Santiago, dieciséis
de agosto de dos mil trece.
Vistos:
Se reproduce la
sentencia en alzada, con excepción de sus motivos 3 a 18 que se
eliminan.
Y se tiene en su
lugar y además presente:
Primero:
Que no fueron controvertidos en el presente juicio los siguientes
hechos:
a.- En agosto de
1997, Enersis S.A. era la principal empresa privada chilena y el más
importante holding eléctrico latinoamericano; controlaba Endesa S.A.
y Chilectra S.A. principal generadora y distribuidora de electricidad
en Chile respectivamente, además, tenía importante participación
en compañías del rubro en latinoamérica como CERJ de Brasil y
Edesur de Argentina.
b.- Enersis S.A. es
una sociedad anónima cuya propiedad está dividida en acciones, las
que, en general, están distribuidas en las siguientes proporciones:
las Sociedades Chispas, dueñas de un 29,04% de las acciones
emitidas; las Administradoras de Fondos de Pensiones, lo eran de un
27% y el resto se encentraba diseminada en alrededor de 12.000
accionistas, cuyos títulos se transaban en la Bolsa de Comercio de
Santiago (20%) y en la Bolsa de Nueva York (22%).
c.- Las sociedades
Chispas, todas sociedades anónimas abiertas, eran las siguientes:
Compañía de Inversiones Chispa Uno S.A.,
Compañía de
Inversiones Chispa Dos S.A.,
Compañía de
Inversiones Los Almendros S.A.,
Compañía de
Inversiones Luz y Fuerza S.A., y
Compañía de
inversiones Luz S.A.
d.- Las sociedades
Chispas eran sociedades de inversión y su principal activo,
representativo de más de 90% de su patrimonio, estaba constituido
por su participación accionaria en Enersis S.A.
e.- El capital de
las sociedades Chispas estaba dividido de la siguiente manera: (i) En
acciones serie A, que representaban el 99,94% de las acciones
emitidas, las que tenían privilegios económicos consistente en
recibir un dividendo mínimo igual al 40% de las utilidades líquidas
del ejercicio y, en caso de disolución de las compañías, estas
acciones tenían derecho a percibir de manera exclusiva las
utilidades no repartidas ni capitalizadas a la liquidación de las
mismas; y (ii) las acciones serie B, que representaban el 0,06% de
las acciones emitidas, involucraban derechos políticos que
consistían en elegir a cuatro de los nueve directores de cada una de
las sociedades, salvo en la Compañía de Inversiones Luz S.A. en que
elegían a cuatro de ocho directores.
f.- Las sociedades
Chispas tenían su origen en el capitalismo popular, que tuvo lugar
en el proceso de privatización de empresas públicas ocurrido en la
década de los ochenta y en ese contexto, las acciones clase A
pertenecían a los trabajadores de Enersis y sus filiales, a los
familiares de éstos y a los demandados.
g.- Los demandados
eran dueños, además, de la totalidad de las acciones serie B,
ejerciendo el dominio de éstas indirectamente a través de dos
sociedades en comandita por acciones, denominadas Inmobiliaria Luz y
Fuerza y Compañía C.P.A e Inversiones Los Almendros y Compañía
C.P.A.
h.- Las acciones B
tenía su origen en la confianza de los accionistas en sus titulares,
entre los que están los demandados, por la exitosa gestión
realizada por ellos.
i.- Los demandados
al detentar la propiedad de las acciones serie B y un paquete de las
acciones serie A, elegían a la mayoría de los directores y
controlaban las sociedades Chispas y con ello el 29,04% del caudal
accionario de Enersis.
j.-
El 29 de abril de 1996, se llevó a efecto una junta extraordinaria
de accionistas en cada una de las sociedades Chispas, modificándose
el artículo quinto de los estatutos de las mismas, agregándose “Las
acciones de cada una de las series A y B conservarán su respectiva
serie no obstante cualquier transferencia o transmisión que de ellas
se haga”.
Segundo:
Que tampoco se encuentra controvertido en autos que Endesa España,
principal empresa eléctrica de España, tenía interés en tomar el
control de Enersis, para cuyos efectos realizó tal operación
indirectamente, mediante la adquisición de las acciones emitidas por
las sociedades Chispas. Para la serie A optó por la Oferta Pública
de Acciones (OPA) y la adquisición de la serie B a través de una
compra a sus titulares.
Tercero:
Que igualmente no se encuentra controvertido en el proceso, que para
concretar tal operación, los demandados, que a la época ocupaban
cargos de directores y gerentes de Enersis y directores de las
Empresas Chispas, suscribieron con Endesa España, el 2 de agosto de
1997, los siguientes contratos:
1.- Contrato de
compraventa de 51% de las acciones serie B emitidas por las
sociedades Chispas, en las que actuaban, por una parte, como
vendedores José Yuraszek Troncoso, Marcos Zylberberg Klos, Marcelo
Brito León, Arsenio Molina Alcalde, Luis Fernando Mackenna
Echaurren, Adolfo Torrealba Ugarte (no figura como demandado),
Eduardo Gardela Brusco, llamados también “Gestores Claves “ e
Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A e Inversiones Los
Almendros y Compañía C.P.A. representada José Yuraszek Troncoso,
Marcos Zylberberg Klos y Luis Fernando Mackenna Echaurren; por la
otra parte, como compradores actuó Endesa España a través de
Elesur.
El precio de la
compraventa se pactó en U$S 249.200.000 que Elesur pagará con U$S
200.000.000 en efectivo y al contado, más la cantidad de
U$S49.200.000 en acciones de la propia Endesa España, valoradas en
un precio especial que el mismo contrato señala.
El contrato quedó
sujeto a una condición suspensiva, que consistía en el éxito de la
Oferta Pública de Acciones (OPA) que Endesa España, a través de
Elesur, lanzaría para la adquisición de al menos un 66,67% de las
acciones serie A emitidas por cada una de las sociedades Chispas, con
excepción de la Compañía de Inversiones Luz S.A. respecto de la
cual la oferta se entendería exitosa si por medio de ella se
adquiría al menos el 50.01% de las acciones serie A.
En la cláusula 2.8
los gestores claves y vendedores se comprometan a colaborar con el
éxito de las OPA, debiendo aceptar irrevocablemente sin limitaciones
la oferta y vender a Elesur al precio que proceda, la totalidad de
las acciones serie A que cada uno es propietario.
2.- Contrato de
promesa de compraventa de 49% de las acciones serie B emitidas por
las sociedades Chispas, en que actúa como promitente vendedora
Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A. y como promitente
compradora Endesa España. Concurren también al contrato los
gestores claves.
El nacimiento del
contrato prometido quedó sujeto a la condición de que el contrato
de compraventa referido en el N°1 anterior haya producido sus
efectos, esto es, que Electroluz haya adquirido el 51% de las
acciones serie B. Cumplida dicha condición el contrato de
compraventa prometido deberá celebrarse dentro de los tres días
hábiles siguientes al 1 de agosto de 1998. Es decir, este contrato
también quedaba sujeto al éxito de la OPA.
El precio de la
compraventa prometida ascendía a la suma de U$S 256.800.000 que se
pagaría de la siguiente manera: con cinco cuotas iguales, anuales y
sucesivas de U$S 39.360.000 cada una, la que se pagará o hará
efectiva con acciones ordinarias de Endesa España (precio
contingente aplazado) y con una cuota de U$S 60.000.000 cuyo pago se
hará en el cuarto aniversario de la fecha de celebración del
contrato de compraventa prometido, sujeto a la condición que las
utilidades líquidas consolidadas de Enersis en los ejercicios 1997 a
2001, ambos inclusive, superen la cifra de U$S 600.000.000 (precio
aplazado por resultados).
En la cláusula
segunda se estableció que Endesa España considera esencial
asegurarse un control del grupo Enersis al menos igual al que
actualmente ostentan los Gestores Claves, a través del esquema de
control. La pérdida de dicho control afectará directamente el valor
que se atribuye a la inversión y debería ello implicar una
recuperación parcial del mismo a través de los pagos que quedaran
pendientes como el precio contingente aplazado.
3.- Contrato de
Gestión, suscrito por una parte, por todos los demandados, llamados
también “Gestores Claves” e inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía
C.P.A. y por la otra, Endesa España, por medio del cual, los
“gestores claves” se comprometen a seguir desempeñando con la
debida diligencia propia de sus cargos, sus funciones dentro del
Grupo ENERSIS, a menos en las mismas condiciones que lo venían
haciendo en la actualidad, durante cinco años desde la fecha del
cierre de la operación. El compromiso, en consecuencia, era
colaborar con Endesa España en el control fáctico de Enersis y de
las sociedades del grupo.
En la cláusula
novena se estipuló que este contrato entrará en vigor en la fecha
de Cierre de la Operación, es decir, según la cláusula segunda del
contrato, desde que Endesa España asuma el control de los
directorios de las Chispas, y
4.- Contrato
llamado “Alianza Estratégica”, suscrito entre Endesa España y
Enersis representada por su gerente general José Yuraszek Troncoso.
El objetivo principal de este contrato fue que ambos contratantes se
comprometieron a efectuar conjuntamente nuevas oportunidades de
inversión, que en el sector energético se presentaban en el ámbito
latinoamericano, para cuyos efectos se obligan a constituir una
sociedad inversora, en la que participaría Endesa España y/o
cualquiera de sus filiales con un 55% y Enersis y/o cualquiera de sus
filiales en un 45%.
En su cláusula
séptima se estipuló que este contrato entrará en vigencia
automáticamente tan pronto como Endesa España se haya convertido en
accionista controlador de todas las empresas Chispas.
Cuarto:
Que los cuatro contratos antes referidos contenían una cláusula que
limitaba su comunicación.
El contrato de
Alianza Estratégica exigía que cualquier anuncio público o
declaración o despacho de prensa que haga cualquiera de las partes
de sus cláusulas y de los actos derivados directa o indirectamente
del mismo, en cualquier país o lugar, requería de la aprobación
escrita de la contraparte.
En el contrato de
compraventa de acciones, en la cláusula 10.7 se estipuló que su
contenido es estrictamente confidencial entre las partes, por lo que
ninguna de ellas puede entregar copias, ni divulgarlo de manera
verbal o escrita sin previa aprobación y por escrito de la
contraparte. Por su parte, el Contrato de Promesa de Compraventa y el
Contrato de Gestión, en sus cláusulas 8.7, se pactó la obligación
de las partes de “guardar absoluta y estricta reserva y
confidencialidad en relación al contenido de todas y cada una de las
materias y aspectos contenidos en éste contrato”, sin que se pueda
revelar a persona alguna todo o parte del mismo, estableciéndose
para el segundo de éstos una avaluación anticipada de perjuicios de
U$S 10.000.000 si Endesa España la incumpliera.
Quinto:
Que con las publicaciones en el periódico La Nación y El Mercurio
acompañados en el en primer otrosí N°5 de la demanda de fojas 20,
se acreditó que el 5 de agosto de 1997, Elesur, filial de Endesa
España, comunicó a la opinión pública su pretensión de obtener
el control de las sociedades Chispas entre otras, mediante la
adquisición de las acciones serie “A” a través ofertas públicas
de compra que indica. Sólo en el aviso del primer diario, se
informó, además, que se adquirirá indirectamente las acciones
serie B de las Chispas por un valor de U$S249.200.000 que se pagará
en la forma que ahí se indica.
Sexto:
Que la citada OPA fue declarada exitosa el 6 de septiembre de 1997,
salvo la referida a la Compañía de Inversiones Luz S.A. en la que
no se alcanzó el porcentaje mínimo de aceptación que se había
previamente establecido.
Séptimo:
Que, con posterioridad al resultado de la OPA, es decir, luego que se
habían vendido sus acciones serie A, se tomó conocimiento por los
actores, que los demandados habían celebrado los mencionados
contratos con Endesa España. A estas alturas, surge el conflicto
para los demandantes, promovido en esta causa, originado por el
ocultamiento en las tratativas o negociaciones, efectuadas por los
demandados previas a la celebración de los contratos, que contenían
un negocio particular para éstos, el que pudo ser más favorable,
según los actores, si se hubiera presentado a Endesa España otras
alternativas para el control de Enersis, generándose en
consecuencia, conflicto de intereses; a esto se suma que los
demandados dispusieron su posición de influencia a favor de Endesa
España, lo que explica la estricta confidencialidad que exigieron en
el Contrato de Gestión, convirtiéndose en leales colaboradores para
la empresa española, situaciones que vulneran los derechos
fiduciarios a que estaban obligados aquellos como directores de las
sociedades Chispas.
Para los demandados,
el interés de Endesa España era uno solo: alcanzar el control
fáctico de Enersis. Para ello, la primera necesitaba comprar las
acciones serie B de su propiedad, pactándose el valor de éstas
conforme a las condiciones del mercado. Se trataba de un negocio de
oportunidad, debido a que Endesa España tenía interés en
sustituirse a los demandados en el esquema de control de Enersis, sin
que el precio pactado haya afectado el correspondiente a las acciones
serie A. Explican que el Contrato de Gestión tenía por finalidad no
entrabar o entorpecer la administración que Endesa España podía
dar a Enersis.
Octavo:
Que la responsabilidad civil pretendida por un grupo de accionistas
de una Sociedad Anónima en contra los Directores de la misma, a fin
de que se les indemnicen los perjuicios provenientes de la infracción
a los deberes fiduciarios, se rige por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, tal como se ha invocado en la
demanda, toda vez que entre ellos no existe vínculo jurídico
preexistente, a diferencia del existente entre la sociedad y sus
directores. Tales deberes surgen solo de la ley, de manera tal que,
de no provenir de un acuerdo de voluntades, se debe aplicar el
estatuto común de responsabilidad civil que es el extracontractual.
(Barros Bourie, Enrique. Tratado de responsabilidad Extracontractual.
Editorial Jurídica de Chile, 2006, N°643 y 852.)
Tal régimen de
responsabilidad precisado, exige la concurrencia de los siguientes
requisitos: a) acción humana, activa o pasiva, b) antijuridicidad de
la conducta, c) imputabilidad, d) daño o perjuicio y e) relación
causal entre la acción y omisión y el daño causado.
Noveno:
Que la acción indemnizatoria de los demandantes, como titulares de
acciones A de las Empresas Chispas, no puede alcanzar las
negociaciones del “Contrato de Alianza Estratégica entre Endesa
S.A. y Enersis S.A.”, debido a que las estipulaciones que en
definitiva se concretaron a su respecto, no dicen relación con la
pretensión de los actores, al no afectar de ninguna manera los
derechos o intereses de estos últimos en las sociedades Chispas, sin
perjuicio que al momento de perfeccionarse el contrato haya
constituido una unidad funcional con los otros tres acuerdos
referidos, en consideración que fue suscrito por el Gerente General
de Enersis S.A. José Yuraszeck Troncoso, quien también era director
del Empresas Chispas, a lo que se suma que, todos los convenios
tenían supeditada su vigencia a que Endesa España se convirtiera en
accionista controlador de las Sociedades Chispas.
Décimo:
Que se encuentran controvertido en autos los siguientes hechos:
a.- Real interés
de Endesa España, para logar alcanzar la toma de control de Enersis.
b.- Si los demandados, durante las tratativas o negociaciones de los
cuatro contratos referidos, en su calidad de directores de las
Sociedades Chispas infringieron los deberes de diligencia y cuidado
como el de lealtad que la ley exige como directivos de Sociedades
Anónimas para con sus accionistas y,
c.- En su caso, si
ello causó perjuicios a los actores.
Undécimo:
Que lo primero que es necesario dilucidar es el interés de Endesa
España en las negociaciones y en los contratos celebrados con los
demandados.
Para los demandantes
el interés de Endesa España era obtener el control de Enersis, por
lo que la venta de sus acciones serie A debió ser negociada y
materializada de manera más beneficiosa para ellos, como lo era la
venta directa de las mismas o la liquidación de las sociedades
Chispas, lo que no fue así por haber actuado los demandados de
manera oculta y contra los intereses sociales, lo que implicó la
vulneración de los deberes fiduciarios, concretando éstos una
oportunidad de negocios en desmedro de ellos.
Para los demandados,
el interés de Endesa España nunca fue la adquisición directa de
las acciones de Enersis que tenían las Chispas porque no le permitía
su control; la única posibilidad que tenía era acceder al control
fáctico de ésta, la que solo podía lograr adquiriendo las acciones
B –lo que permitía nombrar directores- de las sociedades Chispas
unido a la confianza depositada en ellos por los restantes
accionistas de Enersis. Explican ante ello que, la enajenación
directa de las acciones serie A argüida por los demandantes o la
liquidación de las Chispas, nunca fue una posibilidad, por lo que
ellos actuaron correctamente en la venta de sus acciones B, negocio
que recae dentro de la espera privada, sin que ello haya afectado los
derechos sociales ya que la OPA también fue un éxito comercial al
comprarse las acciones serie A con un aumento importante de su valor.
Duodécimo:
Que la posibilidad señalada por la parte demandante fue solo una
aseveración que no fue probada como alternativa cierta en el juicio.
Además, el propio Presidente de Endesa España Rodolfo Martín
Villa, en cita presentada por al demandante y comentada por la
demandada, en declaración prestada en juicio caratulado “Gardella
con Superintendencia de Valores y Seguros”, respondió “no
se nos ofreció no era posible
(…)” , es decir, ellos sabían que la operación no podría haber
sido de otra forma, dichos que pudo justificar claramente al señalar
“(…)
sin ser propietarios de las acciones B no podríamos controlar las
Chispas aunque hubiésemos sido propietarios de todas las A. Pero
también hubiera sido imposible la propiedad de las acciones A en los
términos estipulados para declarar exitosa las OPAS porque los
propietarios de las acciones B eran, a su vez, propietarios de
paquetes significativos de las acciones A y por qué ejercían una
notable y explicable influencia sobre otro conjunto significativo de
propietarios de las acciones A, como eran los trabajadores.”
“(…)
Cualquier entrada en Enersis distinta a la que se estableció en las
conversaciones y los contratos hubiera sido interpretada como una
entrada hostil. Endesa España se hubiera convertido en un mero
inversor sin capacidad alguna para influir en el Gobierno de la
sociedad”.
Por su parte el Director General Internacional Alfredo Llorente, en
el mismo proceso señaló respecto este punto: “ni
los vendedores ni nadie más nos ofreció ninguna posibilidad
distinta de la que se hizo”,
lo que confirma, en su primara parte lo expuesto por el señor Villa.
De lo anterior,
queda determinado que el interés de Endesa España desde las
tratativas de la Operación era alcanzar el control de las Chispas
con el objetivo mediato de lograr el control fáctico de Enersis. Así
las cosas, el interés de Endesa España es claro, cosa distinta es
que se le haya podido ofrecer otras alternativas de negociación por
los demandados, lo que en la práctica no se hizo.
Décimo
tercero:
Que tal interés de Endesa España se concretó con la celebración
de los cuatro contratos. A este respecto, los testigos de la
demandada manifestaron lo siguiente:
Sebastián
Obach González, señaló a fojas 369, “el
interés de Endesa España era adquirir el control de las sociedades
Chispas, retener el trabajo de un determinado grupo de ejecutivos de
las sociedades Chispas y del grupo Enersis S.A., mantener el control
que las sociedades Chispas en conjunto con los denominados gestores
claves tenían sobre el grupo ENERSIS S.A. y participar con éste en
el mercado eléctrico latinoamericano”;
Luis Oscar Herrera
Larraín, abogado asesor de Endesa España, expuso a fojas 484 y
siguientes, que el objetivo de ésta era tomar el control de las
sociedades Chispas, las que tenían el control legal -según la Ley
de Sociedades Anónimas- de Enersis S.A., agregando que Endesa España
dada la magnitud de la inversión y los programas que existan para
que ENERSIS S.A. fuera la encargada de servir de instrumento para
todas las inversiones en América Latina, el interés era adquirir el
control de Enersis S.A
El abogado Jaime
Felipe Munro Cabezas, a fojas 488, manifestó que el interés de
Endesa España era adquirir y mantener el control de ENERSIS S.A., lo
que se lograba nombrando la mayoría de los directores, para lo cual
era clave la experiencia y prestigio de los gestores claves.
Que en los propios
contratos queda constancia del objetivo perseguido a través de ellos
por Endesa España. En el contrato de Alianza Estratégica, en su
parte expositiva “ (…)decisión de Endesa España de adquirir al
menos el 66,67% de los derechos políticos de las acciones serie A,
todas ellas de las sociedades llamadas Chispas (…)”; En el
Contrato de Gestión se expresa que mediante el contrato de
compraventa y promesa de compraventa, suscritos por los Gestores
Claves y Endesa España, esta última adquirirá el control de las
Chispas (expositivo 1°) ejerciendo ambos en conjunto un esquema
corporativo y fáctico en el control de ENERSIS S.A. (expositivo 2°);
por su parte en el contrato de compraventa de acciones y de promesa
de compraventa de acciones en que queda claro en el expositivo I y II
respectivamente, en que Endesa España está interesada en comprar y
promete comprar y las Empresas Chispas en vender y promete vender,
las acciones serie B que tenga aquellas empresas o la compañía CPA
respectivamente.
En la publicación
de las OPA en el Diario La Nación del día 5 de agosto de 1997,
acompañado legalmente con la demanda, se indica que Elesur, filial
de Endesa España “pretende obtener el control” de las Sociedades
Chispas.
Décimo
cuarto:
Que del análisis de la prueba documental de la demandante y de la
testimonial de la demandada, se confirmó la real intención de
Endesa España, con la celebración de los tres contratos referidos,
la que fue adquirir el control de las Empresas Chispas, y por esta
vía, de manera consecuencial, alcanzar el control legal de Enersis
S.A. No obstante, no bastaba para tener el control real Necesitaban,
además, contar con la confianza que brindaban los demandados a los
accionistas de esta última, pudiendo aspirar, si contaban con la
colaboración directiva de éstos, alcanzar el referido control
fáctico, tal como se indicó en el Contrato de Gestión y de este
modo dar cumplimiento al Contrato de Alianza Estratégica con Enersis
S.A.
Décimo
quinto:
Cabe ahora analizar los deberes fiduciarios. Estos imponen a los
directores de las sociedades anónimas, entre otros, actuar con la
debida diligencia y cuidado en el ejercicio de su cargo, es decir,
sin incurrir en actuaciones negligentes y, el de lealtad que exige
velar por el interés de la sociedad, impidiéndoseles que puedan
defender intereses diferentes a éste.
Décimo
sexto:
Que el primer deber fiduciario que los demandados tenían -como
directores se sociedades anónimas- para con la sociedad y sus
accionistas, se encuentra consagrado en el artículo 41 de la Ley de
Sociedades Anónimas, y es guardar la debida diligencia y cuidado en
el ejercicio de la función, la norma señala: “Los directores
deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a
la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culpables.”
A este respecto los
actores entienden infringido esta obligación al no señalar jamás
los demandados a Endesa España una posibilidad distinta para
adquirir el control de Enersis. Ya se ha dicho que la empresa
española tenía claro que lo que buscaba con la operación era
alcanzar el control fáctico de Enersis debido a que con otras
alternativas no lo podrían lograr, pero ello no impedía, que se
haya ofrecido otras oportunidades de negocios, tal como lo señaló
al demandante, lo que no fue, evidentemente por el claro interés
particular que tenían en ello, que posteriormente se reflejó en el
considerable precio de sus acciones serie B y en el compromiso de
gestión con Endesa España, a lo que se comprometieron mientras eran
directores de las sociedades, interés que justifica el carácter
secreto de la negociación.
Que efectivamente
los demandados eran titulares de las acciones B de las sociedades
Chispas y podían libremente disponer de ellas, tal como lo señala
la demandada, pero tal facultad se restringe al tener ellos también
la calidad de directores de las citadas sociedades, ya que ésta
investidura prevalece sobre toda actuación que realicen, aun en el
ámbito privado, por lo cual, toda negociación debió considerar,
otras alternativas que podrían haber beneficiado a los accionistas o
la sociedad a quienes representaban, antes de haber considerado su
interés particular lo implica un actuar negligente en las
negociaciones efectuadas.
Esta causal
involucra a todos los demandados en consideración que eran dueños
indirectamente de las acciones clase B a través de las sociedades en
comandita referidas y a que su participación quedó determinada con
la suscripción de los contratos que compraventa y promesa de venta.
Décimo
séptimo:
Que otro de los deberes fiduciarios de los directores de las
sociedades anónimas es el de fidelidad o lealtad, la que se vulnera
al ejecutar conductas descritas en los N°1, 4, 6 y 7 del artículo
42 de la LSA. Este deber exige a los Directores a mantener de manera
irrestricta la protección de los intereses sociales y abstenerse de
toda acción que tienda a perjudicar dicho interés, es decir, debe
privilegiar aquellos de la sociedad por sobre los propios lo que
supone lealtad para con la compañía y sus accionistas. De esta
forma, frente a un conflicto de interés entre la sociedad y el de
los Directores el deber de lealtad es el que orienta la decisión,
correspondiendo privilegiar siempre el interés social.
Décimo
octavo:
Que respecto de la causal del artículo 42 N°1 citado sanciona
“Proponer
modificaciones de estatutos (…) o adoptar políticas o decisiones
que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses
o los de terceros relacionados”.
A
este respecto, los actores reprochan a los demandados haber obtenido
el 29 de abril de 1996, mediante una junta extraordinaria de
accionistas de cada una de las sociedades Chispas, la modificación
del artículo quinto de los estatutos de las mismas, agregándose
“Las
acciones de cada una de las series A y B conservarán su respectiva
serie no obstante cualquier transferencia o transmisión que de ellas
se haga”.
Estiman que con tal reforma, las acciones B que contenían derechos
políticos personalísimos, pasaron a ser transables en el mercado lo
que significó un acto de deslealtad y mala fe.
No ha sido
controvertido por las partes que tal modificación, adoptada por la
junta de accionistas, que es el órgano de expresión de la voluntad
colectiva de la sociedad anónima, fue aprobada. En este caso, no se
ha probado precisamente quien fue quien propuso la modificación de
los estatutos a la citada Junta, por lo que no es posible atribuir
esta responsabilidad a todos o algunos de los demandados.
Décimo
noveno:
Que el artículo 42 N° 4) de la Ley de Sociedades Anónimas prohíbe
a los directores entre otras conductas ocultar a los accionistas
“informaciones esenciales”. El artículo 9 de la Ley de Mercado
de Valores señala que “se
entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso
consideraría importante para sus decisiones de inversión.”
Como se ha señalado los referidos contratos tenían cláusula de
confidencialidad, por lo que las negociaciones efectuadas antes de su
suscripción también lo fueron, privando a la sociedad, sus
accionistas y particularmente a los demandantes de la posibilidad de
participar en ello, proponiendo propuestas de venta que de mejor se
haya ajustado a los intereses comunes.
Vigésimo:
Que,
por su parte, el artículo 42 N°6 de la Ley de Sociedades Anónimas
sanciona: “Usar
en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la
sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento
en razón de su cargo”.
En la especie, los demandados, al no ofrecer otras oportunidades a
Endesa España y actuar en secreto, lo hicieron en beneficio propio,
privando de una oportunidad comercial a la sociedad y los accionistas
y particularmente a los demandantes, lo que se pudo conocer con
posterioridad al revelarse el contenido de los contratos tal como se
ha señalado, mientras eran directores de las empresas Chispas,
comprometiéndose además a trabajar por el éxito de la OPA y en la
fututa gestión para la Endesa España, quedando establecido que lo
hicieron en interés particular.
Vigésimo
primero:
Que la causal del N°7 del artículo 42 de la Ley de Sociedades
Anónimas se refiere, en general al mismo, contenido de las causales
antes referidas, por lo que no habrá pronunciamiento a su respecto a
fin de no ser reiterativo.
Vigésimo
segundo:
Que los demandados han justificado su actuar, sosteniendo que han
actuado en las referidas negociaciones de los contratos referidos en
el legítimo derecho de disponer de sus bienes y fuera del ámbito de
las funciones, lo que disiente esta Corte en consideración que ello
no fue así tal como se ha demostrado, siendo la diligencia y lealtad
de los Directores de las Sociedades Anónimas una obligación que
debe estar presente en todo momento y en todas sus actuaciones.
Vigésimo
tercero:
Que si bien las conductas de los demandados son contrarias al
comportamiento esperado de un director de sociedades anónimas,
procede a continuación referirse al elemento perjuicio o daño a que
hace referencia el artículo 2314 del Código Civil y que también se
encuentra en las causales de responsabilidad analizadas
anteriormente, como lo es en el artículo 41 de la Ley de Sociedades
Anónimas, exigencia que también se irradia – por su carácter de
norma general- a las conductas descritas en el artículo 42 N°1, 4,
6 y 7 de ésta misma Ley, no obstante que los dos últimos numerandos
hagan referencia expresa a ello.
Vigésimo
cuarto:
Que la parte demandante se reservó la determinación de fijar la
especie y el monto de los perjuicios para otro juicio, conforme lo
dispuesto en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil,
pero ello exige que en el presente proceso se determine al menos la
existencia de los mismos.
Vigésimo
quinto:
Que la demanda, no muy clara en su exposición al respecto, estimó
que los perjuicios causados por el actuar negligente y desleal de los
demandados provendría a través del siguiente raciocinio: Enersis
S.A. a agosto de 1997, tenía un valor bursátil de U$S 5.000.000.000
y que las sociedades Chispas era dueña del 29,04% de las acciones
emitidas, lo que a esa época le correspondería un valor aproximado
de U$S 1.500.000.000. Estiman que si los demandados hubieran cumplido
con sus deberes como directores de las sociedades Chispas, habrían
informado la oportunidad de negocio que significaba el interés de
Endesa España en adquirir el control de Enersis S.A., habiendo sido
lo más conveniente a ese respecto, una venta directa de las acciones
controladas de Enersis S.A. por las sociedades Chispas cuya venta
hubiera sido de U$S1.500.000.000, las que se hubieran repartido según
la proporción que ha cada tipo de acción corresponde y que en caso
de liquidarse la sociedad, la totalidad de las utilidades acumuladas
hubieren correspondido a los accionistas serie A. Por otra parte,
estima que la operación de toma de control de una sociedad involucra
además del valor de las acciones que se adquieran, un premio por
dicho control, que debiera corresponder a un 30% o 40% del valor de
las mismas.
Vigésimo
sexto:
Que los demandados en su reacción, alegaron que en la operación de
toma de control de las Empresas Chispas, no hubo perjuicio alguno a
los actores toda vez que el precio obtenido por los demandantes y
accionistas de las empresas Chispas en la OPA abierta por Endesa
España por las acciones A fue un muy buen negocio para estos, sin
que haya existido afectación en el precio de éstas, a consecuencia
del valor pactado con la misma compradora por las acciones B. Además
reiteró que Endesa España lo que quería alcanzar por medio de los
contratos celebrados con los gestores claves era el control fáctico
de Enersis S.A., lo que solo podía logar con la adquisición de las
acciones B que a ellos les pertenecía, lo que no era posible acceder
con la venta del paquete accionario que las sociedades Chispas
detentaban de Enersis S.A., siendo a su parecer que, la pretensión
de los actores únicamente busca despojarlos de sus derechos y
beneficios que legítimamente les corresponde.
Vigésimo
séptimo: Que
declaró a fojas 395 Pedro Aguirre Charlín reconociendo de su
autoría documento denominado “Evaluación de la Cotización de las
Acciones de las Chispas, ENERSIS S.A. y del IGPA durante 1996 y 1997”
acompañado por la demandada en lo principal de fojas 437. En este
trabajo, luego de analizarse la evolución de las cotizaciones
bursátiles en la Bolsa de Comercio S.A. de las empresas Inversiones
Los Almendros S.A., Chispa Uno S.A., Chispa dos S.A., Luz y Fuerza
S.A., y Luz S.A. medidas u observadas en los siguientes periodos: A.
Del 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 1997 y B. del 1 de junio
de 1997 al 31 de diciembre de 1997. De estas cinco empresas, solo las
cuatro primeras fueron exitosas en la OPA de Endesa España de agosto
de 1997. A. En cuanto a la evolución en primer periodo, concluye: a)
los precios por cada acción Chispa en la OPA de Endesa España tanto
a trabajador de Enersis S.A. como al público en general, superan
cualquier cotización histórica del precio de estas acciones; b) el
precio ofrecido a los trabajadores de Enersis S.A. era de $260 por
cada acción Chispa, supera en un 60% el precio promedio de las
cuatro chispas durante el periodo que alcanza a $162,9, c) el precio
ofrecido al publico general de $220 por acción supera en 35% del
precio promedio de los periodo, de las cuatro chispas; d) hacia fines
de julio de 1997 se produjo una brusca alza del valor bursátil de
las acciones Chispas, luego en octubre una caída, estabilizándose
su precio en diciembre de 1997 en $170 y e) hacia fines del año
1997, las cuatro Chispas terminan con un 5% sobre el valor de las
acciones de ENERSIS S.A. y aproximadamente un 35% sobre el
comportamiento del mercado accionario representado por el índice
IGPA. B. Para el segundo periodo concluye: a) el precio pagado en la
OPA a los trabajadores de ENERSIS S.A. por cada acción Chispa fue un
49% superior y el precio pagado al público en general fue un 26%
superior a $174 correspondiente al precio promedio del periodo, y b)
que la rentabilidad alcanzada por las acciones de Enersis S.A. y del
mercado accionario representado por el Índice IGPA fue negativo y
alcanzó a -15% (producto del fenómeno económico “crisis
asiática”), sin embargo el comportamiento promedio de las cuatro
Chispas registro un incremento en su precio superior al 4%.
Finalmente señala
que el precio ofrecido por cada acción Chispa, en la OPA de Endesa
España, tanto a trabajadores de Enersis S.A. como público en
general, superaron cualquier otra cotización histórica anterior a
esas acciones, por lo que para los accionistas de aquellas empresas,
la venta de sus acciones en la OPA referida, resultaba un negocio
conveniente.
Vigésimo
octavo:
Con lo expuesto por el testigo antes referido, se ha acreditado que
la OPA fue una oportunidad de negocio para los accionistas clase A.
El hecho que la compra de las empresas Chispas por Endesa España
haya podido ser de otra manera si se hubieran cumplidos los deberes
fiduciarios de los demandados y que de ello se hayan podido recibir
utilidades superiores a las obtenidas, es una situación hipotética,
cuyas probabilidades de haber existido no es posible conocer ya que
frente al interés de la empresa española de comprar las Chispas y
asumir el control fáctico de Enersis, es incierto establecer cuál
habría sido la decisión de los accionistas frente a tal oportunidad
en cuanto a la forma de venta, y particularmente de los demandantes,
considerando las exigencias de los demandados y si las acciones que
les pertenecen hubieran tenido mejor precio de acuerdo a las
exigencias y limitaciones del mercado de valores, siendo imposible
determinar con certeza lo que podría haber ocurrido, por lo que no
cabe más que concluir que no existió daño o perjuicio, siendo
aquel demandado simplemente eventual o hipotético, al colocarse en
una posición que pudo o no pudo haber ocurrido.
Vigésimo
noveno:
Que los demás antecedentes del juicio no alteran lo resuelto
precedentemente.
Trigésimo:
Que no se condenará en costas a los demandados por haber tenido
motivos plausibles para litigar.
Y
visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de
Procedimiento Civil, se
confirma
la sentencia de trece de enero de dos mil seis, escrita de fojas 820
a 923, sin costas.
Se previene que el
abogado integrante señor Mery no comparte lo expuesto en los
párrafos tercero y cuarto del razonamiento Décimo Sexto, ni las
motivaciones Décimo Séptima, Décimo Octava, Décimo Novena,
Vigésima y Vigésimo Segunda. Tuvo presentes además las siguientes
consideraciones:
Primero:
Que, acerca de la ilicitud del comportamiento y omisiones de los
demandados, el previniente no estima oportuno efectuar apreciaciones
en torno a una cuestión que ya fue juzgada en los autos “Mackenna
Echaurren, Luis Fernando y otros con Superintendencia de Valores y
Seguros”,
litigio en el cual, como es de conocimiento público, por sentencia
dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 7 de julio de 2005,
quedaron rechazadas las impugnaciones de los reclamantes y a firme la
sentencia que los condenó al pago de multas por los ilícitos
administrativos contemplados en la Ley de Sociedades Anónimas.
Segundo: Que la
cuestión a analizar aquí es si existe o no delito o cuasidelito, a
la luz de lo exigido por el artículo 2.314 del Código Civil. Desde
esa perspectiva, el entendimiento de lo ilícito en sede de
responsabilidad extracontractual queda forzosamente condicionado por
la relación que existe entre el daño cuya existencia se afirma y la
responsabilidad que se imputa a quienes lo causaron, además de los
deberes propios de éstos para con los demandantes, todo con arreglo
a la posición de unos y otros, en este caso como accionistas y
directores de una sociedad anónima.
Tercero:
Que el contenido concreto de los deberes fiduciarios impuestos por la
ley a los directores de una sociedad anónima debe examinarse siempre
en función del interés social. Este concepto es entendido por
Matías Zegers e Ignacio Arteaga como “...
aquel que es común a todos los accionistas y diferente al interés
particular de cada uno de ellos, y que se encuentra relacionado con
el objeto y causa de la sociedad, ... la finalidad de obtener un
beneficio pecuniario y repartirlo entre los socios... ( Podríamos )
decir que el interés social está relacionado con el objeto acordado
por sus accionistas al momento de ser constituida la sociedad, siendo
el interés común y conjunto de todos sus accionistas”
( Matías Zegers Ruiz Tagle e Ignacio Arteaga Echeverría, “Interés
Social, Deber de Lealtad de los Directores y Conflictos de Interés
en Empresas Multinacionales: Un Análisis Comparado con la
Legislación de los Estados Unidos de Norteamérica”,
pág. 245. En Revista
Chilena de Derecho,
Vol. 31 número 2, pp. 239 – 268. Santiago 2004 ). Roberto Guerrero
Valenzuela, a su turno, nos describe el interés social como “..(
la )
.finalidad
que han tenido los socios para formar la sociedad –la de repartirse
los beneficios que provengan del aporte común– finalidad que a su
vez se transmite a todos los accionistas futuros por el solo hecho de
formar parte del contrato, lo que excluye a terceros que interactúan
con la sociedad, por legítimos que sean sus intereses y por mucho
que se vean afectados por las decisiones adoptados por ella. Esta
noción de interés social es objetiva, pues para el autor lo
“social” del interés es lo que les es común a los accionistas,
lo que les conduce a ingresar a la sociedad, con independencia de sus
otras motivaciones individuales”
( Guerrero Valenzuela, Roberto. Recensión a Alcalde Rodríguez,
Enrique (2007): La
Sociedad Anónima, Autonomía Privada, Interés Social y Conflictos
de Interés
(Santiago, Editorial Jurídica) 185 pp, Publicada en Revista
Chilena de Derecho,
vol. 35, núm. 2, 2008, pp. 365-366. Pontificia Universidad Católica
de Chile )... A propósito de ambas definiciones, es interesante
consignar, en primer término, que el interés social es un concepto
que excede la noción de la mera suma de expectativas individuales de
ganancia de cada accionista; y, en segundo lugar, que el interés
social es el fin de lucro, el propósito de obtención de utilidad,
beneficio o provecho en favor de los accionistas de una sociedad
anónima.
Cuarto: Que, en
parecer del previniente para que exista delito civil que dé origen a
responsabilidad extracontractual, debe darse necesariamente una
relación entre la transgresión de deberes fiduciarios impuestos por
la ley o, cuando así se hubiere previsto, en los estatutos sociales,
y una afectación al interés social, situación que no se divisa en
autos, al punto que los accionistas de las sociedades Chispas
obtuvieron utilidades de enorme magnitud debido precisamente a la
gestión de los demandados. Dicho de otro modo, los deberes
fiduciarios de los directores no se explican sólo porque la ley así
lo manda, sino que se encuentran necesariamente ligados a la tutela
del interés social. La prohibición de tomar para sí oportunidades,
ventajas o beneficios que pertenecen a la sociedad, afectando de este
modo el interés social – imperativo que guarda semejanza con las
prohibiciones impuestas al mandatario por el artículo 2.144 del
Código Civil, y al socio de una sociedad comercial por el artículo
404 número 2° del Código de Comercio - , es el fundamento de tales
obligaciones.
Quinto: Que de lo
razonado en el motivo anterior se sigue que las actuaciones
desplegadas por los demandados, o las omisiones en que incurrieron,
ya descritos en los razonamientos Segundo al Séptimo de esta
sentencia, si bien no son un ejemplo de plena sinceridad entre
directores y accionistas, tampoco son reprochables, desde que en nada
incidieron en la frustración del interés social de las sociedades
Chispas. En efecto, la celebración de contratos entre los demandados
y Endesa España no significó frustración de oportunidades
comerciales que, de no mediar la intervención de los demandados en
transgresión a su deber, habrían beneficiado a Compañía de
Inversiones Chispa Uno S.A., Compañía de Inversiones Chispa Dos
S.A., Compañía de Inversiones Los Almendros S.A., Compañía de
Inversiones Luz y Fuerza S.A., y Compañía de Inversiones Luz S.A. y
sus accionistas. Como se ha dicho de manera reiterada en estos autos,
eran los demandados quienes detentaban el control de la gestión de
las sociedades Chispas, y eso se debe precisamente a que todos los
accionistas consintieron en que así fuera. Ese control político y
de gobierno fue consecuencia de la celebración de contratos y de
incorporación a la Sociedad, aceptando sus estatutos, que no pudo
sino ser conocido por los accionistas. Ese control político se
materializó en las acciones Serie B, cosas incorporales que
naturalmente se encontraban dentro del comercio humano.
En consecuencia, si
tal frustración de oportunidades de ganancia no se produjo ni pudo
racionalmente verificarse por el entramado contractual que ya se ha
descrito, no es posible tener por configurado el ilícito cuya
existencia se pretende.
Sexto: Que, como
última consideración, cabe añadir además que sostener que los
deberes fiduciarios tienen el carácter que le atribuyen los actores
llevaría a afirmar como conclusión que los demandados, por el hecho
de ser directores, carecían de libertad contractual, no podían
disponer de lo propio ni les estaba permitido celebrar los contratos
descritos abundantemente en el motivo Tercero de este fallo,
conclusión que no sólo pugna con la normativa legal vigente a la
época en que los hechos acaecieron, sino que no guarda armonía con
las disposiciones previstas en los numerales 21° y 24° del artículo
19 de la Constitución Política.
Regístrese y
devuélvase.
Redacción del
Ministro suplente señor Durán y de la prevención, su autor.
Civil N°
1916-2006.
No firma el Ministro
suplente señor Duran, por ausencia, sin perjuicio de haber
concurrido a la vista y acuerdo de la causa.
Pronunciada
por la Tercera
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida
por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, conformada por el
Ministro suplente señor Enrique Durán Branchi y el Abogado
Integrante señor Héctor Mery Romero.
Autoriza
el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago.
En Santiago, a dieciséis de agosto de dos mil trece, se notificó por el estado
diario la sentencia que antecede.
