Reclamo de ilegalidad. Rol N° 429-2008

Arica, veinticuatro de abril de dos mil nueve.

VISTO:

A fojas 3, don Arnaldo Rodrigo Salas Valladares, abogado, en representación de la sociedad ASEVERTRANS LIMITADA, de conformidad a lo establecido en los artículos 140 de la Ley 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades, interpone reclamo de ilegalidad en contra de don Benedicto Colina Agriano, en su calidad de Director de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de
Arica.

Funda su reclamo en que con fecha 26 de abril del año 2004 la Ilustre Municipalidad de Arica, representada por su Alcalde (S), don Jaime Mancilla Hidalgo, celebró con la sociedad ASEVERTRANS LIMITADA,
representada por don Jorge Frías Esquivel, un contrato propuesta pública denominado, "'EXTRACCIÓN DE 331.000 M3 DE MATERIAL DE COBERTURA PARA EL VERTEDERO MUNICIPAL Y ARRIENDO POR CUATRO AÑOS DE VEHÍCULOS POR EL NÚMERO DE
HORAS ANUALES QUE SE INDICAN: 2.480 HORAS DE 01 BULLDOZER D-8K O SIMILAR, 2.480 HORAS DE 01 BULLDOZER D-7K O SIMILAR, 02 CARGADORES FRONTALES POR 2.480 HORAS C/U CON PALA DE 2.0 M3 C/U, 2.480 HORAS DE 01 CAMION AUIBE DE 10 M3 MINIMO; 04 CAMIONES TOLVA DE 12 M3 POR 2.480 C/U".
Añade que en el punto 1.13 de las Bases Administrativas, reproducida en la cláusula tercera del citado contrato, se estableció que el plazo de vigencia del contrato sería de cuatro años contados a partir del día
siguiente a la fecha del acta de entrega de los vehículos y maquinarias arrendados. Señala que los vehículos y maquinarias arrendados fueron entregados a la Ilustre Municipalidad de Arica con fecha 29 de abril del año 2004. Indica que a la fecha de interposición del reclamo la Ilustre Municipalidad de Arica nunca ha notificado válidamente a la sociedad Asevertrans Limitada la dec isión de prorrogar o poner
término al citado contrato administrativo.
Indica que con el objeto de garantizar el cumplimiento íntegro y efectivo de las obligaciones contraídas por la sociedad Asevertrans Limitada y, en cumplimiento del punto 1.11 letra b) de las Bases
Administrativas, esta última constituyó una garantía de fiel cumplimiento del contrato mediante la entrega de una boleta de garantía bancaria Nº 0082252 por la suma de 2.000 Unidades de Fomento, de fecha 23 de abril del año 2004, con vencimiento al día 25 de junio del año 2008. Lo anterior consta de la cláusula cuarta del contrato.
Continúa que mediante Ordinario Nº 965 de 25 de junio del año 2008, el señor Benedicto Colina Agriano, en su calidad de Director de Administración y Finanzas, ordenó al Banco de Crédito e Inversiones,
a través de su agente de Arica, hacer efectiva la boleta de garantía N°0082252 de 23 de abril del año 2004, tomada por la sociedad Asevertrans Limitada con el objeto de hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato propuesta pública 17/2004. Indica que la mencionada resolución no contiene fundamento alguno ni señala el motivo o la causal legal que le sirve de justificación.
Añade que el contrato propuesta pública 17/2004 y las Bases Administrativas y Técnicas del citado procedimiento administrativo, contienen en sus cláusulas novena y 1.16, respectivamente, la facultad
de la Municipalidad de Arica de hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato en los siguientes casos:
Incumplimiento del contrato: Si el adjudicado no da cabal cumplimiento a los plazos de entrega, calidad de lo ofertado, cantidad adjudicada, en general, a las cláusulas del contrato, la I. M. A., está facultada para
poner término anticipado al contrato y hacer efectivas las garantías, sin perjuicio de reservarse expresamente el derecho de iniciar las acciones legales correspondientes. Lo anterior se reproduce en el contrato a título de incumplimiento total o parcial del contrato.
Señala que es del caso que esta facultad de cobro de una garantía de fiel cumplimiento de las bases, sólo puede ser ejercida, en los casos mencionados en el contrato y bases, por el alcalde de la Municipalidad,
pues de conformidad a los artículos 56, 63 letra a), 63 letra e) y 63 letra i), todos de la Ley
18.695, es l a única autoridad con facultades para calificar los supuestos incumplimientos contractuales, sin perjuicio de los informes que le puedan servir de fundamento, especialmente aquellos de la
Unidad Técnica de Fiscalización. El Director de Administración y Finanzas, funcionario recurrido, no tiene facultades legales originarias ni delegadas para ordenar hacer efectiva una garantía de fiel cumplimiento del contrato, por no constar en el artículo 27 de la Ley 18.695 y no haber sido delegadas por el señor Alcalde, de forma que su resolución es absolutamente ilegal.
En este caso, ante la ausencia de facultades legales del funcionario que emite un acto administrativo, el artículo 7 de la Constitución Política de 1980, en sus incisos primero y tercero, sanciona con la
nulidad de derecho público.
El acto es ilegal, asimismo, en la medida que vulnera la exigencia de su fundamentación, en los términos establecidos en el artículo 41 inciso cuarto de la Ley 19.880, pues nada dice respecto de su motivación fáctica o jurídica, la que por lo demás debe señalarse en el mismo acto y fundarse en las causales establecidas específicamente en las bases y contrato.
Es ilegal el acto reclamado, en cuanto vulnera el artículo 45 de la Ley 19.880, en cuanto por tratarse de una resolución de carácter particular, debió en forma previa ser notificado a la sociedad Asevertrans
Limitada, sin que ello se haya cumplido.
Asimismo, hace presente que la boleta de garantía fue efectivamente cobrada en el Banco BCI y dicha institución bancaria entregó a la
Municipalidad de Arica un vale vista por la suma de $ 41.023.260, documento que fue depositado en una cuenta corriente de la citada corporación denominada "administración de fondos de terceros",
situación de hecho que también constituye una actuación ilegal de los funcionarios municipales que hayan participado en el mismo, por cuanto el artículo 50 de la Ley 19.880 señala, a propósito de la ejecutividad del acto administrativo, que ninguna actuación materia de la administración que afecte derechos de los particulares debe ser ejecutada sin previa resolución que le sirve de fundamento jurídico.
La única resolución válida que le sirve de fundamento a la actuación material de cobro de la boleta bancaria de garantía de fiel cumplimiento de contrato, es un Decreto Alcaldicio fundado.
En consecuencia, se infringieron las siguientes disposiciones:
Artículo 7 de la Constitución Política de 1980, en cuanto consagra el principio de legalidad del accionar de los órganos del Estado.
Artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de 1980, que establece y garantiza a todas las personas el derecho de propiedad.
Artículo 27 de la Ley 18.695, que señala las facultades propias del Jefe de la Unidad de Administración y Finanzas
Los artículos 12, 56 y 65 letras a), e) e i) de la ley Nº 18. 695, que consagran las facultades del Alcalde para dictar resoluciones de carácter particular en materia de un contrato propuesta pública.
El artículo 41 inciso 4 de la Ley 19.880 en cuanto las resoluciones finales de un procedimiento administrativo, como lo es aquel que tiene por objeto determinar la efectividad de los supuestos fácticos que dan lugar a emitir la decisión de hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato, deben ser fundadas, esto es, contener los argumentos y fundamentos de hecho y de derecho que le sirven de motivación, los que por lo demás deben ser aquellos establecidos en las bases administrativas y/o en el contrato administrativo respectivo .
Los artículos 45 y 50 de la Ley 19.880, en la medida que la resolución dictada por el señor Director de Administración y Finanzas no fue debidamente notificada a la sociedad Asevertrans Limitada y fue
ejecutada mediante el cobro efectivo de la boleta bancaria de garantía sin que existiera una resolución válida y previa que le sirva de fundamento.
De esta manera, la resolución ilegal se ha dictado por un funcionario de la Municipalidad que no
tenía facultades para su dictación, carece de fundamentos fácticos y de derecho y no fue previamente notificada a la sociedad Asevertrans limitada.
El cobro indebido de la boleta bancaria de garantía de fiel cumplimiento del contrato le ha generado a la sociedad Asevertrans Limitada un perjuicio ascendente a $ 41.023.260, en virtud de un crédito con el Banco de Crédito e Inversiones que se encuentra en etapa de cobranza por parte de la entidad bancaria.
Hace presente que la etapa a dministrativa del presente reclamo se inició mediante reclamo presentado con fecha 14 de agosto del año 2008, sin que el señor Alcalde haya resuelto el mismo en el plazo legal.
Pide tener por interpuesto reclamo de ilegalidad en contra del señor Benedicto Colina Agriano, en su calidad de Director de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Arica, por el acto Ordinario N°
965 de 25 de junio del año 2008, acogerlo a tramitación, notificarlo al señor Alcalde de la comuna y, en definitiva, declararlo ilegal, dejarlo sin efecto y ordenar el reintegro de la suma de 2.000 Unidades de
Fomento a la sociedad Asevertrans Limitada, según su equivalencia en pesos a la fecha de su pago y restitución efectiva.
A fojas 39, don Henry Yong Cerda, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Arica, Corporación de Derecho Público, y de don Benedicto Colina Agriano, Director de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Arica, evacuando el traslado que del reclamo se le confirió, solicita su rechazo, con costas, por los siguientes fundamentos:
Con fecha 26 de abril del año 2004, la Ilustre Municipalidad de Arica celebró con la reclamante, sociedad ASEVERTRANS LTDA., el contrato propuesta pública N° 17/2004, denominada "EXTRACCIÓN
DE 331.000 M3 DE MATERIAL DE COBERTURA PARA EL VERTEDERO MUNICIPAL Y ARRIENDO POR CUATRO AÑOS DE VEHlCULOS POR EL NÚMERO DE HORAS ANUALES QUE SE INDICAN: 2.480 HORAS DE 01 BULLDOZER· D-8K O SIMILAR, 2.480 HORAS DE 01 BULLDOZER D-7K O SIMILAR, 02 CARGADORES FRONTALES POR 2.480 HORAS C/U CON PALA DE 2.0 M3 C/U, 2.480 HORAS DE 01 CAMIÓN ALJIBE DE 10 M3 MINIMO; 04 CAMIONES TOLVA DE 12 M3 POR 2.480 C/U"
La duración del contrato era de cuatro años a contar del día siguiente a la fecha de entrega de los vehículos; situación ocurrida con fecha 29 de abril de 2004; en consecuencia, la vigencia del contrato aludido llegó a su término con fecha 30 de abril de 2008 .
La sociedad ASEVERTRANS LTDA., entregó a la Ilustre Municipalidad de Arica una boleta de garantía del Banco de Crédito e Inversiones, equivalente a la suma de 2.000 Unidades de Fomento, con el objeto de
garantizar el fiel cumplimiento del contrato. La fecha de vencimiento del mencionado documento era hasta el día 25 de junio de 2008.
Con fecha 25 de junio de 2008, el Director de Administrador y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Arica, mediante el Ordinario N° 965/2008, de fecha 25 de junio de 2008, solicitó al Sr. Agente del
Banco de Créditos e Inversiones hacer efectiva la Boleta de Garantía N° 0082252.
Es sobre el acto referido que se dedujo reclamo de ilegalidad ante el Sr. Alcalde de la Comuna de Arica, el cual fue rechazado, en su etapa administrativa.
Señala que el acto impugnado por el reclamante es un simple Oficio emanado del Director de Administrador y Finanzas.
El artículo 140 de la Ley N° 18.695, norma que consagra el reclamo de ilegalidad, establece en su inciso 1° que: ?Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:"
Por su parte, el artículo 12 de la Ley antes citada dispone que ?Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas reglamentos municipales, decretos alcaldicios o
instrucciones".
Es decir, los simples oficios no están incluidos dentro de la denominación de resoluciones que emplea el legislador en el artículo 140, únicos actos contra los que es dable recurrir de ilegalidad; en consecuencia, los simples oficios no pueden ser impugnados por la vía del reclamo de ilegalidad. Confirma lo expuesto previamente la sentencia pronunciada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol N° 8.315-2001, que rechazando el reclamo de ilegalidad deducido, en su considerando tercero expresa: ?Que debe también tenerse en consideración que la actuación que se dice ilegal es el Decreto Ordinario Alcaldicio N° 3453 que sólo es un oficio ordinario en respuesta a una presentación del señor Mancilla de modo que no es impugnable por esta vía acorde con la nomenclatura del artículo 12 de
la ley N° 18.695 .... "
En el mismo sentido falló esta Corte, mediante sentencia definitiva recaída en la causa sobre reclamo de ilegalidad, rol N° 25-2008, interpuesto por el reclamante en contra del Director de Control Municipal, que rechazó dicho reclamo, sosteniendo lo siguiente:
"SÉPTIMO: Que del mérito del Ordinario N° 603/2007, agregado a fojas 184, se concluye que es un oficio o comunicación .... "
"OCTAVO: Que se trata, entonces, de un acto que no cabe dentro de los contenidos en el artículo 12 de la Ley 18.695, po r no tener el carácter de resolutivo, atendido que el Contralor Municipal se limita a informar y representar al Sr. Alcalde las observaciones que esa dirección tiene
para autorizar el decreto de pago a favor de la reclamante, todo ello dentro de las facultades que la ley le dispensa".
Como puede advertirse, los criterios jurisprudenciales citados se encuentran en perfecta armonía con lo planteado por la defensa de esta Corporación, en orden al rechazo del reclamo de ilegalidad por no
tratarse el acto impugnado de uno contra el que la ley haya concedido la facultad de reclamar de ilegalidad.
Por otra parte, atendido el tenor de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley N° 18.695, en particular lo prescrito en sus letras a) y b), el reclamo de ilegalidad que se deduzca para impugnar las resoluciones
u omisiones ilegales de una municipalidad, se interpondrá contra el alcalde, aún cuando se trate de resoluciones u omisiones dictadas por el propio alcalde o por sus funcionarios, cuestión que no admite
discusión ni duda alguna si se considera el claro texto de la ley.
En el presente caso, el reclamo de ilegalidad se ha deducido en contra de don Benedicto Colina Agriano, en su calidad de Director de Administrador y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Arica, y no en contra del Alcalde de la comuna, como debió haber ocurrido según se ha dicho, de suerte que este defecto en la interposición del reclamo debe conducir indefectiblemente a su rechazo, pues lo contrario importaría no sólo desatender el texto claro de la ley citada, sino también desnaturalizar el recurso previsto en la L.O.C. de
Municipalidades, al permitir su interposición directa contra un funcionario municipal, pasándose a llevar los principios de jerarquía y de representación de estas corporaciones, consagrados en los
artículos 256 Y 63 letra a) de de la citada ley.
Reafirma lo anterior, lo dispuesto en la letra F de la Ley N° 18.695, que dispone: La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días .... ", es decir, quien debe ser emplazado del reclamo es el alcalde y no
un funcionario municipal.
Además, plantea que el artículo 140 de la Ley N° 18.695 que establece el plazo dentro del cual debe deducirse el reclamo de ilegalidad, haciendo la siguiente distinción:
Resoluciones u omisiones del alcalde o de sus funcionarios que afecten el interés general de la comuna: El reclamo deberá entablarsedentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de publicación del
acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones.
Resoluciones u omisiones del alcalde o de sus funcionarios que no afecten el interés general de la comuna: El reclamo deberá entablarse dentro del plazo de 30 días, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones.
En el caso particular no se trata de un acto que afecte el interés general de la comuna, por otra parte, lo que se pretende impugnar claramente es una supuesta resolución y no una omisión. En consecuencia, para el cómputo del plazo se debe aplicar la regla expresada en la letra b) mencionada, es decir, el plazo aplicable a la especie es de 30 días contados desde la notificación administrativa de la resolución reclamada.
El acto reclamado, al no ser una resolución, sino más bien una comunicación al Agente del Banco de Créditos e Inversiones, quien reviste la calidad de interesado, por ser éste el destinatario del oficio,
fue notificado el mismo día 25 de junio de 2008, al ser esta la fecha en la que fue recibido conforme.
El plazo señalado es de días hábiles, según lo dispone el artículo 142 de la Ley N° 18.695. En consecuencia, desde el día 25 de junio de 2008, al 14 de agosto del mismo año, transcurrieron más de 30 días hábiles, contados en conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 18.880, es decir, el reclamo de ilegalidad de autos no fue interpuesto en forma oportuna en sede administrativa, lo que debe obstar a su rechazo en esta etapa judicial.
En el mismo aspecto, sostiene que con fecha 14 de agosto de 2008, la sociedad ASEVERTRANS LTDA. dedujo reclamo de ilegalidad ante el Sr. Alcalde de Arica. Al transcurrir 15 días hábiles contados en la forma establecido en el artículo 142 de la Ley N° 18.695, en relación con el artículo 25 de la Ley N° 18.880, sin que el Alcalde de Arica se haya pronunciado sobre el reclamo de ilegalidad, por disposición del artículo 140 letra c) de la Ley N° 18.695, se entiende rechazado dicho reclamo;
lo cual acaeció con fecha 5 de septiembre del año 2008.
Rechazado el reclamo de ilegalidad en sede administr ativa, le corría un plazo de 15 días hábiles al reclamante para concurrir ante la Corte de Apelaciones. No obstante, al tratarse de un plazo para realizar una actuación de índole estrictamente judicial, estos 15 días hábiles deben computarse de acuerdo a lo señalado en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en el caso que nos preocupa, el plazo para interponer el reclamo de ilegalidad en sede judicial, venció inexorablemente el día 25 de septiembre de 2008 y, al haberse interpuesto el reclamo ante esta Corte, recién el día 26 de octubre,
queda de manifiesto su extemporaneidad, lo que debe conllevar a su más absoluto rechazo.
En relación al fondo del reclamo, señala que el antecedente que le sirvió de fundamento al acto reclamado, fue el oficio ordinario N° 1100 de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Ilustre Municipalidad de Arica de fecha 25 de junio del presente, la cual, en su función de informar en derecho todos los asuntos legales que las distintas unidades municipales le planteen, consagrada en el artículo 28 de la Ley N° 18.695, comunicó que la Dirección de Administración y Finanzas deberá tomar las providencias necesarias a objeto de hacer
efectiva la garantía antes de su vencimiento.
Lo anterior, debido a informes emanados de los Inspectores Técnicos  de Obra de la propuesta pública N° 17/2004; de la Dirección de Aseo de Ornato, los que dejaron de manifiesto incumplimientos parciales por
parte de la reclamante, derivados de la ejecución del mencionado contrato propuesta pública N° 17/2004, especialmente durante el  período comprendido entre diciembre de 2007 y abril de 2008; además
de informe preliminar y definitivo de Contraloría Regional Arica y Parinacota; sumarios sanitarios y multas administrativas aplicadas al Municipio por la autoridad sanitaria, con ocasión de inspecciones
realizadas al vertedero municipal, los cuales provocaron un menoscabo económico a la Corporación Edilicia que representa.
Todos estos antecedentes eran conocidos por diferentes unidades de su mandante y evidenciaban que la empresa contratista no había dado un cumplimiento íntegro a sus obligacion es contractuales y, en atención a que en las bases de la mentada propuesta pública se establecía la facultad de la I.M.A. para hacer
efectivas las garantías si el adjudicatario no dab a cabal cumplimiento a los plazos de entrega, calidad de lo ofertado, cantidad adjudicada, en general, a las cláusulas del contrato; el cobro de la boleta de garantía
de fiel cumplimiento era procedente.
Argumenta también que entre las funciones de la Dirección de Administración y Finanzas se encuentra recaudar y percibir los ingresos municipales y fiscales que correspondan (art. 27, letra A, N°
7, Ley N° 18.695), por ende, dicha Unidad era la idónea para efectuar el cobro material de la señalada boleta de garantía. Por lo demás, el día 25 de junio de 2008 era el vencimiento de la boleta de garantía, por
ello, y amparado en el principio de no formalización del acto administrativo, contemplado en el artículo 13 de la Ley N° 19.880, el
Director de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Arica se vio obligado a adoptar las providencias necesarias para hacer expedito el cobro de la caución, en resguardo de los intereses
municipales y en virtud del principio de la probidad administrativa.
Es decir, debido a incumplimientos en la forma de ejecutar el contrato por parte de la reclamante y la eventualidad de existir deudas laborales y provisionales, que podrían comprometer la responsabilidad del
municipio, era menester el cobro de la boleta de garantía, pues en caso contrario su representada podría haber visto perjudicada en sus intereses.
Por otra parte y en relación a que el acto reclamado vulneraría la exigencia de fundamentación, en los términos establecidos en el artículo 41 inciso 4° de la Ley 19.880; y lo dispuesto en el artículo 45
de la Ley 19.880, en cuanto por tratarse de una resolución de carácter particular, debió en forma previa ser notificado a la sociedad
Asevertrans Limitada, sin que ello se haya cumplido; ello no es aplicable al acto reclamado, por tratarse de un simple oficio y no de una resolución, como ya se señaló.
Finalmente, es del caso mencionar que el Sr. Alcalde (S) de la Ilustre Municipalidad de Arica dictó el Decreto Alcaldicio N° 4345/2008, que
ordenaba la devolución de la suma de $ 41.023.260 a la sociedad reclamante, correspondiente al valor de la boleta de garantía de fiel cumplimiento de la propuesta pública N° 17/2004 al momento de hacerla efectiva, no obstante, con el objeto de evitar incurrir en una ilegalidad, previo a dar cumplimient o a dicho Decreto Alcaldicio, se consultó, mediante oficio ordinario N° 2040/2008, a Contraloría Regional de Arica y Parinacota sobre la procedencia de realizar tal devolución, cuyo pronunciamiento está aún pendiente.
Por lo demás, su representada está impedida para realizar el reintegro del valor de la referida boleta de garantía, que es lo solicitado en la parte petitoria del reclamo, pues, con fecha 26 de septiembre de 2008,
se le notificó una medida precautoria ordenada por el Sr. Juez de Garantía, don Gonzalo Díaz González, recaída en causa R.U.C. N°0800865528-7, del siguiente tenor: "Abstenerse de celebrar actos
determinados y específicos, en el caso concreto prohibición de dar cumplimiento al Decreto N° 4345/2008 Exento, de fecha 24.09.08, emitido por el Alcalde (S) de la l. Municipalidad de Arica y por el
secretario municipal, se abstenga de emitir el cheque por la suma de $ 41.023.260.-girado a la empresa Sociedad Asevertrans Limitada".
A fojas 47, informando el Fiscal Judicial, es de parecer que el reclamo debe ser desestimado por las razones o motivos que indica:
En primer lugar, es inadmisible por haberse deducido extemporáneamente, esto es habiendo ya transcurrido el término de quince días establecido en el artículo 141 letra d) de la Ley 18.695,
toda vez que, en la especie, la reclamación en sede administrativa debe entenderse rechazada el 3 de septiembre de 2008, por lo cual el plazo para recurrir ante la Corte de Apelaciones venció el 23 de se
ptiembre siguiente y habiéndose interpuesto el reclamo el 26 de ese mes, se hizo fuera de plazo, por cuya razón debe rechazarse por este concepto.
También debe rechazarse, toda vez que el Ordinario N° 965, que se discute, no es una resolución que se pueda cuestionar en los términos requeridos por el artículo 141 letra b) en relación con el artículo 12, de
la Ley 18.695, sino que sólo es un oficio o comunicación, emitido de conformidad a lo establecido en las cláusulas cuarta y novena del
Contrato en relación con los N°s. 1.11 letra b) y 1.16 de la Propuesta, mediante el cual el Director de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Arica actuando dentro de la facultades contractuales
del municipio ordena al Banco de Crédito e Inversiones hacer efectiva la Boleta de Garantía con vencimiento el 25 de junio de 2008, par a lo que, además, se encontraba legalmente autorizado, de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 27 letra b) N° 7 de la Ley 18.695, que lo autoriza para recaudar y percibir ingresos municipales.
Asimismo, se debe denegar lo pedido, por cuanto la recurrida a fojas 45 manifiesta que la Municipalidad dictó el Decreto Alcaldicio N°4345/2008 que ordenaba la devolución de la suma de $41.023.260 a
la Sociedad reclamante por lo que lo controvertido en esta sede estaría
en principio solucionado.
A fojas 50, se trajeron los autos en relación.
TENIENDO PRESENTE:
Primero: Que don Arnaldo Salas Valladares, abogado, en representación de la sociedad Aserventrans Limitada, interpone reclamo de ilegalidad en contra de don Benedicto Colina Agriano, en su calidad de Director de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Arica, conforme a lo previsto en el artículo 140 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, por haber ordenado por Oficio N° 965 de 25 de junio de 2008, al Banco de Crédito e Inversiones, a través de su agente en Arica, hacer efectiva la boleta de garantía N° 0082252 de 23 de abril de 2004, tomada por la
sociedad reclamante para garantizar el fiel cumplimiento del contrato propuesta pública 17/2004.
Fundamenta el reclamo en que la mencionada resolución no tiene fundamento alguno ni señala el motivo o la causal legal que se sirve de justificación, , resolución de que, por ser de carácter particular, le debió
ser notificada previamente a la sociedad, y que el funcionario que la dictó carecía de facultades legales ordinarias ni delegadas para hacer efectiva una garantía del fiel cumplimiento de un contrato.
Ello importa la vulneración, según el reclamante, de los artículos 7, y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, 12, 27, 56, 65 letras a), e) e i) de la Ley N° 18.695, y 41 inciso 4°, 45 y 50 de la
Ley N° 19.880.
Pide declarar ilegal el oficio referido, dejarlo sin efecto y ordenar el reintegro de la suma de 2.000 unidades de fomento a su representada, según su equivalencia en pesos a la fecha de su pago y restitución
efectiva.
Segundo: Que la Ilustre Municipalidad de Arica, evacuando el traslado que del reclamo se le confirió, solicita su rechazo, con costas, porque el acto reclamado no es una resolución, por lo qu e no puede ser
objeto de reclamación, conforme con el artículo 140 de la Ley N° 18.695; sólo puede ser dirigido el reclamo en contra del alcalde de una Municipalidad y no en contra de un funcionario, conforme lo previsto en las letras a) y b) del citado artículo 140; y por extemporáneo, tanto en sede administrativa, por haber sido deducido ante la Municipalidad el 14 de agosto de 2008, en circunstancias el oficio en cuestión es de 25
de junio de 2008, o sea, después de los treinta días que contempla el artículo 140, y en sede judicial, después de los quince días que la misma norma establece.
También, en cuanto al fondo, porque el oficio tuvo su fundamento en los informes internos de la Ilustre Municipalidad de Arica, que daban cuenta del incumplimiento del contrato por parte de la reclamante, y
también, porque el Director de Administración y Finanzas de dicha corporación, tiene atribuciones al
efecto, conforme con el artículo 27, letra a), N° 7, de la Ley N° 18.695.
Tercero: Que el Fiscal Judicial, informando el recurso, es de parecer de rechazar el recurso, por las mismas razones formales expuestas por la reclamada.
Cuarto: Que la presente acción de reclamación por ilegalidad contemplada en el artículo 141 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, conforme reza el inciso primero, prescribe que ?Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:
a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;
b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones;
c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad;
d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones respectiva.?.
A su vez, el artículo 12, estatuye que ?Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.?. Y el mismo artículo define a las ordenanzas, los reglamentos, los decretos y las instrucciones.
Quinto: Que, en el presente caso, es un hecho que el acto reclamado es el oficio Ordinario N° 965, de 25 de junio de 2008, suscrito por el señor Benedicto Colina Agriano, Director de Administración y Finanzas
de la Ilustre Municipalidad de Arica, por el cual solicita al Agente del Banco de Crédito e Inversiones, de Arica, hacer efectiva la Boleta de Garantía a nombre de la IMA, N° 0082252 de 23 de abril de 2004, por
la suma de 2.000 unidades de fomento, con vencimiento al 25 de junio de 2008, tomada por Asevertrans Ltda.. Es decir, claramente no se trata de una resolución, en los términos establecidos en el artículo 12
de la Ley N° 18.695.
Por otra parte, la reclamación ha sido dirigida en contra del mencionado funcionario, don Benedicto Colina Agriano, en su calidad de Director de Administración y Finanzas de la I. Municipalidad de Arica, y no en contra del Alcalde de esa Corporación.
Por último, la reclamante ha reconocido en su libelo de fojas 3, que el 14 de agosto de 2008, presentó el reclamo en contra del aludido oficio ante la Municipalidad, sin que el Alcalde, dentro del plazo legal, lo haya
resuelto. En consecuencia, a juicio de esta Corte, tratándose de un acto que solamente tiene efectos respecto de un particular y no del interés general de la comuna, si bien fue deducido dentro del plazo en
sede administrativa, puesto que no hay constancia de su notificación administrativa al afectado sino al Agente del Banco BCI, lo fue en forma extemporánea ante esta Corte de Apelaciones, el 26 de septiembre de 2008, habiendo vencido el plazo contemplado en la letra
c) del artículo 141 en relaci 3n con el inciso segundo de la letra d) del mismo artículo, y también con lo previsto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, norma legal esta última que la jurisprudencia
ha sido uniforme en establecer su aplicación, por ser norma que rige a todo procedimiento a falta de disposición expresa, como en el presente caso, lo que obliga a computar los días sábado, por lo que el plazo para reclamar venció el 25 de septiembre de 2008.
Sexto: Que, en virtud de lo razonado precedentemente, habiendo incurrido la reclamación de que se trata en los defectos anotados para su formalización, y extemporáneamente, resulta inoficioso referirse al
fondo de la ilegalidad planteada.

Por las anteriores consideraciones, lo informado por el señor Fiscal Judicial a fojas 47, normas legales citadas, y lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley N° 18.695, se declara:
Que se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por el abogado, don Arnaldo Rodrigo Salas Valladares, en representación de la sociedad Asevertrans Limitada, en lo principal del escrito de fojas 3, con costas.
Regístrese, notifíquese, y archívese.

Redacción del Ministro, señor Marcelo Urzúa Pacheco.

Rol N° 429-2008 civ