Santiago, ocho de octubre de dos mil doce.
I.ANTECEDENTES Ante este Segundo Juzgado del Trabajo, Inmobiliaria y Constructora El Cerro Limitada, representada por José Agustín Vial Claro, domiciliados en Paseo Las Palmas 2212, Providencia deduce demanda contra …, maestro, domiciliado en … solicita que se la autorice a poner término al contrato de trabajo del demandado por la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (159/5), por haberse verificado esa situación en la obra de la demandante en Quilín 14000, Peñalolén.
Fue contratado el 2 de noviembre de 2010 para una faena específica transitoria “hasta la pirca de casa 24, Lote 8-A, siendo cierto que la faena general del Lote 8 A se encuentra en su etapa de términos, procediéndose el 20 de abril a poner término al contrato de todos los contratados para esa faena. El 8 de septiembre de 2011 el actor comunicó su elección como dirigente electo en la constitución del Sindicato Nacional de la Empresa Inmobiliaria y Constructora El Cerro SINEICC, por lo que requiere la autorización de acuerdo a lo que prescribe el artículo 174 del Código del Trabajo Contesta el demandado señalando la efectividad de los servicios y la condición de dirigente sindical del Sindicato SINEICC. Indica que laboraba como albañil de la obra lote 8a, luego lote 8b, ejerciendo labores posteriormente en el lote 8C. En agosto de 2011, 30 trabajadores de la empresa demandante constituyeron el sindicato, frente a lo cual la empresa despidió a 4 de ellos, incluido el actor el 30 de agosto, debiendo ser reincorporado el 29 de septiembre de 2011 junto al trabajador Israel Tobar. Si bien fue contratado para el lote B comenzó a prestar servicios antes y continuó una vez terminada esa obra; no siendo efectivo que la obra consistiere en un muro de estacionamiento casa 6 lote b y que hubiere terminado el 20 de abril. Sostiene que el contrato tiene carácter indefinido. Indica desde la literalidad del contrato que reproduce (referencia en el número 6, letra b) que no es efectivo que estuviere pactado para durar hasta el muro de estacionamiento casa 6 lote b), sin indicarse a qué obra corresponde, careciendo de exactitud necesaria para considerarse como una obra tal; agrega que las partes han modificado tácitamente el contrato, pues las labores del actor se aplicaron a obras de los lotes 8B y 8C, esta última con posterioridad al lote B. Indica que por una cuestión de lógica no es procedente creer que se le contratara sólo para la construcción de un muro de estacionamientos de una sola casa. Invoca el principio de primacía de la realidad y solicita el rechazo de la acción. Se llevaron a efecto las audiencias de los artículos 453 y 454 del Código del Trabajo.
II. CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
1. El presupuesto fáctico invocado en la demanda se encuentra demostrado con la prueba documental consistente en el contrato de trabajo que señala que la obra para la cual es contratado el actor es hasta la pirca Casa 24 Lote 8-A, el certificado de recepción definitiva de las obras de edificación del Lote 8, de 6 de junio de 2012 y las comunicaciones de despido de trabajadores contratados para labores en el Lote 8.
2. Tales antecedentes permiten asentar en el proceso que a la luz de lo que la demandada define como “obra”, esta realidad definida como una parte del Lote 8 concluyó a la fecha señalada en la demanda.
3. Con todo, la norma del artículo 174 del Código del Trabajo, por su estructura potestativa, impone una ponderación contingente sobre los bienes jurídicos que se contraponen en el caso concreto. Y de aquellos que se sopesan en la especie, la libertad sindical es un derecho fundamental (artículos 19, números 16 y 19, Convenios OIT 87 y 98) y sólo en casos calificados por su gravedad es posible su afectación o derrota.
4. En el caso sub iudice, ha quedado establecido en el proceso que si bien la contratación del actor está subordinada a una etapa de la obra general que acomete la demandante, ésta -de acuerdo con los dichos de los testigos de la demandada Bravo y Tobar- reconoce otras etapas coetáneas y ulteriores a la que se han aplicado los servicios del propio actor más allá de lo previsto en la forma contractual. En efecto, Bravo García especialmente, informa -en su calidad de “llavero” de las casas- que el trabajo en el lote 8 comprende un conjunto de 30 casas y que la obra en general dispone de otros lotes de 30 casas (indica como ejemplo los lotes 3, 13, 10, 29), de un total de 200 que integran el conjunto habitacional según cálculo aproximado que hace; para luego explicar la forma en que él y otros trabajadores (incluido el actor) son trasladados del lote A, al B y luego al C de lo que resulta ser el Lote 8, siendo irrelevante que no pueda subordinar la designación literal que hace al Lote 8, pues la conceptualización que se hace de las etapas de la obra no aviene necesariamente con la sencillez con que los propios trabajadores simplifican esa realidad para comprenderla.
5. El concepto “obra”, a afectos de los que dispone el artículo 159, número 5 del Código del Trabajo, según puede advertirse de una práctica generalizada en el área de la construcción, evidencia una enervante división jurídica que no aviene generalmente con la división real de la empresa de construcción que se acomete, ni con las exigencias de mano de obra ni con las sincronías de demanda que ella exige la producción de esta área conforme a sus avances. Simplemente se constata como costumbre, la atomización artificial de contratos de trabajo en contratos sucesivos (intermediados por los correspondientes finiquitos) en que se desarrollan las mismas funciones por un trabajador, en tiempos continuos, cuando no, interrumpidos por breves lapsos de tiempo para sortear las hipótesis de continuidad que establece la ley para los contratos definidos por su temporalidad determinada (a plazo) o previsible (por obra).
6. Tal práctica se traduce en una instrumentalización fraudulenta de la norma que habilita a la contratación por obra, mediante el arbitrio de disociar –acotación jurídica mediante- este concepto de su sentido natural, determinado por la fenomenología de la construcción (construcción de un edificio, un complejo de edificios, un conjunto de casas), más allá de las divisiones temporales aceptables que se justifican en el requerimiento progresivo y normal de trabajadores de acuerdo a sus especialidades, conforme ésta avanza e incluso más allá de las pausas que las mismas condiciones del mercado imponen a proyectos que se desarrollan por etapas, criterio este último anunciado en el caso por la solicitante sólo en el alegato final, pero no introducido como postulación fáctica en la demanda.
7. Con fines de abaratamiento de costes de producción, la enervante división jurídica del contrato por obra, en lo que a las condiciones de trabajo atinge, representa un caso paradigmático de precarización de éstas, conjuntamente con el uso abusivo del contrato temporal.
8. En lo que a los derechos colectivos hace, el fenómeno, por cierto afecta la posibilidad de constitución y vigencia de las organizaciones sindicales, y establecido en el proceso que la realidad de la obra de construcción del conjunto habitacional no ha cesado a la fecha de la solicitud, subsistiendo varios lotes en construcción en que pueden requerirse los servicios genéricos de maestro por el que es contratado el actor, debe concluirse que la causa del contrato tenida en vista por el empleador no se ajusta a una división tolerable de la realidad de edificación que acomete. Aviene la contratación -por adhesión no está de más enfatizar- con una división jurídica no amparada por el derecho del trabajo y se ejercita, entonces, desde la potestad de organización del empleador, defraudando la legislación al exceder las hipótesis cubiertas por la norma del 159, número 5 del Código del Trabajo, vulnerando, en el caso lo previsto por el artículo 5, inciso primero del Código del Trabajo, respecto del derecho fundamental de la libertad sindical.
9. No hay otra prueba que analizar.
Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 3, 5, inciso primero 7, 8, 9, 159 número 5, 420, 445, 453, 454, 459 del Código del Trabajo, se resuelve: I. Negar lugar a la demanda. II. Condenar en costas a la demandante, regulándose las costas personales en la suma de $ 500.000.
Regístrese.
RIT O-1389-2012. Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular
