que se vea impedido desempeñarse nuevamente en labores similares, cuestión que se ve confirmada, por los 5 meses de trabajo posteriores que realizó para mi representada en iguales faenas y actividades.

Expone que en síntesis, de lo expuesto se sigue claramente que la demanda materia de autos no puede prosperar, ya que no se dan los supuestos legales que hagan al actor merecedor de las abultadas e infundadas indemnizaciones que son materia de su libelo.

Agrega que en relación al concepto de accidente del trabajo, coincidimos en la definición legal y doctrinaria señalada en la demanda.

Señala que con todo, hacen especial hincapié en el hecho que el accidente del trabajo debe referirse a toda lesión que una persona sufra "a causa del trabajo", esto es, tener su origen en el trabajo mismo, en términos tales que se enmarquen en las labores para las cuales fue contratado, ejecutadas con la debida diligencia y cuidado.

Añade que no puede estimarse en la especie, que el demandante haya ejecutado sus funciones de jornal, con la diligencia y cuidado debido, ya que se expuso negligentemente al riesgo de caer por el espacio que abrió como atajo, para botar la basura y escombros que estaba limpiando.

Indica en cuanto a la obligación legal de protección y seguridad del trabajador que establece el artículo 184 del Código del Trabajo y demás normas afines, cabe señalar, que la demandada ha cumplido íntegra y oportunamente con ella, arbitrando todas las medidas necesarias para ello, materia que ha sido absolutamente omitida por la demandante.

Expone que en efecto, el actor omite referirse a las siguientes acciones en materia de proteger y asegurar eficazmente la higiene y salud del trabajador accidentado:

a) Oportunamente le fue entregado al trabajador copia del Reglamento Interno de orden, higiene y seguridad de la empresa.

b) Haber recibido oportunamente la denominada "Charla de Hombre Nuevo".

c) Haber recibido oportunamente la denominada Charla "del Derecho a Saber" y haber suscrito una declaración donde señala conocer los riesgos del trabajo que realizaba.

d) Haber recibido con fecha 3 de Septiembre de 2008, la denominada Charla de "Preocuparse de los elementos de protección personal, para mantenerlos en buen estado".

e) Haber recibido con fecha 5 de septiembre de 2008, la denominada charla de “cuidado con los materiales que caen de los pisos superiores”.

f) Haber recibido con fecha 10 de septiembre de 2008, la denominada charla de “forma correcta de tomar y levantar una carpa”.

g) Haber recibido con fecha 12 de septiembre de 2008, la denominada charla de “tapones auditivos, uso correcto y tiempo que dura”.

h) Haber recibido con fecha 17 de septiembre de 2008, a denominada charla de “protegerse de las caídas de los materiales y objetos de pisos superiores”.

i) Haber recibido con fecha 24 de Septiembre de 2008, la denominada Charla de "el cuidado de los elementos de protección personal y cuándo deben cambiarse".

j) Haber recibido con fecha 26 de Septiembre de 2008, la denominada Charla de "Precaución a elementos que caen de los pisos superiores".

k) Haber recibido con fecha 1° de Octubre de 2008, la denominada Charla de "forma correcta de cargar y descargar materiales".

l) Haber recibido con fecha 3 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "uso correcto de los elementos de protección personal".

m) Haber recibido con fecha 8 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "mantener los elementos de protección personal en buen estado".

n) Haber recibido con fecha 10 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "cuidado con los de abajo" (tener precaución con los trabajadores que se encuentren en pisos inferiores.

ñ) Haber recibido con fecha 15 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "mantener lugares de acceso despejados"

o) Haber recibido con fecha 17 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "revisión de los elementos de protección personal".

p) Haber recibido con fecha 24 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "mantener lugares (pasillos y escalas) despejados en caso de emergencias".

q) Haber recibido con fecha 29 de Octubre de 2008, la denominada Charla de "Revisión de los elementos de protección personal (cambios de los elementos defectuosos".

r) Haber recibido con fecha 7 de Noviembre de 2008, la denominada Charla de "condiciones de seguridad en el trabajo".

s) Haber recibido con fecha 11 de Noviembre de 2008, la denominada Charla de "trabajo con herramienta eléctrica, precauciones".

t) Haber recibido con fecha 14 de Noviembre de 2008, la denominada Charla de "guantes de seguridad, protegerse las manos hace bien"

u) Haber recibido con fecha 19 de Noviembre de 2008, la denominada Charla de "elementos de protección personal. Uso y función que cumplen".

v) Haber recibido con fecha 21 de Noviembre de 2008, la denominada Charla de "uso obligatorio de los lentes de seguridad".

w) Haber recibido con fecha 3 de Diciembre de 2008, la denominada Charla de "mantener lugares de trabajo despejados y sin obstáculos para trabajar".

x) Haber recibido con fecha 10 de Diciembre de 2008, la denominada Charla de "uso de arnés de seguridad y caída de objetos de los pisos superiores".

y) Haber recibido con fecha 12 de Diciembre de 2008, la denominada Charla de Uso y función de los elementos de protección personal y revisión de éstos".

z) Haber recibido con fecha 17 de Diciembre de 2008, la denominada Charla

de "uso de arnés y lentes de seguridad".

a´) Haber recibido oportunamente casco, guantes, antiparras, tapones auditivos y zapatos de seguridad.

b´) Tener las cotizaciones previsionales y de salud al día, junto con tener vigente el seguro de accidentes laborales en convenio con la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción.

Indica que en síntesis y sin perjuicio de lo señalado, resulta inaceptable que se acuse a su representada de haber incumplido su obligación de proteger eficazmente la vida y la salud del demandante, en circunstancias que se han señalado treinta acciones concretas de protección.

Expone que por otra parte este deber de seguridad o protección que el ordenamiento jurídico impone al empleador, necesariamente, tiene una contraparte, cual es, el trabajador, pues resultaría del todo ilusorio y se transformaría en letra muerta la intención del legislador de proteger la vida y salud de los trabajadores, si éstos, fueran simples sujetos pasivos, a quienes no les corresponde ninguna obligación.

Agrega que de la forma señalada, el demandante, como beneficiario directo de este deber de protección que ahora alega y denuncia incumplido por mí representada, le corresponden dos obligaciones (deberes) básicas, a saber:

a) Dar estricto y oportuno cumplimiento a todas las medidas de seguridad que el empleador adoptó, conforme a los propios documentos suscritos para que su vida y salud no se vieran afectadas, pues de lo contrario, el imperativo que recae sobre la empresa carece de todo sentido. No es posible imaginar que, el trabajador, sin mediar ningún tipo de justificación, se encuentra en condiciones de desobedecer y no acatar precisamente, aquellas medidas que tiene como finalidad preservar su vida, salud e integridad física, y;

b) Realizar todas aquellas acciones que, la lógica y el sentido común, le requieran para superar las contingencias a que se vea enfrentado en el cumplimiento de sus deberes o funciones laborales, como un complemento a las medidas de seguridad adoptadas ya por su empleador

Indica que en otras palabras, sin perjuicio del deber de cuidado que le asiste, corresponde al trabajador desplegar una diligencia mínima en el desempeño de sus funciones, cuestión que finalmente no hizo, entender el deber de seguridad o protección, de una forma diferente, significará que aun cuando el trabajador se exponga imprudentemente al daño, igualmente, el empleador deberá responder de los daños causados, lo cual, es inaceptable e injusto.

Señala que para finalizar controvierten y niegan la supuesta existencia de diversos accidentes sufridos por el trabajador y que éste haya trabajado en condiciones inseguras, lo que es simplemente falso.

Manifiesta en relación a las infracciones a normas laborales y de seguridad social específicas alegadas por la demandante, hacen presente al Tribunal que el actor nada indica al respecto, con todo controvierten la imputación, siendo la misma absolutamente falsa.

Expone en cuanto a las prestaciones demandadas, solicitamos su total rechazo, ya que, tal como se dijo, carecen del más mínimo fundamento legal.

Añade que sin perjuicio de lo anterior, y para el caso que el tribunal estime que mi representada tiene responsabilidad en los hechos denunciados, solicito se tenga presente lo siguiente:

a) Que no existen los daños cuya reparación se solicita, en efecto, en primer lugar el actor no ha tenido gasto alguno derivado del tratamiento del accidente, todo los cuales han sido cubiertos por la Mutual de Seguridad. Agrega que en segundo lugar, y tal como se acreditará, luego del accidente el actor no ha dejado de percibir remuneraciones en cantidad inferior a aquella que recibía previamente, basta para confirmarlo todo el período post licencia que trabajó para ella. Añade que consecuentemente con ello, el demandante no se ha visto privado de legítimo beneficio alguno. Indica que finalmente, y en tercer lugar, tampoco consta a esta parte que el accidente sufrido, haya producido al demandante un sufrimiento determinado, correspondiendo a éste acreditarlo debidamente.

Expone que en el evento que los daños alegados por la demandante, fueran probados y existieren realmente, la evaluación que de los mismos fue hecha por el demandante en su libelo, es absolutamente arbitraria y desproporcionada, lo que les permite afirmar que se busca con ella un enriquecimiento indebido.

Añade que en efecto, y en lo que respecta al lucro cesante demandado, la jurisprudencia ha señalado que para discernir adecuadamente sobre este punto, es necesario tener presente las reflexiones siguientes:

Señala que el lucro cesante -no definido por el legislador- suele conceptualizarse como la privación de una ganancia futura o la utilidad que deja de percibir el acreedor por incumplimiento o cumplimiento tardío de una obligación;

Manifiesta que cualesquiera sea la fuente de responsabilidad que se imputa - contractualmente o extracontractual- existe acuerdo en el sentido que los daños futuros sólo son indemnizables a condición de que sean "directos" y "ciertos", excluyéndose de esta condición los "indirectos" y los "eventuales" o "hipotéticos";

Refiere que para acreditar las certidumbre del daño, debe proporcionarse al juez antecedentes que le permitan determinar la ganancia probable dejada de percibir en lo que la víctima del accidente pudo percibir, por concepto de remuneraciones, durante el resto de su vida laboral útil, "por cuanto no parece posible que la relación de dependencia que los ligaba (al trabajador y al empleador) al momento del siniestro, hubiera necesariamente de perdurar de por vida y, siendo así, no se da la indispensable causalidad que siempre va aparejada a la obligación de indemnizar.

Agrega que a mayor abundamiento, la indemnización del daño material debe ser integral, pero no puede constituir ocasión de ganancia para su beneficiario, principio que no puede omitirse a la hora de computar el eventual perjuicio derivado del lucro cesante, en la especie, entendemos que el actor percibe una pensión, y la mantendrá mientras permanezca inválido, antecedente que dificulta, aun más la determinación del concepto reclamado que, en todo caso, aparece como hipotético y, por lo tanto, incierto.

Expone que tal correcto pensamiento jurídico, ha sido reafirmado y confirmado pese a !a entrada de la nueva reforma procesal laboral y la "oportunidad" para nuevas interpretaciones jurídicas que pueda dar la parte activa a la indemnización de lucro cesante, con innumerables fallos confirmando lo expuesto precedentemente por tos Tribunales Superiores de Justicia, como el fallo del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT N° 0-630-2010 o el radicado en el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT N° 0-590-2009.

Indica que por otra parte, y en lo que respecta al daño moral, cabe tener presente que la indemnización de perjuicios en nuestro derecho tiene un carácter resarcitorio, y más precisamente satisfactivo que se le otorga a la víctima para aminorar las consecuencias de un dolor de orden moral, así también se ha señalado, que de modo alguno puede considerarse a la indemnización de daño moral un carácter compensatorio desde el momento que el dolor no es compensable, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial material. Tal como señala el profesor Ramón Díaz Pizarro, desde una perspectiva estrictamente resarcitoria, el daño no puede convertirse en una fuente de lucro indebida para el damnificado, y en un motivo expoliación para el dañador. Consecuentemente con lo anterior, nos sorprende la
suma demandada por el actor, quien ciertamente no ha dado ningún parámetro para establecer la cuantía del monto y sólo ha requerido "al boleo" una suma que resulta del todo ilusoria.

TERCERO: Que con fecha 17 de enero de 2011, se llevó a efecto la audiencia preparatoria, en ella el tribunal fijaron los siguientes hechos no controvertidos los cuales fueron aceptados por las partes, a saber:

a) Labores desempeñadas por el actor.

b) Que mantiene una incapacidad del 50%.

c) Fecha del accidente y circunstancias de la caída.

d) Año en el que se inició la relación laboral (2008).

A continuación se llamó a los litigantes a conciliación, proponiendo al efecto el Tribunal bases concretar de un posible acuerdo, el cual no prosperó.

Atendido lo precedentemente relatado y existiendo al juicio del tribunal hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, fijo los siguientes hechos a probar:

a) Monto de la remuneración del actor a la época del accidente.

b) Hechos y circunstancias en las que ocurre el accidente de fecha 20 de diciembre de 2008.

c) Efectividad que la demandada entregó los elementos de seguridad y capacitación al actor durante la vigencia de la relación laboral y de manera previa al accidente.

d) Consecuencias patrimoniales emocionales y físicas con ocasión del accidente que aquejó al actor.

CUARTO: Que para acreditar sus alegaciones la parte demandante rindió en la audiencia de juicio los siguientes medios de prueba consistentes en:

I.- Documental:

Incorporó mediante lectura los siguientes documentos no objetados de contrario, consistentes en:

a) Declaración individual de accidente del trabajo de fecha 22 de diciembre de 2008.

b) Informe médico emitido por mutual de seguridad de fecha 13 de enero de 2009.

c) Epicrisis emitida por la mutual de seguridad de fecha 25 de febrero de 2009 y de 14 de julio de 2009.

d) Evaluación de incapacidad por accidente del trabajo de fecha 26 de noviembre de 2009.

e) Informe médico del demandante, emitido por la mutual de seguridad de fecha 1 de julio de 2009.

f) Liquidaciones de sueldo de febrero y marzo de 2010.

g) Horario de actividades terapéuticas de la Clínica los Coihues de fecha 30 de abril de 2009.

h) Tres citaciones a control médico emitidos por la mutual de seguridad de fecha 13 de abril de 2010, 4 de octubre de 2010, 10 de enero de 2011.

i) Cuatro recetas medicas N° 0464678, N° 2290411, N° 2115925 y N° 1508620.

j) Set de 18 boletas de remedios comprados por el actor.

II.- Exhibición de documentos:

La parte demandante solicitó y obtuvo se exhibieran una serie de documentos, obteniendo la incorporación en juicio de lo siguiente:

a) El documento de derecho a saber.

b) Charlas de capacitaciones efectuadas al actor.

c) Documentos que acrediten la entrega de implementos de seguridad.

d) Reglamento interno suscrito por el trabajador y la copia enviada a la inspección del trabajo.

e) Informe de investigación del comité paritario de higiene y seguridad respecto del accidente sufrido por actor.

III.- Confesional:

La parte demandante solicitó y obtuvo la absolución de posiciones de Jaime Fernando Vera Díaz, quien compareció en representación de Juan Wallis Ariztía, llamado a la presente diligencia, quien expuso que conoce al demandante de la obra Alonso de Córdova, añade que tuvo conocimiento del accidente pero no trabajaba directamente con él, porque lo hacía en la oficina central de la Constructora demandada, expone que tuvo conocimiento porque el accidente consistente en que llegó del piso 13 al segundo, porque este llegó a la oficina central cuando fue el trabajador trasladado a la Mutual de Seguridad, agrega que sabe que estuvo convaleciente de diciembre de 2008 hasta la quincena del 2009, que fue dado de alta, reintegrándose a la empresa y luego fue trasladado a la obra Alonso de Córdova, de donde se fue porque no volvió a trabajar más. Expone que no tiene conocimiento de las obras, porque el maneja la parte administrativa, por lo que no sabe en qué consisten los andamios, señala que se hizo una investigación del comité paritario, agrega que componían dicho comité en terreno por el jefe de prevención Carlos Huerta, Danilo Soto y Gastón García, efectuándose en terreno y no le consta que hubo declaración del actor, porque a esa época estaba inconsciente. Señala que vio el documento de la investigación. Interrogado por el tribunal señala que tuvo conocimiento del accidente, porque el día lunes llegó un documento que daba cuenta del accidente ocurrido por el actor, del traslado a la mutual, agrega que lo demás lo sabe el departamento de prevención de riesgos.

IV.- Testimonial:

Rindió la testifical de Octavio Dávila Palominos, quien debidamente juramentados y dando razón de sus dichos señaló que conoce al actor, que se llama Antonio, lo conoce de la pega de Santa Rosa, ya que trabaja de jornal y el demandante también, señala que el trabajador sufrió un accidente cuando estaban trabajando, encontrándose él en los cuartos de adentro y el demandante estaba en un andamio. Agrega que uno de sus amigos de la construcción estaba afuera y le dijo que se había caído un peruano, lo que va a ver y era el demandante, agrega que estaba en el segundo nivel, sin casco, sin un zapato, medio moribundo, agrega que después que lo vio, bajó y uno de los capataces le dijeron que se fueran hacia afuera, salió a la calle y luego no lo dejaron entrar, añade que se cayó desde el trece piso, de un cuadro pequeño, el estaba de frente, casi en la esquina del lado derecho, añade que el andamio es largo y había un espacio para la escalera. Señala que el actor desarrollaba una labor de limpieza de los andamios desde el piso 13, la escalera estaba al lado, en vez de estar diagonal estaba de lado, como vertical, añade que las escaleras no estaban, las pusieron amarradas. Añade que el orificio sirve para subir de una escala a otra, debía subir y cerrar el cuadrado, agrega que la tapa subía y cerraba las tapas, lo que debía hacer el trabajador, cuando bajaba podía subir la tapa, añade que otros trabajadores no podían abrir y cerrar las tapas. Señala que posteriormente al accidente no volvió a ver al actor, hasta que se vieron en un nuevo trabajo, en Novatec, señala que el actor había perdido la noción, antes jugaba a la pelota pero ahora no puede, antes era alegre, conversador pero después no, bajo su ritmo de hablar, lo vio durante tres meses y medio y el trabajador estuvo más tiempo, sabe que no trabaja más allí y le dijo que se salió, porque se sentía desesperado, quería subir y ya no podía. Contrainterrogado señala que se encontró hace un mes con el actor, en la calle, señalándole que ya no trabajaba para Novatec, expone que él se encontraba en el piso 9, en el momento del accidente, no subió al piso trece. Señala que en el día de los hechos vio el andamio del piso trece, no cumplía labores en el andamio, sabe de la composición de dicha estructura porque siempre lo ponen pegado al edificio y el orificio sirve para acceder de un piso a otro, no existiendo otro espacio. Expone que vio escombros alrededor del cuerpo del actor al momento de caer, se encontraba con sus implementos de seguridad. Interrogado por el tribunal, señala que estaba con arnés de seguridad, el actor había renunciado, ya no era el mismo de antes, no trabajaba como antes, anteriormente era bien hábil, señala que en Novatec era paletero, pone señal roja y verde, nunca tuvo problemas al desempeñar su labor. Expone que en las charlas le habían hablado de los andamios, le habían explicado el funcionamiento, cree que le habían dicho, el andamio en el día de los hechos estaban mal puestas, porque debía ser en diagonal y no estaban así, se encontraba todo de frente, indica que las escaleras debían ponerse en diagonal y no una tras otras quedando lineal con un hoyo al medio.

QUINTO: Que a su turno la demandada rindió en la audiencia de juicio los siguientes medios de prueba consistentes en:

I.- Documental:

Incorporó mediante lectura los siguientes documentos no objetados de contrario, consistentes en:

1. Declaración individual accidente de trabajo

b) Cinco fotos del accidente

c) Informe médico de la mutual de seguridad de fecha 23 febrero de 2009

d) Informe de la comisión de la evaluación de incapacidad de fecha 26 de noviembre de 2009.

e) Contrato de trabajo de fecha 1 de septiembre de 2008.

f) Copia del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa.

g) Registro de "Charla de Hombre Nuevo".

h) Registro de capacitación "del Derecho a Saber" y haber suscrito una declaración donde señala conocer los riesgos del trabajo que realizaba.

i) Registro de capacitación de fecha 3 de Septiembre de 2008, de la denominada Charla de "Preocuparse de los elementos de protección personal, para mantenerlos en buen estado".

j) Registro de capacitación de fecha 5 de septiembre de 2008, de la denominada charla de “cuidado con los materiales que caen de los pisos superiores”.

k) Registro de capacitación de fecha 10 de septiembre de 2008, de la denominada charla de “forma correcta de tomar y levantar una carpa”.

l) Registro de capacitación de fecha 12 de septiembre de 2008, de la denominada charla de “tapones auditivos, uso correcto y tiempo que dura”.

m) Registro de capacitación de fecha 17 de septiembre de 2008, de la denominada charla de “protegerse de las caídas de los materiales y objetos de pisos superiores”.

ñ) Registro de capacitación de fecha 24 de Septiembre de 2008, de la denominada Charla de "el cuidado de los elementos de protección personal y cuándo deben cambiarse".

o) Registro de capacitación de fecha 26 de Septiembre de 2008, de la denominada Charla de "Precaución a elementos que caen de los pisos superiores".

p) Registro de capacitación de fecha 1° de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "forma correcta de cargar y descargar materiales".

q) Registro de capacitación de fecha 3 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "uso correcto de los elementos de protección personal".

r) Registro de capacitación de fecha 8 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "mantener los elementos de protección personal en buen estado".

s) Registro de capacitación de fecha 10 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "cuidado con los de abajo" (tener precaución con los trabajadores que se encuentren en pisos inferiores).

t) Registro de capacitación de fecha 15 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "mantener lugares de acceso despejados"

u) Registro de capacitación de fecha 17 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "revisión de los elementos de protección personal".

v) Registro de capacitación de fecha 24 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "mantener lugares (pasillos y escalas) despejados en caso de emergencias".

w) Registro de capacitación de fecha 29 de Octubre de 2008, de la denominada Charla de "Revisión de los elementos de protección personal (cambios de los elementos defectuosos".

x) Registro de capacitación de fecha 7 de Noviembre de 2008, de la denominada Charla de "condiciones de seguridad en el trabajo".

y) Registro de capacitación de fecha 11 de Noviembre de 2008, de la denominada Charla de "trabajo con herramienta eléctrica, precauciones".

z) Registro de capacitación de fecha 14 de Noviembre de 2008, de la denominada Charla de "guantes de seguridad, protegerse las manos hace bien"

a´) Registro de capacitación de fecha 19 de Noviembre de 2008, de la denominada Charla de "elementos de protección personal. Uso y función que cumplen".

b´) Registro de capacitación de fecha 21 de Noviembre de 2008, de la denominada Charla de "uso obligatorio de los lentes de seguridad".

c´) Registro de capacitación de fecha 3 de Diciembre de 2008, de la denominada Charla de "mantener lugares de trabajo despejados y sin obstáculos para trabajar".

d´) Registro de capacitación de fecha 10 de Diciembre de 2008, de la denominada Charla de "uso de arnés de seguridad y caída de objetos de los pisos superiores".

e´) Registro de capacitación de fecha 12 de Diciembre de 2008, de la denominada Charla de Uso y función de los elementos de protección personal y revisión de éstos".

f´) Registro de capacitación de fecha 17 de Diciembre de 2008, de la denominada Charla de "uso de arnés y lentes de seguridad".

g´) Procedimiento de trabajo seguro.

h´) Comprobante de entrega de elementos de seguridad.

II.- Confesional:

La demandada solicitó y obtuvo la absolución de posiciones del demandante don Octavio Dávila Palominos, quien expuso que trabajo en la empresa demandada desde el mes de agosto de 2008, cree que el día 4, agrega que recibió charlas de seguridad por la empresa, sobre uso de guantes, arnés, pero no del andamio, sólo lo mandaban a hacer su trabajo, recibió charlas de uso de arnés, pero no de trabajo en altura. Expone que al momento de sufrir el accidente estaba barriendo los andamios con un escobillón fino y el jefe le dijo que no cayera nada hacia abajo, agrega que partió del piso quince e iba bajando por las puertas que tiene la escala, ya no se acuerda de la hora, solo recuerda que estaba haciendo limpieza, que juntaba la tierrita a un costadito y lo juntaba en la pieza, agrega que pensaba que cayó por un lado y fue por el otro. Señala que usaba casco, arnés, antiparras y guantes, pero el casco no tenía barbiquejo, no reclamo la situación porque no sabía que se usaba ese implemento. Señala que la basura la retiraba la juntaba y la sacaba con una espátula, llevándola luego al departamento. Señala que llevaba unos quince o 20 minutos limpiando el andamio al momento de caerse. Indica que los andamios tienen una dimensión de 60 centímetros. Agrega que cayó del piso 13, que hay unas escotillas por las cuales se debe bajar y que deben ir en forma diagonal y no estaban así. Añade que recuerda que se cayó durante su hora de trabajo y no recuerda si la escotilla estaba abierta y que el andamio continuaba. Señala que trabajo en construcción en Carmen 418, en Novatec, se anotó como pretero, haciendo la losa y no se sintió trabajando igual que antes, renunciando, pero lo hizo cinco meses. Añade que trabajó en la empresa demandada, yéndose al Perú para recuperarse más y hasta para caminar tiene problemas. Señala que el costo de los tratamientos en Chile se lo daba la Mutual, pero en Perú se lo vendían. Agrega que cuando volvió del Perú siguió teniendo tratamiento gratis, sólo los pagó cuando estuvo en Perú. Señala que la remuneración en la empresa cuando trabajó era como un jornal, alrededor de $220.000 con sobretiempo. Interrogado por el tribunal le ordenó hacer la limpieza de los andamios don Francisco Osorio, después de las 11:00 horas, ellos habían hablado para que él se retirara antes, pero el señor Aranguiz le habló a Francisco Osorio, quien le dijo que mejor se fuera a trabajar, le dijeron que hiciera limpieza del piso 15, se puso el arnés, se afirma de la misma baranda, subió en el montacarga y se fue al piso 15.

III.- Testimonial:

Rindió la testifical de Danilo Soto Valenzuela, Cesar Pino Gonzalez y Francisco Soto Fuentes, quienes debidamente juramentado y dando razón de sus dichos señalaron:

El primero de ellos señaló que conoció al actor en el año 2008, porque trabajaba en la obra donde él prestaba servicios como jornal de aseo, desempeñándose él prevencionista en riesgos, encontrándose presente en el día de los hechos, agrega que se encontraban trabajando un día sábado alrededor de las 13:30 horas o más, la persona se encontraba haciendo aseo de los andamios y al avisarle que se había terminado la jornada cayo, llevaba como implementos de seguridad, casco, arnés, guantes y zapatos, agrega que el actor asistió a las charlas de seguridad que daba la empresa, lo que sabe porque él tenía los registros escritos de ello, añade que el andamio es modular de fachada, alrededor de unos 20 metros de largo, el lugar del accidente era un ajuste del andamio, para extender la longitud del andamio, no es zona de tránsito para pasar de un nivel a otro, indica que todos los andamios tienen una escotilla de acceso que se levanta una tapa y baja la escala, señala que la escotilla es de acceso y lo otro es ajuste, creen que el ajuste estaba abierto para botar basura o bajar por el lugar, vio que habían escombros y es normal que caigan escombros, al aseo se juntan y es normal que caigan. Agrega que el actor asistió a un 90% o más de las charlas, porque se hacían dos a las semanas, que la hacía el supervisor y una general que la efectuaba él, el jefe de obra o profesional en terreno una vez a la semana. Señala que existe una charla para el uso de andamios y arnés de seguridad. Contrainterrogado señala que existía capacitación en trabajo de altura arnés, pero no recuerda de andamio. Agrega que el actor cayó por el ajuste, las tapas estaban retiradas, están seguros que los sacó el actor porque existe un chequeo visual de los andamios, la escalera se encontraba hacia el sector oriente de la plataforma, la escotilla se levanta y la escala baja, la escotilla se cierra en forma automática. Señala que el actor tenía zapatos, arnés, casco y participó en el retiro del arnés, también llevaba casco. Agrega que no sabe cuánto se demora un trabajador en limpiar un andamio, pudiendo estar todo un día limpiando un andamio de 13 pisos. Señala que la investigación del Comité Paritaria se efectuó cuando el trabajador estaba inconsciente. Interrogado por el tribunal señala que el andamio es una estructura que posee una escotilla, la que al abrir tiene una escala la que se suelta, agrega que la escotilla y el ajuste son totalmente distintas, concluye que el actor cae por el ajuste y no por la escotilla lo que determina por cuanto el ajuste esta por el lado poniente y la escotilla por el lado oriente. Indica que la escotilla esta toda por un mismo lugar. Señala que el ajuste tiene por objeto alargar la estructura, es un andamio más y ella no tiene escotilla, agrega que se habría sacado el ajuste, lo que suponen por los escombros que se acumularon en el sector, no recordando la cantidad, porque se sacaban en tinetas, los tiraban al piso y luego los barrían, esto para no ir por los departamentos. Señala que no sabe por el piso en el cual comenzó a trabajar, pero al caer estaba en el piso 13, agrega que cree que se tiraran los escombres porque él vio como una tineta de 20 kilos de escombros.

El segundo de los testigos expuso que conoce al actor desde la obra Santa Rosa, por cuanto era ingeniero a cargo de la obra, era administrador de obra, se encargaba del aseo, que dependía del capataz que estaba a cargo, podía ser el patio, los pisos, departamentos, andamios etc. Añade que estaba presente el día de los hechos, ese día recuperaron un día normal y la salida era a las 15:00 horas, agrega que el dio la orden que salieran más temprano y lo llaman por radio de que había un accidente, pidió al prevencionista en riesgos que llamaran a la Mutual de Seguridad, añade que lo vio en el segundo piso y tenía su implemento de seguridad. Expone que ellos trabajan con un andamio euro, especiales para edificios de más de 15 o 20 pisos de altura, para trabajar en la fachada, que completan el perímetro y para ello se le colocaban ajustes. Sabe que Francisco le dio la orden de limpiar los andamios. Señala que su idea era recuperar hasta las 18:00 horas, pero mejor dio la orden de retirarse a las 15:00 horas, pero tipo 13:00 horas lo mandaron a limpiar a varios. Expone que en el lugar vio escombros, añade que ellos le dan un saco de yeso y ahí deben echar sus escombros, pero lo que debe haber ocurrido es que abrió el ajuste para no darse la vuelta para tirar los escombros por otra parte. Sabe que asistía a las charlas de seguridad, porque debe revisar que los trabajadores estén con las charlas. Señala que se reintegró a trabajar por aproximadamente seis meses, con las mismas funciones, mismo sueldo, subiendo a pisos altos, retirándose por voluntad propia para viajar a Perú e inclusive se le ofreció el pago de los pasajes, no aceptándolo y no concurriendo nunca más. Expone que estaba prohibido manipular los ajustes de los andamios, si se pueden manipular, que es lo que debe haber hecho el actor, agrega que los trabajadores deben transitar por las escotillas. Contrainterrogado señala que al actor se le dio la orden de limpiar como a las 13:00 horas y el accidente ocurrió como las 14:30 horas, añade que el prevencionista en riesgos debió haberlo revisado, cree que al subir por el andamio fue abriendo el ajuste, esto de abajo hacia arriba, añade que se daban las capacitaciones respecto del andamio. Señala que el ajuste viene con el andamio y es para cubrir la estructura. Señala que el andamio tiene una escala que va al final para subir, el ajuste va al final del andamio, agrega que la escotilla funciona cerrada y cuando van subiendo los pisos se abre y cierra. Interrogado por el tribunal señala que supone que el actor fue subiendo el andamio y abriendo los ajustes, porque el viernes al salir del andamio estaba completo, no recuerda si otras personas trabajaron. Señala que la orden de limpiar los andamios la dio el capataz Francisco y supone que debió haberse comenzado la limpieza desde abajo hacia arriba, esto porque ya se iban los trabajadores.

El tercer deponente manifiesta que conoce al actor en el edificio Nova Centro 2, donde trabajaban, donde el demandante era jornal y el era capataz de terminaciones. Señala que el día del accidente vio al señor Acosta y tenía sus implementos de seguridad, porque lo vio trabajando con el andamio y después cuando cayó también. Señala que él al momento del accidente estaba en el piso 13, ya que estuvo trabajando entre el piso 5 y 13. Expone que vio al señor Acosta momentos antes del accidente, ya que le aviso que debían irse, teniendo el arnés puesto. Agrega que vio al señor Acosta en el momento de haberse caído y vio escombros, cubriendo él por donde el cayó, que corresponde a un ajuste que se hace a los andamios, encontrándose la tapa al lado. Expone que las labores de aseo se trabajan dependiendo de lo que se necesite, agrega que no sabe la orden que se le dio ese día. Contrainterrogado señala que no sabe quien le dio la orden para hacer el aseo, sabe que el accidente ocurrió cerca de las 14:00 horas. Expone que en los andamios, las escotillas van en diagonal van zigzagueando y vienen preparado para eso, el le aviso que debía retirarse, no sabe de qué piso venía, sólo lo vio en el piso 13, agrega que colocó el ajuste para que no cayeran mas escombros encima de él. Señala que no sabe si había personas encargadas de verificar que las tapas y los ajustes estuvieran en su lugar. Interrogado por el tribunal señala que no era el jefe directo del trabajador de autos, que era otro capaz de nombre Francisco Osorio. Señala que no sabe cómo estaba el andamio antes de entrar a trabajar en el día de los hechos.

V.- Oficios:

La parte demandada solicitó en la audiencia preparatoria se oficiara a A.F.P Habitat y Fonasa a fin de que informe si el actor ha tenido cotizaciones durante el año 2010 y cuáles fueron los montos. Asimismo pidió y obtuvo oficio a la Mutual de Seguridad a fin de que informe el monto de la pensión que actualmente recibe el actor, en razón de la invalidez de autos.

El primero de ellos señala en síntesis que en la cuenta de capitalización de actor la demandada enteró cotizaciones de seguridad social hasta el mes de mayo de 2010 y que entre los meses de septiembre y diciembre ambos de 2010, lo efectuó la Constructora Aconcagua. Asimismo se lee que entre el mes de abril y diciembre, ambos de 2010 efectuó cotizaciones de esta naturaleza la Mutual de Seguridad.

El segundo de ellos indica que entre el mes de septiembre y noviembre ambos de 2010, se enteraron cotizaciones por la Mutual de Seguridad, que entre el mes de noviembre de 2009 a mayo de 2010 lo hizo Inmobilia Construcciones y luego entre el mes de septiembre y diciembre, ambos de 2009 se efectuó Constructora Novatec Casas S.A.

Finalmente el tercer oficio a la Mutual de Seguridad indica que el valor de la pensión de invalidez pagada al actor en el mes de enero de 2011 era de $107.626 menos cotizaciones de seguridad social por $19.760, lo que da un total de $87.866.

SEXTO: Que apreciadas las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, importando con ello tomar en especial consideración la gravedad, concordancia, multiplicidad y conexión de aquellos medios probatorios incorporados por las partes al proceso, permiten a este tribunal tener por acreditados los siguientes hechos de la causa:

1.- Que el día 20 de diciembre de 2008 el actor se encontraba prestando servicios a fin de recuperar un día que se le otorgaría libre más adelante, lo que se determina de lo declarado por Danilo Soto Valenzuela y Cesar Pino González.

2.- Que el día antes referido alrededor de las 13:00 horas se le indicó al actor que debía realizar labores de aseo de andamio de fachada, hecho que se establece de lo declarado en juicio por los testigos de la demandada y la demandante, además de la confesional del actor de autos, testimonios que en síntesis señalan que el demandante desarrollaba tales funciones momentos antes de ocurrir el accidente de autos, hecho que se encuentra refrendado de lo indicado en la Declaración Individual de Accidente del Trabajo en la cual se describe que el incidente antes referido se produce al encontrarse el trabajador limpiando los andamios de la fachada sur.

3.- Que las labores antes referidas consistía en barrer la tierra y/o escombros existentes en los andamios para su retiro por medio bolsas, lo que se determina de lo declarado en juicio por el actor, quien señala que debía barrer la tierra, dejándola en un costado y juntarla en el departamento, refrendado por lo declarado en juicio por Danilo Soto y Cesar Pino, quienes exponen que la basura debía juntarse en unos sacos de yeso y sacarse por los departamentos.

4.- Que alrededor de las 13:30 horas se les comunicó a los trabajadores que las faenas concluían, lo que se determina de lo declarado en juicio por don Danilo Soto Valenzuela, Cesar Pino González y Francisco Soto Fuentes, así el primero indica que se encontraba presente en la faena el día de los hechos y cerca de las 13:00, la persona que se encontraba trabajando en los andamios, al avisársele del término de la faena, cayó; por su parte el segundo de los deponentes agrega que su idea era que salieran a las 15:00 horas, pero que dio la orden que lo hicieran más temprano y que tipo 13:00 horas mandaron a varias a limpiar, finalmente el último testigo señala que fue él quien le avisó la salida y luego vio caído.

Lo anterior en concordancia con la declaración individual de accidente de trabajo, que manifiesta que el accidente ocurrió a las 13:40 horas y de lo declarado en juicio por el actor quien señala que llevaba alrededor de 20 minutos trabajando en la limpieza de los andamios cuando ocurrió el accidente.

5.- Que una vez otorgada la orden de término de las labores, alrededor de las 13:40 horas, el actor cayó desde el 13 al 2 piso del andamio que se encontraba limpiando, lo que se determina de lo declarado en juicio por el actor, quien señala que se le avisó el termino de las labores poco tiempo después que había comenzado las labores de limpieza y por los testigos de la demandada quienes exponen en síntesis que una vez dada la instrucción de concluir sus funciones recibieron la información de que un trabajador se había caído de un andamio.

6.- Que el actor al momento de la caída se encontraba con arnés, guantes, zapatos de seguridad y casco sin barbiquejo, lo que se determina de lo declarado en juicio por el actor, quien señala expresamente haber tenido los implementos referidos, además de lo señalado por todos los testigos de autos, don Octavio Davila Palominos, Danilo Soto Valenzuela, Cesar Pino y Francisco Soto Fuentes, además del documento que da cuenta de la entrega de los elementos de seguridad incorporado en la audiencia de juicio por la parte demandada.

7.- Que el actor cayó por entremedio de los andamios cuya limpieza se estaba realizando, lo anterior conforme a la Declaración Individual de Accidente de Trabajo y declaración de los testigos de ambas partes.

8.- Que los andamios referidos presentaban una escotilla por medio de la cual se accede al mismo y un ajuste que se encuentra al final de ella, lo que permite unirla con otro andamio, lo que se establece de lo declarado en juicio por Octavio Davila Palominos, quien expone que el andamio tenía una escotilla por donde se accedía, el que tenía amarrada una escalera, además de lo expuesto por don Danilo Soto Valenzuela, Cesar Pino González y Francisco Soto Fuentes, así el primero indica que dicha estructura tiene un ajuste para extender la longitud del andamio y una escotilla de acceso que se levanta una tapa y baja la escalera, por su parte el segundo señala que al andamio se colocan ajustes y que la escotilla funciona cerrada y finalmente el tercer testigo indica que las escotillas van en diagonal.

9.- Que el accidente de autos se produjo por la caída de actor por uno de los ajustes referidos los que se encontraban abiertos, lo que se determina en juicio de lo declarado por don Danilo Soto Valenzuela, Cesar Pino González y Francisco Soto Fuentes, quienes expresan que el demandante habría caído por dichos ajustes, lo que establecen por haber visto al actor cuando ya se encontraba en el segundo piso, en esa posición y encontrar abiertos los ajustes.

10.- Que producto de la caída el actor resultó con tec complicado, fractura expuesta parietal izquierda, contusión medular cervical, HNP Traumática, lesión medular C4, que lo mantuvo en reposo laboral al menos entre el 20 de diciembre de 2010 y octubre del año 2009, generándole como secuelas una mielopatía post traumática con espasticidad grado 1 de extremidades inferiores, dolor neuropático y déficit cognitivo leve y una incapacidad laboral del 50%, lo que se determina de la resolución de incapacidad, informe médico, epicrisis y cartola de cotizaciones de salud.

11.- Que el trabajador prestó servicios a la demandada con posterioridad al accidente del trabajo, renunciando al mismo en el mes de mayo de 2010, lo que se determina de lo declarado en juicio por aquel y de lo declarado en juicio por Cesar Pino González, quien expuso que el actor renunció señalándole que iría a Perú, lo anterior en concordancia con las liquidaciones de remuneración y certificado de cotizaciones de seguridad social.

12.- Que el actor prestó servicios para la empresa llamada Novatec S.A. entre los meses de septiembre y diciembre, todos del año 2010, como pretero, con una remuneración promedio de $364.712 y renunciando el actor a aquel trabajo en la época referida, según da cuenta lo por este declarado en el proceso, además de lo expuesto por el testigo del actor y cartola de cotizaciones de seguridad social.

13.- Que las tres últimas remuneración percibidas por el actor de la demandada era de alrededor $240.000, lo que da cuenta liquidación de remuneraciones de los meses de febrero y marzo de 2010, incorporadas al proceso por la parte demandante y certificado de cotizaciones de seguridad social.

14.- Que el actor en el mes de marzo de 2011, percibió la suma de $107.626 por concepto de pensión de invalidez, según da cuenta la liquidación correspondiente.

15.- Que al trabajador se le hizo entrega de un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, de acuerdo al comprobante de entrega de fecha 4 de agosto de 2008.

16.- Que al trabajador se le impartieron numerosas charlas de seguridad entre el mes de agosto y diciembre, todos de 2008, entre ellos el derecho a saber, uso de arnes, charla de hombre nuevo etc., lo que se determina de los registros de capacitación incorporados en la audiencia de juicio por la parte demandada.

Así en aquella que se indica “Derecho a Saber” se señala como riesgo las caídas desde distinto nivel, señalando los casos en el cual debe usarse cinturón de seguridad.

Luego en el registro de charla hombre nuevo se expone que el trabajador se compromete a no retirar ni modificar los sistemas de andamios de manera que permitan el riesgo de caída.

17.- Que con fecha 13 de abril y 4 de octubre, ambos de 2010 y 10 de enero de 2011, se emitieron recetas a nombre del actor para el despacho de una serie de medicamentos, según dan cuenta aquellas incorporadas en la audiencia de juicio por la parte demandante.

SEPTIMO: Que de acuerdo a lo antes señalado, se encuentra fehacientemente establecido que el actor sufrió una caída del piso 13, sufriendo un tec complicado, fractura expuesta parietal izquierda, contusión medular cervical, HNP Traumática, lesión medular C4, que lo mantuvo en reposo laboral al menos entre el 20 de diciembre de 2010 y octubre del año 2009, generándole como secuelas una mielopatía post traumática con espasticidad grado 1 de extremidades inferiores, dolor neuropático y déficit cognitivo leve y una incapacidad laboral del 50%.

OCTAVO: Que asimismo se encuentra acreditado, que el accidente antes referido se produjo por el ingreso del actor a un espacio abierto existente en los andamios en que este desarrollaba sus labores de limpieza, cayendo al vacio.

NOVENO: Que por otra parte de los medios de prueba reseñados en autos, aparece que el actor contaba con sus implementos de seguridad, como casco, arnés y bototos, al momento de la caída, soltándose el primero de ellos.

DECIMO: Que así las cosas el punto a discernir en esta contienda radica en determinar si en los hechos antes descritos, la demandada dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, esto es haber tomado todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud del trabajador de autos, manteniendo las condiciones adecuadas de Higiene y Seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

UNDECIMO: Que a juicio de esta sentenciadora, en el hecho de que el trabajador se introdujera en una espacio abierto existente en los andamios en los cuales trabajaba, supone una falta de cumplimiento del deber de cuidado del empleador, por cuanto era obligación de la demandada mantener las estructuras en los cuales el actor prestaba servicios en una adecuada condición para hacerlo, esto es sin aberturas que permitieran su desplazamiento hacia el suelo o en el caso de que fuere necesario para el funcionamiento de aquella o por las características del proyecto, bien impedir su ingreso o advertir de su presencia y los peligros que importaba.

Lo anterior por cuanto la demandada no logró acreditar en el proceso que el hecho de que el andamio en el cual se desempeñaba el actor, presentara este defecto, precisamente porque aquel él lo hubiera dejado así, toda vez que resultan insuficientes las declaraciones efectuadas por los testigos de la demandada don Danilo Soto Valenzuela y Cesar Pino González, quienes indican que creen que el actor abrió dichos ajustes para depositar allí la basura que obtenía, porque era lo que habitualmente se efectuaba, además de ver una gran cantidad de basura en el piso a donde cayó el trabajador y por haberse encontrado en forma adecuada los mismos el día anterior, por cuanto tal conclusión no la obtienen por sus propios sentidos, es decir por haber ellos presenciado al actor removiendo los ajustes del andamio, sino por otros antecedentes como serían la habitualidad de la conducta por terceros ajenos al juicio, la presencia de escombros en el lugar y haber visto el día anterior de los hechos el lugar en buen estado, antecedentes del todo insuficientes para arribar a una conclusión de tal naturaleza y que no se encuentra corroborado por ningún otro medio de prueba rendido en el juicio.

A mayor abundamiento, si bien tales deponentes señalan que había gran cantidad de escombros en el piso del lugar en que fue encontrado el actor, llegando inclusive uno de ellos a decir que había una cantidad equivalente a una tina de 20 kilos, esto no resulta acorde con lo expresado por el deponente Soto Fuentes, que señala que cubrió por donde el actor cayó, para que no le cayeran escombros, los que no podrían haberse detenido de ninguna forma si tuvieran la magnitud antes señalada, debiendo sumarse a lo anterior el hecho de que el actor al describir sus funciones indica que el juntaba la tierra en un rincón con un escobillón y la retiraba hacia la pieza. Además de lo anterior no resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de experiencia, que una persona que dice remover escombros o tierra con un escobillón haya evacuado aproximadamente 20 kilos de ello, por un lugar inadecuado, sin que nadie lo hubiera reparado.

Además de lo antes señalado, para obtener la cantidad de escombros relatada por los testigos de la demandada, resulta necesario que el actor hubiera limpiado una gran cantidad de andamios, lo que no es posible, por cuanto conforme lo expresado en autos, el actor efectuaba tales labores desde hacía una cantidad de tiempo menor para ello, así el demandante indica que estaba hacía 20 minutos realizando tal tarea y conforme lo expresado por el señor Pino González, él a las 13:00 horas dio la tarea de limpiar.

Asimismo, no resulta plausible señalar que el señor Acosta García hubiera abierto tales ajustes para tirar por medio de él la basura que recogía, por cuanto para que resultara conveniente hacerlo, era necesario, si se efectuaba la operación desde los primeros inferiores a los superiores, abrir todos los ajustes previamente, lo que implica una gran cantidad de tiempo que no se condice con lo por los deponentes relatado o bien si se efectuaba de los pisos superiores a los inferiores, no es posible estimar que en un periodo menor a 2 horas se hubieran avanzado desde el piso 2 al 13, sacando los ajustes y efectuando la limpieza de todos ellos.

Además de lo anterior, no se acompaña ningún otro medio de prueba que permita establecer fehacientemente, que los andamios antes de comenzar el actor a realizar sus labores, hayan estado debidamente cerrados, ya que aun cuando se pudiera estimar de acuerdo a lo declarado por los testigos de la demandada que si lo estaban el día anterior de los hechos, en el mismo día se desarrollaron labores habituales pudiendo ser retirados los ajustes durante el trascurso de aquella.

Por otra parte, si bien la demandada entregó elementos de protección, no resultó suficiente para el debido resguardo del actor el casco sin barbiquejo que se le dio, que permitió que se desprendiera de él y golpeara su cabeza, tal como aparece del accidente, concordante con lo expresado por Octavio Dávila Palominos.

De la misma forma, el empleador no dio al actor charla alguna respecto del trabajo en andamio, siendo insuficiente para ello, lo que aparece en el derecho a saber y charla de hombre nuevo, en referencia a no alterar los andamios y caídas de distinto nivel.

Igualmente no advirtió al actor de la presencia de tal situación ni implemento ninguna advertencia de su existencia y de los peligros que importaba.

Así las cosas, si el empleador hubiera actuado orientado a la protección eficaz de sus trabajadores, debió haber tenido las estructuras en la que efectúan sus labores los trabajadores en forma adecuada, impedido su ingreso o bien advertido de las condiciones de trabajo con que se podían encontrar, adoptado las medidas de seguridad pertinentes para ello, revisando constantemente los lugares de trabajo e instruyendo al actor en sus usos y peligros.

DUODECIMO: Que por otra parte, la empleadora también infringió los artículos 3, 36 y 37 del Decreto Supremo 594, especialmente el último de aquellos, al establecer la obligación del empleador de suprimir cualquier factor de peligro que pueda afectar la salud e integridad de los trabajadores, lo que no ocurrió en la especie, al no haber instruido sobre los peligros que pueden presentar los trabajos en andamios y haber previamente revisado las condiciones de los mismos.

DECIMO TERCERO: Que a mayor abundamiento, los implementos de seguridad otorgados al trabajador para desarrollar la labor sub-lite, aparecen del todo insuficiente, frente a un trabajo que se efectúa a más de 2 metros de altura.

DECIMO CUARTO: Que de esta forma, habiéndose establecido que el actor sufrió un daño, consistente en tec complicado, fractura expuesta parietal izquierda, contusión medular cervical, HNP Traumática, lesión medular C4, la que lo dejó con una incapacidad laboral del 50%, producto de una caída sufrida desde el 13 piso por una abertura existente en los andamios en que trabajaba el actor, hecho no advertido por la demandada, quien además no adoptó ninguna medida de protección, siendo su obligación haber protegido eficazmente al trabajador frente a hechos de tal naturaleza, se acogerá la demanda de autos.

DECIMO QUINTO: Que en cuanto al daño emergente alegado, la parte demandante lo funda en los gastos de medicamentos que debió incurrir mientras se encontró fuera del país.

Que conforme lo dispone el artículo 29 de la Ley 16.744 las víctimas de un accidente del trabajo tienen derecho a la entrega gratuita de medicamentos y productos farmacéuticos.

Que sin embargo, de los medios de prueba incorporados en la audiencia de juicio, aparece que el actor, en circunstancias que se encontraba siguiendo un tratamiento médico ante la Mutual de Seguridad, por medio del cual se le entregaban los medicamentos prescritos, decidió por su propia voluntad viajar al país de Perú, marginándose de dicha cobertura, razón por la cual se desechará la demanda referente al pago de este concepto.

DECIMO SEXTO: Que de la misma forma se desestimará la demanda de autos en lo que se refiere al lucro cesante, por cuanto se encuentra acreditado del proceso que el actor prestó servicios tanto para la propia demandada como para terceros después de ocurrido el accidente de autos, percibiendo una remuneración aún mayor a la primitivamente recepcionada mientras prestaba servicios para Inmobilia Construcciones, lo que impide establecer una real pérdida económica para el futuro, máxime si la calificación del trabajador le permite acceder a trabajos de similar naturaleza y remuneración los antes referidos, esto es obrero percibiendo la remuneración mínima establecida por ley.

Por otra parte, tal como aparece de los documentos incorporados en la audiencia de juicio por el propio trabajador, este ha continuado con su tratamiento, encontrándose en una posición de superar las dificultades mencionadas por el actor para trabajar.

DECIMO SEPTIMO: Que sin embargo, atendido los hechos establecidos en esta causa, es posible para el tribunal tener por acreditada la existencia de un daño moral en el actor, entendido como el dolor y sufrimiento espiritual del mismo, frente al accidente sufrido, ya que cayó de una gran altura, golpeándose en los fierros por los que circuló, resultando con un tec cerrado, fractura expuesta y contusión medular, debiendo ser intervenido quirúrgicamente y encontrarse en reposo laboral por aproximadamente 12 meses, declarándose una incapacidad del 50%, no recordando el hecho específico de la caída y resultando con secuelas que necesariamente dificultarán su vida familiar, laboral y social, al diagnosticarse como tal una espasticidad en sus miembros inferiores y un déficit cognitivo leve.

DECIMO OCTAVO: Que lo antes señalado permite establecer que dicho daño se verá resarcido con la suma de $20.000.000, suma que deberá reajustarse y devengará intereses corrientes, entre la fecha que la sentencia quede ejecutoriada y el pago efectivo.

DECIMO OCTAVO: Que los demás medios de prueba allegados al proceso por los litigantes, en nada alteran lo antes concluido, razón por la cual se omitirá un análisis pormenorizado de los mismos.

Visto además, lo dispuesto en los artículos 1, 184 y 446 a 462 del Código del Trabajo, Ley 16.744 y Decreto Supremo 549, 2314 y siguientes del Código Civil, SE DECLARA:

Que SE ACOGE la demanda de autos interpuesta por ANTONIO GILBERTO ACOSTA GARCIA en contra de INMOBILIA CONSTRUCCIONES LTDA, sólo en cuanto la demandada deberá pagar al actor la suma de $20.000.000, la que deberá reajustarse y devengará intereses corrientes, entre la fecha que la sentencia quede ejecutoriada y el pago efectivo, sin costas por no haber sido totalmente vencida.

Una vez ejecutoriada la presente sentencia definitiva, devuélvanse los documentos guardados en custodia.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

RIT: O-3654-2010

RUC: 10-4-0047866-5

Dictada por doña ANGELICA PEREZ CASTRO, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.