Santiago, seis de
abril de dos mil once.
VISTOS:
PRIMERO: Que
con fecha 21 de diciembre de 2010, compareció don JOAQUÍN
MARCELO SILVA GRILLE, abogado, domiciliado
en calle Huérfanos N° 1147, oficina 549, comuna de Santiago, quien
actuando en nombre y representación de don FRANCISCO
ANTONIO HERMOSILLA ROMÁN, auxiliar de
mantención, con domicilio en calle Coposa Block 505, depto. B-12,
comuna de Quilicura, interpone demanda de indemnización
por accidente del trabajo, en contra de la
ESCUELA PARTICULAR N° 315 NUESTRA SEÑORA
DE GUADALUPE, del giro de su denominación,
representada por doña VIOLA INÉS WERNER
ÁLVAREZ, ignora profesión u oficio,
ambos domiciliados en calle Pedro Donoso N°
325, comuna de
Recoleta.
Funda
la acción en que su representado ingresó
a prestar servicios para la demandada, como
auxiliar de aseo y mantenimiento, con fecha
1 de diciembre de 2005, siendo la única persona que cumplía estas
funciones, por las que percibía la suma de $294.060;
añade que el día sábado 30 de octubre de
2010, el señor Hermosilla debió cumplir sus funciones,
específicamente debía colocar unas mallas
negras, que se ubican en los techos del sector de las bodegas de la
demandada para proteger de la luz solar,
utilizando una escalera metálica, para alcanzar los
tres metros de altura, y siendo aproximadamente las 10:00 horas,
cuando realizaba las labores, la escalera que le fuera proporcionada
para estos efectos se movió, lo que originó su caída al sueldo
desde la referida altura, siendo trasladado al Hospital Santiago de
la Mutual de Seguridad C.CH.C, ingresando con tetraplejia, se le
realizó un estudio con tomografía axial computada (TAC) de columna
total, que mostró a nivel cervical C3-4 y C 4-5 una alteración poco
clara de alineación de espinosas con ocupación anterior del canal
al mismo nivel, con imágenes degenerativas
severas en todos los segmentos estudiados, realizándose una
resonancia nuclear magnética (RNM) de
urgencia, que mostró claro compromiso traumático con disrupción
de elementos posteriores C3 a C5, con una importante lesión a nivel
medular en los mismos segmentos, siendo trasladado a la unidad de
cuidados intensivos, al corresponder a una lesión medular completa
de la columna, a los pocos días comenzó con un cuadro con peak
febril, producto de estafilococo epidermis multiresistente, el
8 de noviembre presentó un episodio de hipoventilación, requiriendo
el apoyo de ventilación mecánica, el 9 de noviembre comenzó con
abundantes secreciones bronquiales purulentas, estableciéndose luego
de una radiografía de tórax, que mostraba atelectasia basal derecha
y derrame pleural basal, continuando con
ventilación mecánica, hasta el 16 de
noviembre de 2010, cuando se le realizó una traqueostomía
perutánea, y para poder alimentarlo, el 19
de noviembre se le realizó una gastreostomía percutánea, gravedad
que se mantiene hasta hoy, siendo lo único claro que el daño
sufrido es irreversible.
En
cuanto a las condiciones de seguridad proporcionadas
al señor Hermosilla, estas eran inexistentes, ya que sólo
en el mes de marzo de 2010 se constituyó un Comité Paritario,
habiendo realizado sólo una reunión hasta
la fecha, no se tiene conocimiento de la
existencia de un Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad, nunca se han
realizado charlas de seguridad, no se cumplió con la obligación de
hacerle saber los riesgos inherentes a sus
funciones, no se le entregaron elementos e
implementos de seguridad, y mucho menos los
necesarios para trabajar en altura, de modo que es posible sostener,
que el accidente se produjo exclusivamente producto de la
irresponsabilidad y total negligencia de la demandada.
Señala
que la calidad de
vida de su representado nunca será la misma, que las secuelas del
accidente serán permanentes e
irreversibles y su vida continuará postrado en una cama, teniendo el
trabajador 57 años de edad, quien se
encuentra casado con doña Tránsito del Carmen Ortega
González, con quien tuvo tres hijos, Catherine Andrea, Macarena
Dennos y David Alexis, todos Hermosilla
Ortega, de 24,20 y 12 años de edad, respectivamente, viviendo en
el hogar común con su cónyuge y con sus dos
hijos menores, de quien era el sustento, lo que no podrá realizar
desde la fecha del accidente, ya que al
haber quedado postrado en una cama, imposibilitado de moverse, no
podrá trabajar, siendo víctima de un perjuicio de sufrimiento y de
un perjuicio de agrado.
Analiza
luego el derecho que lo asiste, solicitando en definitiva, en
atención a tales normas y a la responsabilidad de la demandada en el
accidente, el pago de una indemnización de
perjuicios por concepto de lucro
cesante, se encuentra representada por los
emolumentos que dejará de percibir el señor
Hermosilla con ocasión de este accidente, proyectada por los años y
meses de vida laboral que le restaban entre
esta fecha y el momento en que hubiere de cumplir 65 años de
edad, fecha de previsible jubilación
por vejez, lo que asciende a la suma de
$28.229.760. Asimismo, por concepto de daño
moral, que corresponde a toda lesión,
menoscabo, detrimento, molestia o
perturbación a un simple interés del que sea titular una persona,
el que ciertamente se produce para el caso
de don Francisco Hermosilla Román, quien vivirá el resto de sus
días postrado en una cama, aunque en pleno uso de sus facultades
mentales, lo que lo hace aún peor, puesto que estará siempre total
y absolutamente consciente que la vida que realizaba con anterioridad
al 30 de octubre de 2010 nunca la volverá a tener, no podrá
disfrutar y compartir con sus hijos y nietos, no podrá apoyar a su
familia, en síntesis, no podrá hacer nada, a lo que se deben sumar
los dolores físicos que experimenta y experimentará como
consecuencia del accidente, concepto por el que se demanda la suma de
$400.000.000, todo lo cual solicita con reajustes, intereses y
costas.
SEGUNDO: Que
la demandada contestó la demanda, solicitando
su rechazo, con costas, en atención a que su parte
niega que el día sábado 30 de octubre de 2010, el demandante haya
estado cumpliendo funciones que eran propias, "específicamente
colocar unas mallas negras, que se ubican
en los techos del sector bodegas de la
demandada para proteger de la luz solar, utilizando una escalera
metálica, para alcanzar los tres metros de altura", niega
asimismo que "las condiciones de
seguridad proporcionadas al señor Hermosilla (...) eran
inexistentes", que no existiese
Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, que
"nunca se han realizado charlas de
seguridad", que "no se
cumplió con la obligación de hacerle saber los riesgos inherentes a
sus funciones" al señor Hermosilla,
que "no se le entregaron elementos e
implementos de seguridad, y mucho menos los necesarios para trabajar
en altura", y que el accidente de
autos "se produjo exclusivamente
producto de la irresponsabilidad y total negligencia de la
demandada".
Señalando
por el contrario, que la causa mediata e
inmediata basal del accidente fue la negligencia inexcusable del
propio trabajador y no, el supuesto incumplimiento de la obligación
de seguridad o cuidado de su representada, reconociendo como efectivo
que el señor Hermosilla desempeñaba funciones de auxiliar de aseo y
mantenimiento en la Escuela Particular N°
315 Nuestra Señora de Guadalupe, desde
el 01 de diciembre de 2005, teniendo expresamente
prohibido hacer trabajos en altura sin la
ayuda de otro auxiliar y sin el uso de los
implementos de seguridad que estaban a
su disposición, lo que sólo él
controlaba, ya que era el auxiliar principal de la Escuela, y más
aún, el viernes 29 de octubre de 2010, la Directora de la Escuela,
la Srta. Vivian Oyarzún Calvo le solicitó que apretara y/o ajustara
las mallas Rachel que cubren el Patio principal de la Escuela, con la
ayuda del auxiliar de mantenimiento señor Cristián Carreño
Salinas, pues sin la presencia de él, no se puede realizar dichas
funciones y puesto que el señor Cristián Carreño Salinas no
trabaja los días sábados, es que el sábado 30 de octubre de 2010,
bajo ninguna circunstancia se iban a realizar las labores de apriete
de las mallas Rachel, encargándose al trabajador en cambio, por
la Hermana Ana Videla Silva, Subdirectora del Establecimiento,
que ese día concurriera sólo a efectos de arreglar
las chapas del gimnasio, y ese día, al
momento del accidente, sólo se encontraban
en la Escuela el señor Hermosilla y la Hermana Ana Videla
Silva. A eso de las 08:30 de la mañana, como siempre, ambos tomaron
desayuno, repasando mientras las tareas del día,
quedando muy bien establecido que el señor Hermosilla, terminaría
el aseo del patio y arreglaría las chapas
del gimnasio, sin que pudiese encaramarse al techo a apretar las
mallas Rachel que cubrían el patio., terminado el desayuno, cada
cual partió a realizar sus deberes.
Añade
que transcurridos unos minutos, la Hermana Ana Videla Silva, llega a
su oficina y advierte que no tiene las
llaves de su oficina, saliendo en busca del
señor Hermosilla para que éste le proporcionara otro juego de
llaves, y con sorpresa y estupor, advierte que el señor Hermosilla
contrariando órdenes expresas, está en el techo del patio donde se
amarran las mallas Rachel, conminándolo a que morigere tal proceder,
diciéndole que por favor tuviera mucho cuidado, pero el señor
Hermosilla se molesta y enoja con la Hermana Ana, por haberlo
reprendido, diciéndole con tono malhumorado, y textualmente: ¡no se
preocupe Hermana!, retirándose esta del lugar, pensando que el señor
Hermosilla se desistiría de su imprudente actuar y que no
desobedecería las instrucciones, pero al
parecer no fue así, porque a eso de las
10:00 de las mañana la Hermana, Ana Videla Silva, escucha
un grito, y al salir de su oficina, advierte que el señor Hermosilla
se encuentra tirado en posición fetal, al
pie de una escalera que se apoyaba en un muro,
escalera que no había caído, por lo que la Hermana Ana Videla Silva
pide ayuda y el señor Hermosilla es
trasladado a los servicios de urgencia, sin que existan testigos
presenciales del accidente, advirtiendo luego la Hermana que
la escalera no estaba amarrada a la pared y que el trabajador no
llevaba el arnés de seguridad, de modo que
el señor Hermosilla no fue MANDADO a "específicamente
colocar unas mallas negras, que se ubican en los techos del sector
bodegas de la demandada para proteger de la luz solar, utilizando una
escalera metálica, para alcanzar los tres metros de altura",
ello porque las
mallas Rachel ya estaban puestas (cubriendo el patio del colegio), s
le había ordenado expresamente no arreglar las mallas, y las únicas
funciones laborales que debía prestar aquél día, eran hacer el
aseo y arreglar las chapas del gimnasio.
Efectuada
la Investigación del Accidente por el Comité Paritario de Higiene y
Seguridad de la Escuela, éste concluyó,
como causas del accidente: no obedecer, el señor Hermosilla, las
órdenes expresas de la Directora, Srta. Vivian Oyarzún, de realizar
el trabajo de ajustar la malla Rachel con su ayudante, el señor
Cristián Carreño, no utilizar, el
trabajador, equipo de seguridad, no
informar, el señor Hermosilla, el trabajo que realizaba, la
imprudencia y/o negligencia inexcusable del propio trabajador;
teniendo el señor Hermosilla experiencia en tareas de aseo y
mantenimiento, siendo quien manejaba y controlaba los implementos de
seguridad, y teniendo instrucciones precisas de hacer trabajos
de altura sólo con la ayuda del auxiliar Cristián Carreño Salinas
e implementando todas las medidas de seguridad, tales como: amarrar
la escalera, ponerse arnés de seguridad, atarse a una cuerda de
vida, usar casco entre las más imprescindibles, siendo además el
trabajador miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad de la
Escuela.
Por
lo expuesto, y estimando que los daños
sufridos por el actor han sido fruto de su propio actuar negligente,
debe ser él quien los soporte, no siendo posible responsabilizar a
su representada por ellos, sin que el demandante haya especificado
científica y legalmente la magnitud del daño en términos de
pérdida de capacidad de ganancia, parámetro racional y jurídico de
medición de los mismos bajo el amparo de la Ley N° 16.744, sin
perjuicio, de advertir, en cuanto
al lucro cesante, una
completa falta de realidad de lo solicitado por los demandantes
porque no hacen una clara cuantificación del daño futuro, no
realizan el ejercicio consistente en detraer o restar de los
supuestos perjuicios futuros, las prestaciones de seguridad social
que eventualmente sustituirán la supuesta capacidad de pérdida de
ganancia y que eventualmente lo reemplazaran, ya que si el trabajador
hasta este momento ha percibido subsidio de incapacidad laboral,
ningún lucro cesante ha sufrido porque sus remuneraciones han sido
reemplazadas por los subsidios, y en el futuro, si su condición es
irreversible e invalidante se le pagarán pensiones de invalidez, que
compensan la pérdida de capacidad de ganancia o suplen a la
capacidad de ganancia subsistente, sin que exista finalmente pérdida
efectiva de ganancia cierta; y en cuanto al
daño moral, manifiesta que el monto demandado, resulta
de suyo fuera de los montos que los Tribunales acostumbran a fijar
en casos similares a de la especie. Solicitando en
subsidio de todo lo anterior, que se reduzcan los perjuicios, por
aplicación de la norma contenida en el artículo 2330 del Código
Civil, ya que el actor se expuso imprudentemente al daño pues las
circunstancias que produjeron no están relacionadas causalmente con
acciones u omisiones de su representada, y
dado además que otorgar lo pedido en
cuanto al lucro cesante, sería una fuente
de enriquecimiento injusto, y en cuanto al daño
moral este es claramente excesivo.
TERCERO: Que
con fecha 1 de febrero de 2010, se celebró audiencia preparatoria,
durante la cual se efectuó sin éxito el llamado a conciliación,
fijando el Tribunal los hechos pacíficos y aquellos controvertidos,
sobre los cuales debía recaer la prueba, ofreciendo las partes las
probanzas que fueron incorporadas y observadas en la audiencia de
juicio, iniciada el día 7 de marzo de 2011, la que debió ser
suspendida atendida la falta de pruebas indispensables para la
resolución del conflicto, concluyendo el día 25 de marzo de 2010,
con la incorporación de tales probanzas y la citación a las partes,
para el día 6 de abril de 2011 a las 16.30 horas, a fin de
notificarse de la presente sentencia.
CUARTO: Que
atendido lo expuesto por las partes en sus libelos de demanda y
contestación, se recibieron a prueba los siguientes hechos: labores
que desempeñaba habitualmente el Sr. Hermosilla Román, si la labor
que ejecutaba el día y al momento del accidente era parte de sus
cometidos habituales; antecedentes, forma y circunstancias del
accidente; medidas de seguridad adoptadas por la empleadora; daño
físico y psíquico sufrido por el Sr. Hermosilla Román a causa del
accidente; última remuneración del demandante y pérdida de
capacidad de ganancia sufrida a causa del accidente, edad del
demandante al momento del accidente, existencia y porcentaje de
invalidez.
QUINTO: Que
a fin de acreditar sus alegaciones y defensas en relación a dichos
hechos, las partes incorporaron las siguientes probanzas:
- Por la parte demandante:
I.- Documental consistente en:
i.- Copia del contrato de trabajo
del actor, suscrito entre las partes con fecha 1 de marzo de 2006, en
que constan las obligaciones, jornada, remuneración y demás
cláusulas pactadas.
ii.- Copia de liquidaciones de
remuneraciones del actor desde el mes de enero a octubre de 2010, que
dan cuenta de los ingresos que percibía el actor, que incluían
sueldo base, asignación Ley 19.464 no docente y asignación de
movilización, todo por la suma de $303.600.
iii.- Informe médico emitido por el
Hospital Santiago de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de
la Construcción, de fecha 29 de noviembre de 2010, en que consta el
diagnóstico del actor, y se da cuenta de los hitos más relevantes
en su historia médica desde que ingresó a la Mutual el día 30 de
octubre de 2010, tras sufrir una caída desde 3 metros de alturas.
iv.- Fotografía aérea del colegio
Nuestra Señora de Guadalupe.
v.- Carta enviada a la comunidad
escolar por Vivian Valenzuela, supervisora provincial de la
congregación, de fecha 12 de enero de 2011, en que se les solicita
orar por su recuperación, haciendo mención a las circunstancias en
que llegó a trabajar al colegio, y las circunstancias del accidente,
indicando sobre este punto que el día 29 de octubre se le encomendó
arreglar la malla que cubre el patio con su ayudante, Cristián
Carreño, debiendo enganchar piezas que se habían soltado, lo que no
hizo, ya que siempre pedía ir a trabajar en horario extra, porque lo
necesitaba, y que lo que se le pidió ese día sábado, fue arreglar
una puerta del gimnasio, cambiando el trabajador las órdenes sin
autorización.
vi.- Certificado de matrimonio del
actor, y de nacimiento de sus 3 hijos.
vii.- Impresión de la página Web
de la fundación Belén en que define y explica la lesión medular,
indicando sus causas y consecuencias.
viii.- 4 fotografías en que se
aprecia al actor hospitalizado, y sus condiciones actuales.
ix.- Por último, como prueba nueva,
la parte incorporó un documento emitido por el Hospital Clínico de
la Mutual de Seguridad con posterioridad a la fecha de celebración
de la audiencia preparatoria, consistente en una Evaluación
Domiciliaria de Terapia Ocupacional, que concluye que la vivienda del
actor no es apara para su actual condiciones y requerimientos,
indicando todas las modificaciones que sería necesario realizar,
además de recomendaciones generales para modificación de viviendas
de usuarios de sillas de rueda.
x.- Además, como otros medios de
prueba, se incorporó un disco compacto que contiene 15 imágenes del
interior del establecimiento, en que, revisadas durante la audiencia,
se aprecia el lugar en que ocurrió accidente y la escalera metálica
a la que debía subir el actor.
II.- Asimismo, la parte solicitó se
oficiara a las siguientes instituciones:
i.- A la
Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte, a fin que señalase
si la demandada Escuela
Particular Nuestra Señora de Guadalupe, informó de la ocurrencia
del accidente, institución que contestó que no se registra ninguna
información respecto al trabajador
ii.- A la Seremi de Salud
Metropolitana de Santiago, con el mismo fin, informándose en este
caso que ellos tampoco registran datos relacionados con este
accidente.
iii.- A la Mutual
de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, a fin que
informase el diagnóstico y tratamiento otorgado al trabajador,
incorporándose un documento que contiene la declaración individual
de accidente del trabajo, ficha clínica del actor, informes médicos,
evaluaciones,
resultados de exámenes y procedimiento, y otros.
III.- Igualmente,
además de la documental incorporada, la parte solicitó a la
contraria exhibir:
i.- Declaración de accidente del
trabajo realizada en la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de
la Construcción, documento que fue exhibido y en qué se indica como
relato del accidente que el trabajador “cayó subiendo la escalera
sin testigos”.
ii.- Acta de entrega de los
elementos de protección y seguridad que se le hubiesen entregado al
trabajador, documento que no fue exhibido, argumentando la parte que
se habría extraviado con ocasión del terremoto de febrero de 2010.
Iv.- Finalmente la parte rindió
prueba testimonial, consiste en las declaraciones de don José Luis
Guzmán Muñoz, doña Paola Alejandra Gutiérrez Castro, doña María
Teresa Bustos Martínez y doña
Tránsito del Carmen Ortega
González; el primero, que a la fecha del accidente se desempeñaba
como profesor del Colegio, sabe que el actor sufrió un accidente y
fue hospitalizado, contándole la cónyuge de éste, que según su
relato, el accidente habría ocurrido cuando el actor fue un día
sábado a arreglar unas mayas, cayéndose de las escaleras, señala
que el Comité Paritario se había formado recién en mayo de ese
año, y que él y el actor participaban de él, eligiéndose su
directiva en la primera reunión, sin que luego se reunieran más, ni
se realizara ninguna otra acción por parte de dicho Comité, indica
que el actor realizaba sólo las tareas de mantención, explica que
la malla servía para proteger el patio del sol, que se ponía en
época de verano, siendo el actor quien la ponía, y que cuando se
soltaba algún gancho el actor debía tensarla, viéndolo varias
veces manipulando la malla, lo que hacía desde una escalera
telescópica; la segunda testigo, a la fecha del accidente se
desempeñaba como psicopedagoga del Colegio, también refirió que el
actor realizaba labores de mantención, que incluían reparar el
techo cuando habían goteras, reparar chapas, y poner, sacar y
reparar la malla que se ubicaba en el patio para cubrirlo del sol, y
que en esas circunstancias ocurrió el accidente, del que ella sólo
supo con posterioridad, enterándose que en ese momento no había
nadie cerca, y que lo asistió una Hermana, la subdirectora del
Colegio, quien llegó poco después, señalando luego cuál es la
condiciones actual del trabajador; la tercera testigo es una vecina
del actor y la cuarta su cónyuge, quienes principalmente declararon
sobre cómo era la vida del actor antes del accidente y cómo es
ahora, sobre su situación actual tanto física como anímica,
añadiendo además la última las dificultades que presenta su
departamento para recibir al demandante si es que en algún momento
se autoriza su traslado desde el Hospital, por lo que de ocurrir ello
necesita cambiarse a una casa, además de referir que ahora es ella
la única que sostiene a su familia, por lo que, además cuidar a su
cónyuge, debe trabajar.
b) En tanto que la demandada
incorporó:
I.- Documental, consistente en:
i.- Reglamento
interno de orden higiene y seguridad, documento que cuenta con
timbres de recepción de la SEREMI de salud y la Dirección del
Trabajo, de 23 y 22 de octubre de 2007, respectivamente.
ii.- Acta de
constitución del comité paritario de fecha 2 de mayo de 2010, en
que constan sus integrantes, entre ellos, el actor, documento también
recepcionado por la Dirección del Trabajo.
iii.- Informe del
accidente del trabajo elaborado por el Comité Paritario, de fecha 3
de enero de 2011, que señala que se ignoran los motivos por los que
sube, que no hay testigos presenciales, que la cuerda de vida estaba
colgada a la escalera, que se le había exigido realizar las
reparaciones en altura en compañía de otro trabajador, señalando
como causa del accidente “no obedecer, el señor
Hermosilla, las órdenes expresas de la Directora, Srta. Vivian
Oyarzún, de realizar el trabajo de ajustar la malla Rachel con su
ayudante, el señor Cristián Carreño; no
utilizar, el trabajador, equipo de seguridad; no
informar, el señor Hermosilla, el trabajo que realizaba; la
imprudencia y/o negligencia inexcusable del propio trabajador”,
señalando luego como medidas preventivas “supervisar y exigir uso
de equipos de seguridad; todos los trabajadores deben acatar
instrucciones dadas; capacitación sobre seguridad laboral; realizar
más reuniones del comité paritario”.
iv.- Certificado de
pago de cotizaciones previsionales del actor, emitido por Previred,
con fecha 28 de enero de 2011; además de otro de fecha 7 de enero de
2011.
v.- Contrato de
trabajo del actor de fecha 1 de marzo de 2010, que reconoce
antigüedad desde el 1 de diciembre de 2005, declarando que prestar
servicios como auxiliar de aseo y mantenimiento, en una jornada de
lunes a viernes de 07:00 a 17:00 horas, y a cambio de una
remuneración de $271.469.
vi.- Contrato de
trabajo de don Cristián Carreño Salinas, de fecha 1 de marzo de
2010, quien es contratado para prestar servicios como auxiliar de
aseo y mantenimiento, en una jornada de lunes a viernes de 09:00 a
19:00 horas, y a cambio de una remuneración de $223.000.
vii.- Cinco
fotografías del lugar de trabajo del señor Hermosilla, en algunas
de las cuales se aprecia el patio y la malla que lo cubre.
II.- Asimismo, como otros medios de
prueba, se incorporaron un arnés de seguridad, cuerda de
mantenimiento de la escalera, casco de seguridad y antipara de
seguridad, cuerda con la cual se conecta el arnés de seguridad.
III.- Testimonial, consistente en
las declaraciones de doña Vivian Loreto Oyarzun Calvo, doña Ana
Ruth Videla Silva, y doña Miriam Lucia Valenzuela Lay; la primera
directora del Colegio, quien refiere que entre las funciones del
actor como auxiliar de aseo y mantenimiento, se encontraba el reparar
mobiliario escolar y otros implementos, que el día del accidente
ella no estaba por lo que se le avisó por teléfono, pero, que lo
que sabía es que ese día él iba a reparar unas chapas del baño
del gimnasio, según lo acordado con la subdirectora, que
efectivamente ponen en el patio del Colegio mallas para proteger del
sol, pero, que habían instrucciones en orden a que esas labores en
altura el actor las realizara siempre con el auxiliar Cristián,
además de tomar las medidas de seguridad respectiva, usando los
implementos que estaban en la bodega, y que el actor había sido
reprendido por no usar estos implementos, explicando luego que él
era quien realizaba los trabajos en altura, y que Cristián debía
apoyarlo, sin que sepa si este usaba el arnés cuando subía o la
fecha en que se le entregaron los implementos de seguridad; la
segunda testigo es la subdirectora del Colegio, quien refiere que
cuando ella llegó ese sábado, él estaba limpiando el piso, que
luego tomaron desayuno juntos y repasaron las tareas del día, que en
el caso del actor correspondía a revisar una puerta del gimnasio, y
que al rato lo fue a buscar y no lo encontró en el gimnasio, sino
que en el techo de la gradería, diciéndole que se baje de ahí,
escuchando poco después el grito del actor, por lo que volvió hasta
el lugar, notando que se había caído, dando aviso a las demás
Hermanas, reitera que las instrucciones del actor para ese día eran
otras, que no sabe qué hacía ahí, que la escalera estaba parada,
sin haberse caído, y que el actor no tenía puestos los implementos
de seguridad, que se guardaban en una bodega cuya llave tenía él, y
que cuando lo vio le dijo que tuviese cuidado y que se bajara, para
luego seguir su camino, sin esperar a que el actor efectivamente se
bajara; finalmente la tercera testigo, asesora espiritual del
Colegio, ratificó los dichos de las anteriores, señalando que según
estas le contaron, las instrucciones del actor, convenidas con la
subdirectora eran sólo el arreglo de puertas del colegio, además de
que ese día habitualmente enceraba el patio, que no tenía
instrucción de subirse al techo ese día, que el actor contaba con
los elementos de seguridad necesarios, y que él tenía la llave del
lugar en que se guardaban, los que usaban él y el auxiliar Cristián
carreño, que al actor no le gustaba mucho usar los implementos de
seguridad, que se le entregaron cuando llegó al colegio, y que en
cuanto al arnés sólo existe uno, porque hay sólo una escalera que
se usa para realizar trabajos en altura.
SEXTO:
Que así las cosas, es un hecho pacífico que el actor ingresó a
prestar servicios para la demandada, en forma subordinada y
dependiente, el día 1 de diciembre de 2005, para prestar servicios
como auxiliar de aseo y mantenimiento en sus dependencias, contrato
de trabajo que impone a la demandada el deber de seguridad
establecido en el artículo
184 del Código del Trabajo, que establece que “el empleador estará
obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los
posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”, así como
también las normas previstas al respecto en la Ley 16.744 sobre
accidentes del trabajo y enfermedad profesional.
SEPTIMO: Que
por otra parte también es un hecho cierto que el actor sufrió un
accidente de trabajo, el día sábado 30 de octubre de 2010, hecho
reconocido por ambas partes y que consta por lo demás de la
respectiva Declaración Individual de Accidente del Trabajo y de la
calificación efectuada por la Mutual de Seguridad, recibiendo por
tanto las atenciones y prestaciones previstas en la Ley 16.744;
accidente que ocurrió cuando desempeñaba labores en el Colegio,
cumpliendo una jornada de trabajo extraordinaria, cómo según
refieren las partes y testigos, era bastante habitual, circunstancias
en que habiendo subido por una escalera metálica existente en el
Colegio, a fin de apretar o tensar la malla que cubre el patio del
Colegio, cayó desde una altura cercana a los tres metros de altura,
provocándose lesiones, constando así mismo que al realizar esta
labor el actor no usaba arnés de seguridad, como lo verificó la
subdirectora del Colegio, primera persona que se apersonó en el
lugar luego del accidente, arnés que existía en el Colegio, donde
efectivamente había uno de ellos, lo mismo que la cuerda de vida,
sobre la cual no hay total precisión en cuanto a si estaba o no en
la escalera, sin perjuicio, que sin el arnés y el rosetón, mediante
el cual este se engancha a la cuerda, dicha cuerda es del todo
inútil.
De modo que estando
las partes, y las probanzas rendidas por ella, de acuerdo en las
circunstancias generales en que ocurre el accidente, lo realmente
discutido en el proceso, es el motivo por el cual el actor estaba
realizando esa labor, sólo y sin usar los implementos de seguridad
necesarios para realizar trabajo en altura, o en otros términos, si
el accidente se debió al incumplimiento al deber de seguridad de su
empleador o, por el contrario, a un actuar descuidado o negligente
del actor.
OCTAVO: Que
acreditada la existencia del accidente del trabajo, corresponde
analizar, de acuerdo a lo previamente expuesto, si cupo alguna
responsabilidad a la demandada en el accidente y las lesiones
sufridas por el actor, quien sobre este punto el actor ofreció la
declaración de dos testigos, ex funcionarios del Colegio, quienes
refirieron haber visto al actor tensando o reparando la malla antes,
siendo él además quien la ponía y sacaba, lo que también es
reconocido por las testigos de la demandada, sin perjuicio que estas
añaden dos elementos a esta declaración, por una parte, que el
actor tenía prohibido hacerlo sin asistencia o apoyo del auxiliar, y
por otra, que solía no usar los elementos de seguridad, habiendo
sido reprendido por ello.
Que tales
declaraciones, permiten tener por acreditado que la mantención de la
malla en cuestión, se encontraba dentro de aquellas labores
habituales del actor, de modo que este bien podía velar por su buen
estado, aún sin instrucción expresa de la demandada en tal sentido,
como en efecto todo trabajador hace con sus obligaciones habituales,
las que cumple sin necesidad de instrucción precisa que le ordene
hacerlo, ahora bien, en el caso de autos, la demandada no sólo
afirma que no existió instrucción en tal sentido, sino que se le
instruyó precisamente en orden a reparar o tensar la maya, pero, con
la colaboración del auxiliar, habiéndosele prohibido hacerlo sólo.
Ahora bien, esta tesis presenta dos dificultades desde el punto de
vista de su prueba, una es que sólo es sostenida por las testigos de
la demandada, quienes eran la directora del colegio, la subdirectora
y la asesora espiritual y ex directora, lo que importa que se posible
advertir en ellas un cierto interés en el resultado del juicio, que
lleva a dudar de su credibilidad, más cuando ninguno de los testigos
de la contraria, cuando refieren haber visto antes al actor
realizando las mismas labores respecto de la malla, señalan que lo
hiciere con la ayuda o asistencia del auxiliar, y además en segundo
término, el problema probatorio de esta tesis, es que la parte
empleadora sabía que ese día el actor estaba arriba del techo de la
gradería, arreglando la malla, sin arnés y sin apoyo de persona
alguna, ¿cómo sabemos que ello es así? Por haberlo declarado
expresamente la subdirectora del Colegio, quien señala haber estado
buscando al actor, haberlo encontrado en tal posición, y haberle
pedido “por favor” que se bajara, para luego retirarse del lugar,
quedando el actor en la misma posición, hasta que se produce el
accidente.
En tal sentido
debemos interpretar el artículo 184 del Código del Trabajo, a la
luz de las facultades de dirección que el mismo cuerpo legal otorga
al empleador, puesto que, en efecto, sería del todo absurdo, que
dicha norma exigiese al empleador “… tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los
trabajadores…”, si el actor fuese dueño de obrar como le
pareciese más conveniente durante el desarrollo de su trabajo,
pudiendo, a su arbitrio, acatar o no las instrucciones del empleador;
de modo que, si la norma entrega dicha obligación al empleador, es
justamente porque cuenta con los medios para ser él y no el
trabajador, quien decide los métodos de trabajo, quien determina
cuales son las condiciones más seguras para desarrollarlo e impone
el uso de dichos procedimientos, prohibiendo en cambio los que se
consideren riesgosos, pudiendo además a fin de hacer cumplir lo
anterior, aplicar las distintas medidas previstas en el ordenamiento
laboral, desde una simple amonestación verbal o escrita y hasta la
más grave, cual es el despido del empleador, existiendo justamente
una causal del Código del Trabajo que recoge la posibilidad de que
el trabajador realice acciones inseguras, como lo es la del artículo
160 N° 5 del Código del ramo, contando
además a este efecto, el empleador, con la herramienta prevista en
el artículo 67 de la Ley 16.744, que establece que el Reglamento
Interno de Orden y Seguridad de la empresa “deberán” consultar
la aplicación de multas a los trabajadores que no usen los elementos
de seguridad entregados o que no cumplan las instrucciones o
reglamentaciones sobre higiene y seguridad.
NOVENO: Que
atendido lo previamente razonado, no es aceptable, por no ajustarse a
la conducta proactiva que el artículo 184 del Código del Trabajo le
impone al empleador, en cuanto garante de la vida y seguridad del
trabajador, durante el espacio de tiempo en que este se pone bajo su
subordinación, dependencia, y por tanto, también bajo su cuidado,
que el empleador renuncie a ejercer su rol de mando, empleador, en
este caso representado por la figura de la subdirectora, figura
máxima de autoridad presente ese día en el establecimiento, y que
al contrario, al ver a un trabajador desempeñando una actividad
evidentemente riesgosa, simplemente le pida “por favor” que cese
en ella, sin usar los mecanismos coactivos con que cuenta, sin dar al
efecto ninguna orden perentoria, ni emplear o hacer presente al
trabajador la posibilidad de utilizar otras medidas tales como la
amonestación, multa o despido; más aún, consta de las
declaraciones de la propia demandada, que este es un empleador que
hacía tiempo ya, había renunciado a ejercer su poder de mando en
beneficio de la seguridad de los trabajadores, lo que se desprende
del propio testimonio de las testigos presentadas por la demandada,
quienes son contestes en cuanto a que el actor ya había sido
“reprendido” por no usar los elementos de seguridad, sin que no
obstante conste ninguna amonestación por escrito, ni la adopción de
ninguna otra medida a fin de evitar hacer cesar este riesgo, riesgo
que no es posible imputar al trabajador como lo pretende la parte,
puesto que el actor únicamente cumplía con una labor, que según ya
se ha dicho, formaba parte de sus obligaciones habituales, y siendo
la propia demandada quien señala que era el actor quien pedía
realizar trabajos en jornada extraordinaria, puesto que necesitaba
tal ingreso adicional, es presumible y del toldo lógico y razonable,
que quisiere ir más allá de lo expresamente ordenado o de lo
esperado de él a fin de agradar a su empleador, y asegurar con ello
su fuente de ingresos.
Que por lo expuesto,
esta sentenciadora estima que la demandada sí incumplió el deber de
seguridad mediante las siguientes acciones u omisiones.
- No fiscalizar o supervisar el uso de los implementos de seguridad personal, ya que consta que el actor no los usaba ni el día del accidente, ni habitualmente, contando el empleador con plenas facultades para evitar que ello ocurriese, como en efecto se reconoce en el informe del Comité Paritario sobre el accidente, al proponer como una medida correctiva el “supervisar y exigir uso de equipos de seguridad”;
- No usar su poder de mando y dirección, en sentido de disponer claramente cuáles eran las medidas de seguridad que debían ser adoptadas por los trabajadores e imponer su respeto, en tal sentido no consta que el actor se le hubiese informado por escrito algún procedimiento de medida de seguridad respecto de sus funciones en particular o que se le explicase por qué no debía subirse al techo o realizar labores en altura sólo y sin emplear las medidas de seguridad, más allá de las normas generales previstas en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, lo que también es reconocido en el citado informe, que propone igualmente como medida correctiva que los “trabajadores deben acatar instrucciones dadas”;
- El empleador tampoco acreditó haber capacitado al actor en cuanto a las medidas de seguridad o informarlo sobre los riesgos de su trabajo, como lo exige el artículo 21 del Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales, DS N° 40 de 1969, en efecto, como se indicaba en la letra anterior, malamente podría el actor cumplir con aquellas instrucciones tan livianamente dadas por su empleador, sino se le había capacitado o informado sobre los riesgos existentes, punto también propuesto en el informe como medida correctiva, al señalar como una de ellas que se deberán realizar acciones de “capacitación sobre seguridad laboral”; y en relación a este mismo punto, se propone además “realizar más reuniones del comité paritario”, puesto que respecto de dicho Comité, desde su creación en mayo de 2010, cuando el actor ya llevaba cinco años en la empresa, y hasta la época del accidente, sólo se acreditó que se reuniera una vez, a efectos de elegir su directiva, sin que se haya acreditado ninguna acción concreta realizada por este a fin de mejorar las medidas de seguridad en la empresa, pareciendo tal Comité en una figura más bien decorativa que realmente operativa.
Que así las cosas
todos esos incumplimientos, sumados a la actitud proactiva del actor,
que cumplió sus labores habituales con premura y aún a riesgo
personal, más allá de lo expresamente ordenado, y a la indolencia
de su empleador, quien al verlo realizar una actitud riesgosa
consideró como suficiente medida de seguridad el pedirle “por
favor” que cesara en ella, sin quedarse si quiera a esperar que
ello se concretara, con el resultado ya conocido por las partes,
consistente en la caída del actor, permiten tener como
suficientemente acreditado aquel incumplimiento de normas legales y
contractuales, en virtud del principio de integración, por parte del
empleador, en particular aquella obligación prevista en el artículo
184 del Código Civil, que a la luz de las normas generales sobre
responsabilidad contractual previstas en el ordenamiento civil, es
fundamento del deber del empleador de indemnizar al trabajador los
perjuicios sufridos a consecuencia de su negligencia, descartándose,
como se adelantó previamente el reducir dichas indemnización por
estimar que el actor se impuso imprudentemente al riesgo, según los
dispuesto en el artículo 2.330 del Código Civil, puesto que dicha
norma no es compatible con el régimen de subordinación y
dependencia, no a lo menos, cuando el empleador conoce claramente las
conductas riesgosas que realiza el trabajador y nada hace al
respecto, omisión que en este contexto es equivalente a una
autorización.
DECIMO: Que
a efectos de regular el monto de las indemnizaciones que serán
otorgadas al trabajador, debe determinarse la entidad del daño por
él sufrido, para cuyo efecto se han incorporado una serie de
antecedentes médicos respecto del estado actual del actor y sus
pronósticos, documentos todos emitidos por una institución
prestadora de aquellas prestaciones o beneficios establecidos en la
Ley 16.744, en particular la Mutual de Seguridad de la Cámara
Chilena de la Construcción, institución cuyas opiniones, dado su
prestigio en la materia e independencia de las partes, resultan
altamente creíbles para el Tribunal, el que dará por ciertos cada
uno de los diagnósticos que allí se contienen.
De acuerdo a
dichos antecedentes médicos, si bien aún no se dicta la resolución
definitiva de incapacidad o invalidez en los términos de la Ley
16.744, lo cierto es que consta que el diagnóstico del actor
incluye: “Fractura de columna cervical; Lesión medular completa,
nivel neurológico C4; Bacteremia por Estafilococo Epidermis; Bloque
auriculo/ventricular primer grado más bloqueo completo rama
izquierda; subluxación hombro derecho; Ulcera sacra grado II;
Síndrome de inmovilización; Accidente cerebrovascular antiguo;
Artrosis de columna cervical; Artrosis de columna lumbar”, habiendo
ingresado al Hospital de la Mutual de Seguridad sin compromiso se
conciencia y con tetraplejia, situaciones ambas que a la fecha se
mantienen, encontrándose efectivamente el actor postrado, sin
movilidad en casi todo su cuerpo, lo que importa que deba ser
sometido a constantes intervenciones y procedimientos médicos,
además de requerir asistencia de terceros para realizar las acciones
y operaciones más básicas y elementales.
Que como no se
indicó no consta que esta situación vaya a ser necesariamente
permanente, pero, lo cierto es que a lo menos, dada la grave lesión
cervical sufrida por el actor, resulta del todo improbable que pueda
volver a caminar o tenerse en pie, como se reconoce por parte del
equipo médico al evaluar su vivienda para recibirlo como paciente
semipostrado o al menos en uso de silla de ruedas; habiendo declarado
además extensamente los testigos presentados por la parte
demandante, en particular la cónyuge y la vecina del actor, acerca
del modo en que todo esto ha afectado su ánimo e incluso sus ganas
de vivir.
DECIMO PRIMERO:
Que en relación a este daño previamente establecido, el
Tribunal rechazará la indemnización solicitada por concepto de
lucro cesante, por cuanto si bien existe un daño cierto, no es
igualmente cierto que el actor fuese necesariamente a recibir hasta
cumplir los 65 años de edad, edad legal para jubilar, la misma
remuneración que percibía a la fecha del accidente, sin
experimentar períodos de cesantías o reducciones de remuneración;
y porque además el daño antes referido, ha sido causa y antecedente
ya, para el otorgamiento de las prestaciones pecuniarias previstas en
la Ley 16.744, prestaciones que en efecto, y tal como lo señala la
demandada, tienen por finalidad reemplazar aquel ingreso que el
trabajador deja de percibir al ver suspendida, disminuida o terminada
definitivamente su capacidad de trabajo, y que en cada caso se
traducen en el pago de subsidios, indemnizaciones o pensiones.
Por otra parte, en
lo que respecta al daño moral, este es uno que no ha sido
indemnizado a través de las prestaciones de la Ley 16.744, por lo
que constando la existencia de un daño de este tipo, según lo
expuesto en el considerando precedente, y constando además la
existencia del incumplimiento del empleador que fundamenta su deber
de indemnizar, se hará lugar a otorgar esta prestación, la que
atendida la entidad del daño, que se traduce en un evidente dolor
físico del actor, al ser sometido a una serie de tratamientos
médicos, pero, especialmente en el dolor emocional que significa ya
no poder ser dueño de su cuerpo, encontrarse postrado, no poder
realizar por sí mismo aquellas acciones más habituales y ordinarias
de la vida, no poder atender a sus obligaciones de familia, y no sólo
eso, sino que además transformase en una carga para esta, a una edad
en que aún estaba en condiciones de llevar una vida activa, teniendo
una familia conformado por su cónyuge y sus tres hijos, con la que
ya no podrá realizar ninguna de las actividades que antes del
accidente desarrollaba, alterándose con ello no sólo la vida del
trabajador, sino que también la de su familia, es que se regula
prudencialmente el monto de esta indemnización en la suma de
$250.000.000, suma que si bien es del todo insuficiente en orden a
devolver al actor al estado de salud, físico y mental, previo al
accidente, si puede contribuir en parte a que éste pueda sobrellevar
de mejor modo su actual condición.
Y VISTOS también lo dispuesto por los artículos 1, 7, 184, 420, 425 y siguientes, 439 y siguientes, 446 y siguientes, 456 y 459 del Código del Trabajo, y 5 y 69 de la Ley 16.744, SE DECLARA:
I.- Que SE HACE
LUGAR a la demanda de indemnización de perjuicios por accidente
del trabajo, interpuesta por don JOAQUÍN MARCELO
SILVA GRILLE, abogado, en nombre y
representación de don FRANCISCO ANTONIO
HERMOSILLA ROMÁN, en contra de la
ESCUELA PARTICULAR N° 315 NUESTRA SEÑORA
DE GUADALUPE, representada por doña
VIOLA INÉS WERNER ÁLVAREZ, todos
ya individualizados, SOLO EN CUANTO, se condena a la demanda a pagar
al trabajador una indemnización de perjuicios, únicamente, por
concepto daño moral, equivalente a $250.000.0000 (doscientos
cincuenta millones de pesos).
II.- Que la
prestación ordenada pagar devengará intereses y reajustes de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 del Código del Trabajo.
III.- Que no
habiendo sido totalmente vencida y habiendo tenido motivo plausible
para litigar, se exime a la demandada del pago de las costas del
proceso.
Anótese, regístrese y notifíquese.
Archívese en su oportunidad.
RIT O-3833-2010.-
PRONUNCIADA POR
DOÑA PATRICIA FUENZALIDA MARTÍNEZ, JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO
DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO.
