Santiago,
veinte de agosto de dos mil trece.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en
alzada con excepción de sus apartados quinto y siguientes, los que
se suprimen:
Y teniendo en su lugar presente:
1°) Que la denunciada,
Laboratorio Hormona Lab Ltda. en su escrito de contestación opuso la
excepción de prescripción contemplada en el artículo 26 inciso 1°
de la Ley 19.496, de seis meses respecto de la acción infraccional,
y en cuanto al fondo señala que su laboratorio detectó el estado de
embarazada de Catalina Arenas Hernández, quien concurrió a
efectuarse un test de embarazo el 18 de enero de 2011; otros exámenes
de la consultante habrían sido negativos al test específico,
respondiendo que el examen por ellos practicado tiene una
confiabilidad de 90% aproximadamente, pero que las circunstancias de
preñez pueden variar por motivos diferentes, como por ejemplo la
pérdida de la implantación del óvulo, o que producida la preñez,
una alta dosis de medicamentos anticonceptivos pudieran provocar la
interrupción del embarazo.
Esto es ignorado por su parte y sería la
demandante la que debiera acreditarlo. También añadió que ella
debió contar para aquellos otros exámenes en diferentes
laboratorios con dos órdenes médicas más para realizarlos, que
supuestamente debió entregar el médico tratante. Por último hace
ver que los exámenes tienen un cierto grado de incerteza, por lo que
no se puede descartar que alguno de los acompañados sea lo que se
llama “falso positivo” o “falso negativo”. Si el caso fuera
un “falso positivo” (resultado erróneo derivado de condiciones
ajenas a la muestra analizada), no sería posible señalar que esta
circunstancia constituya alguna de las infracciones a la ley del
consumidor. En caso de estimarse un falso positivo y que éste
constituya una infracción pide se aplique el mínimo de la multa;
2°) Que sólo en un escrito de
se tenga presente la denunciada invocó que El Sernac carecería de
legitimación activa porque los hechos dirían relación con un
interés individual y no general conforme el artículo 58 letra g) de
la Ley de Protección al Consumidor, por ende no podría “subrogarse”
en la calidad de “sujeto activo” en este procedimiento;
3°) Que, a su vez, el Servicio
Nacional del Consumidor (Sernac) hizo presente que el examen tomado
por la denunciada el 18 de enero de 2011 resultó positivo con un
estado de preñez de 5 semanas y media; que dos días después se
realizó un nuevo examen y obtuvo un resultado negativo y el 21 de
enero se practicó un nuevo examen que descartó el estado de
embarazada. La consumidora a los pocos días acudió al servicio e
ingresó su reclamo que se registró con el N ° 5161208; hace
hincapié en que la hipótesis de pérdida no es posible porque a los
dos días el segundo examen no reveló tal cosa sino la falta de
embarazo.
La denuncia se hizo por estimar
comprometidos los intereses de los consumidores, toda vez que este
tipo de situaciones no pueden permitirse en empresas de este rubro.
Agrega que el artículo 23 de la ley impone un estándar profesional
mínimo de calidad a quien organiza su producción y
comercialización, sea del producto que sea. En este caso imputa
falta de diligencia y profesionalismo;
4°) Que, en relación con la
alegación extemporánea de la denunciada y en que se basó
únicamente la sentencia del juez de policía local, esta Corte
considera que, por el contrario, este es un caso claro en que
prevalece y debe prevalecer el interés general, que es aquél que
permite al servicio según el artículo 58, letra g) de la Ley N °
19.496 y sus modificaciones, velar por el cumplimiento de las
disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación
con el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y
realizar acciones de información y educación del consumidor,
correspondiéndole especialmente, velar por el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección
de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas
causas que comprometan los intereses generales. Y esto porque el
resultado de un test de embarazo que se determine haya sido
equivocado, que es lo que se denuncia, no involucra el solo interés
de la persona que se realizó ese examen –más allá de si
perseveró o no en accionar en el juicio- afecta en realidad los
intereses generales de los consumidores, comoquiera que se trata
–como ya ha dicho esta Corte- de a acciones de cesación definidas
como las que se encaminan a lograr que no se siga realizando una
determinada actividad (Rol N °2234-2011). No se trata, pues, de
intereses que concretamente pertenezcan a un grupo de consumidores,
sino de intereses que por su naturaleza asoman más allá de lo
propiamente individual, o como lo ha dicho otra sentencia de esta
Corte de Apelaciones (Rol N ° 1244-2012), la expresión “intereses
generales de los consumidores” que emplea el artículo 58 de la Ley
N ° 19.496 es más amplia que el concepto de interés colectivo o
difuso” del artículo 50 ya que es un concepto como el de interés
público o de bien común. Se ha dicho también que es un concepto
puramente cualitativo (misma sentencia y sentencia de policía local
N° 92-2012 de la Corte de Temuco).
Existe un deber de prevención
general, a juicio de estos sentenciadores, que no es posible soslayar
y eso sin duda da plena legitimidad a la acción deducida en autos
por el Servicio Nacional del Consumidor;
5°) Que, por lo tanto la
sentencia apelada debe revocarse en lo que se viene diciendo, que es
lo único que consideró y resolvió;
6°) Que, este tribunal de
alzada debe pronunciarse sobre el fondo del asunto. En cuanto al
mérito de la causa, la denunciante acompañó a los autos: a) copia
de la respuesta entregada por la firma denunciada a Sernac (fojas 5)
en la que hace presente que en conocimiento de la denuncia ofrecieron
sin costo la toma de nueva muestra a la consumidora, pero que ella no
aceptó y entonces enviaron la que tenían a otro laboratorio y
arrojó 4269 esta vez (el valor que dio en el Laboratorio Hormona Lab
Ltda. fue de 5.600); que el valor Sub- beta de 4269 que fue el
resultado se puede encontrar no sólo en las 4 semanas, sino que es
un rango que se puede encontrar entre 2 y 5 semanas y depende de las
características de la gestación; que una ecotomografía como la que
se hizo la consumidora no da señales significativas de embarazo si
éste es de pocos días o semanas; b) documento en copia del
resultado de la toma de muestra en el laboratorio denunciado de 18 de
enero de 2011, del cual consta como resultado: 5.600 m UI/ml. Se lee
ahí que valores de referencia menores que 1.0 mUI/ml no sugiere
embarazo; c) copia de diagnóstico por imagen de Labocenter relativo
a la consumidora que indica el resultado anterior “4269” mUI/ml y
en los valores de referencia señala como “No embarazada menos de
5.0” (lleva firma de un tecnólogo médico); d) copia de bono de
atención ambulatoria de 20 de enero de 2011 en Sonorad; e) copia del
resultado en esta institución, que fue negativo (menor que 2.39).
Valor de referencia mujeres no embarazadas: Menor que 6.15 mUI/ml;
7°) Que de lo anterior se
desprende que según uno de los exámenes hay embarazo (el materia de
la denuncia) ya que resultado sería de 5.600 mUI/ml; tal valor
resultó ser otro con la misma muestra en otro laboratorio: 4269 y de
acuerdo con esto, la misma muestra que dio valores distintos implica
según el laboratorio denunciado un resultado positivo porque valor
de referencia es superior a 1.0 mUI7ml, mas según el segundo
laboratorio al que se remitió la misma muestra no habría embarazo,
porque con menos de 5.0 –que habría sido el caso- no existiría
embarazo (Este es un examen por imágenes). El otro examen practicado
dos días después del primitivo, señala un valor menor que 2,39,
que también sería negativo, porque no es mayor que 6.15 como se
requeriría para un resultado positivo. Empero si se atiene al valor
de referencia también da negativo sea que se tome 5.600 o 4.269.
No obstante, ello no basta para
entender que se configura la infracción denunciada, porque no
existen valores referenciales en los antecedentes presentados que
sean uniformes. Por otro lado, no existe en el proceso informe médico
obstetra que diagnostique al respecto, sin olvidar que como se lee en
las copias de Labocenter (fojas 8) y de Sonorad Mas, el resultado de
un examen no constituye diagnóstico.
En otras palabras no existe
certeza –aplicando las reglas de la sana crítica- de la existencia
de un error en el primitivo examen de laboratorio, y, por ende, que
se pueda configurar la infracción materia de la denuncia, sobre todo
cuando se requiere de negligencia y ello no aparece con claridad.
Por
estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 58, letra g) de la
Ley N ° 19.496 y 32 y siguientes de la Ley N ° 18.287, sobre
Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, se
revoca
la sentencia de cuatro de diciembre de dos mil doce, escrita a fojas
108 a 109 en cuanto acoge la falta de legitimación activa del
Sernac, denunciante de autos, y entrando al fondo conforme las
atribuciones que confiere la ley a esta Corte, se rechaza la denuncia
infraccional formulada a fojas 12, en virtud de no estar comprobada
la existencia de la infracción.
Regístrese y devuélvase.
N° Policía Local 67-2013.
Redacción del Ministro señor
Silva C.
No
firma la abogada integrante señora Schmidt, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse
ausente.
Pronunciada
por la
Sexta
Sala
de
esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida
por el ministro
señor Mauricio Silva Cancino, y conformada por el ministro (s) señor
Juan Antonio Poblete Méndez y
la abogada integrante señora Claudia Schmidt Hott.
Autorizado por el (la) ministro
de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a veinte de agosto
de dos mil trece, notifiqué en secretaría por el estado diario la
sentencia precedente.
