Santiago,
doce de junio de dos mil trece.
Vistos:
Comparecen a fojas
133, doña Gloria Hutt Hesse, Subsecretaria de Transportes, en
representación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
Pedro Pablo Errázuriz Domínguez, Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones, por sí, Patricio Pérez Gómez Coordinador
General de Transportes de Santiago, por sí, Ricardo Oporto Jara,
abogado, por sí, Carla Binfa Moren, abogado, por si, Carolina
Simonetti de Groote, asesora de la Subsecretaría, por sí, Diego
Puga Barres, ingeniero, por sí, y Juan Ignacio Elorrieta Maira,
ingeniero comercial, por sí, interponiendo reclamo de ilegalidad en
contra de la decisión recaída en el amparo Rol C 1482-11, dictado
por el Consejo para la Transparencia, notificado el 04 de julio de
2012, solicitando que se deje sin efecto la decisión del Consejo que
ordena la entrega de los correos electrónicos recibidos y enviados
por el Ministro, la secretaria, el Coordinador General de Transportes
de Santiago y el equipo responsable de las modificaciones de
contratos, relativos al proceso de modificación de contratos de
Transantiago que asignó los nuevos recorridos del transporte
público.
La petición fue
efectuada por Leonardo Osorio Briceño el 22 octubre 2011 y la
Subsecretaría le respondió por medio de la Resolución Exenta N° 5
de 28 de noviembre de 2011 denegando el acceso de la información
requerida en virtud del artículo 19 número 5 de la Constitución
Política de la República, en relación al artículo 21 N° 2 de la
Ley de Transparencia. Asimismo, concurre la causal de secreto del
artículo 21 número 1 letra b) de dicha ley. El 30 de
noviembre de 2011 el señor Osorio dedujo amparo a su derecho a la
información, siendo informado el 05 de enero de 2012. No se accedió
a remitir copia de los correos electrónicos y otras
informaciones por las razones que se indican. También evacuaron el
traslado las personas que han reclamado por sí oponiéndose a la
entrega de dichos correos electrónicos. La decisión del Consejo que
ahora se impugna es ilegal y contraria la Constitución Política
pues vulnera la comunicación privada, ya que los correos
electrónicos no constituyen información pública, tampoco son actos
administrativos ni resoluciones. La historia de la ley, por otra
parte, nunca consideró levantar la reserva sobre comunicaciones
personales. Invoca jurisprudencia tanto de esta Corte como de la
Contraloría General. Por ello, la Ley de Transparencia no establece
la publicidad de los correos electrónicos, violándose en este caso
las garantías de los números 4 y 5 del artículo 19 de la
Constitución Política y 21 número 2 de la Ley de Transparencia. En
la especie, se vulnera el artículo 21 número 2 de la Ley, pues la
publicidad o conocimiento afecta los derechos de la persona,
particularmente en la esfera de su vida privada.
Se trata de
información reservada. La Ley de Transparencia no tiene la
especificidad ni la determinación para levantar la garantía
constitucional prevista en el artículo 19 número 4 de la
Constitución. El ordenamiento jurídico permite la
intercepción, apertura, registro y conocimiento de la información
proveniente de terceros en casos excepcionales y precisos como son,
por ejemplo, las investigaciones de un delito. También se vulnera el
número 26 del artículo 19 de la Carta Magna, pues no se pueden
afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones. Debe
considerarse la necesidad de un espacio mínimo de reserva para que
los funcionarios sopesen razones o "privilegio deliberativo".
Se vulneran asimismo los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política y la garantía de la igualdad ante la ley, entendiendo que
se hace una distinción entre personas que son funcionarias
públicas y las que no lo son. Por último, se invoca el artículo 19
número 3 de la Carta Fundamental pues se precipita un acceso a la
comunicación de los servidores públicos sin que haya cortapisas ni
debido proceso previo. Acompañan profusa documentación que se
pormenoriza en el primer otrosí (fojas 164);
A fojas 254
rola el informe del representante legal del Consejo para la
Transparencia don Raúl Ferrada Carrasco. Explica que el 29 de junio
de 2012 acogió el amparo por denegación de acceso a la
información en contra de la Subsecretaría de Transporte,
disponiendo que se entregue a don Leonardo Osorio Briceño copia
digital de los correos electrónicos relacionados con la
materia relativa a los contratos que aseguran nuevos recorridos del
transporte público, tarjando en los correos los antecedentes que
dijeran relación con la intimidad o la vida privada de sus emisores
o receptores, o que digan estricta relación con el desempeño de sus
funciones públicas (Principio de Divisibilidad acogido). No se
reprocha de ilegalidad la entrega de los oficios que hayan expedido
con motivo del proceso de modificación de los contratos del
Servicio de Transportes de Santiago.
La decisión del
Consejo se relaciona con los correos referidos a la modificación de
los contratos por lo que no se afectan las garantías
constitucionales que se invocan. La Subsecretaría no remitió los
correos para que se pudiera revisar su contenido. El artículo 8 de
la Constitución Política de la República, establece que son
públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sólo una ley
de quórum calificado puede establecer la reserva o secreto cuando la
publicidad afectare el debido proceso, la seguridad de la Nación o
el interés nacional. Es decir, prima el derecho de acceso a la
información pública, reconocido en el artículo 19 N° 12 de la
Constitución, con la sola limitación ya señalada. Los
documentos que son sustento o complemento directo o esencial de un
acto de la Administración y los elaborados con fondos públicos y
todos los que obren en poder de la administración, cualquiera sea su
formato o soporte, son públicos (artículo 5° inciso 1° y 2° de
la Ley de Transparencia). Los correos electrónicos tienen relación
con el ejercicio de funciones públicas. Habiendo concluido el
procedimiento de modificación de contratos, no hay reserva temporal
(artículo 21 N° 1 letra b) y pueden ser entregados al solicitante.
El artículo 5°
inciso 2° no es contrario al texto constitucional. Trae a colación
algunos pasajes de sentencias dictadas por esta Corte, relativas al
derecho a la información. No resulta posible, agrega, entender una
restricción al acceso a la información si no se consideran también
los documentos y registros, cualquiera sea su origen. La regla
general en la especie es la publicidad siendo el secreto y reserva de
carácter excepcional, conforme el artículo 8° de la Constitución
Política de la República y 5° inciso 2° de la Ley de
Transparencia. En este caso, se invocan las causales de secreto de
los números 1° letra b) y 2° del artículo 21 de la Ley de
Transparencia, a la luz de lo dispuesto en los numerales 4° y 5°
del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
además del debido cumplimiento de las funciones del órgano. En
virtud del artículo 28 de la Ley, la controversia debería
circunscribirse a la causal de secreto del artículo 21 N° 2 de la
Ley de Transparencia.
No se afecta la vida
privada pues se trata de información pública, financiada con fondos
públicos.
El test de daño que
el Consejo aplicó con el fin de ponderar el interés de retener la
información versus el interés de que pueda ser divulgada para
decidir si el beneficio para la sociedad es mayor que el eventual
daño que podría generar su revelación. Se concluyó que existió
una ventaja en la divulgación pues se trata de materias
institucionales con reserva de aspectos relacionados con la vida
privada e intimidad de los funcionarios y constituye un mecanismo de
control social de la forma en como se ejercen las funciones públicas.
No se afectan los
derechos reconocidos en el artículo 19 N° 4 y 5° de la
Constitución Política de la República. Al respecto, se citan
numerosos pasajes de una sentencia del Tribunal Constitucional (Rol
1732 y 1800) para fundar que el derecho a la vida privada no es
absoluto, pudiéndose establecer limites al existir un bien jurídico
superior (los datos personales, origen racial, ideologías y las
opiniones políticas, las creencias, las convicciones religiosas, los
estados de salud física o síquica y la vida sexual). Por otra
parte, los correos electrónicos no son similares a un correo postal
y se requieren los correos electrónicos institucionales que tiene
carácter de públicos. Agrega que el derecho comparado respalda el
acceso a correos electrónicos relativos al ejercicio de funciones
públicas, sin entender que en ello se vulnera la inviolabilidad de
las comunicaciones o la vida privada. El N° 5 del artículo 19
garantiza comunicaciones privadas y no de naturaleza pública.
Tampoco se infringen los números 2 y 3 de dicho artículo pues se
dispone en la Ley de Transparencia un procedimiento claramente
establecido para tramitar una solicitud de acceso a la información,
un reclamo por denegación de acceso y un reclamo de ilegalidad ante
los Tribunales de Justicia. No existe una discriminación arbitraria
entre funcionarios públicos y los privados, pues es la propia
naturaleza de su condición de servidores públicos y las funciones
que desempeñan los que los coloca en diferente situación. No
concurre una afectación del N° 26 pues interesa una suerte de
escrutinio público en que la privacidad debe ceder en pos del
control social. Pide rechazar el reclamo por no existir ilegalidad
alguna.
Se procedió a la
vista de la causa, escuchándose los alegatos de los abogados que
concurrieron a estrados según constancia de fojas 411 vta. Se
decretó como medida para mejor resolver la que aparece consignada en
la resolución de fojas 412, acompañando el señor Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones la información solicitada, la que
se agregó a fojas 414.
Considerando:
1°)
Que la solicitud de información de don Leonardo Osorio Briceño se
relaciona con la copia digital de los correos electrónicos enviados
por el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el
Coordinador del Transantiago y el equipo responsable de las
modificaciones de los contratos que asignan los nuevos recorridos del
transporte público en Santiago. Los oficios recibidos y enviados,
que también formaron parte de la petición, fueron proporcionados
por la entidad de Gobierno;
2°)
Que, conforme se ha reseñado, la Subsecretaría de Transportes,
denegó lo requerido basándose especialmente en el artículo 19 N°
5 de la Constitución Política de la República, pues se trataría
de comunicaciones privadas aseguradas por la inviolabilidad
garantizada en la Constitución, comprendiendo la protección de la
correspondencia, mensajes epistolares, telegráficos, radiales, etc.
De esta manera, la entrega implicaría una vulneración de dicha
garantía, configurándose la causal de secreto o reserva del
artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia;
3°)
Que el Consejo para la Transparencia, mediante Decisión de Amparo
Rol C-1482-11 de 28 de junio de 2012, acogió el requerimiento,
disponiendo la entrega al señor Osorio de una copia digital de los
correos electrónicos institucionales, ordenando tarjar los datos
relacionados con la intimidad o la vida privada de las personas. Los
fundamentos jurídicos de la Decisión se encuentran en el artículo
8° de la Constitución Política que establece la publicidad de los
actos de la administración, con lo que el derecho a la información
pública prima por sobre cualquier otro tipo de norma, acorde con el
N° 12 del artículo 19. Por otra parte, los documentos que son
sustento o complemento directo de un acto de la Administración son
públicos, como también los elaborados con fondos públicos e
incluso todos los documentos que obren en poder de la Administración,
cualquiera sea su soporte o formato (artículo 5° incisos primero y
segundo de la Ley de Transparencia). Los correos electrónicos dicen
relación con el ejercicio de funciones públicas de autoridades y
funcionarios del Ministerio de Transportes y elaborados con
presupuesto público en equipos informáticos de la Subsecretaría;
4°)
Que planteada de este modo la controversia, cabe señalar
primeramente y como ha sido expuesto en estrados, ni el artículo 8°
de la Constitución ni la Ley de Transparencia consagran un derecho
absoluto de acceso a cualquier tipo de información, estableciéndose
limitaciones en cuanto a los derechos de las personas, la seguridad
de la Nación, el interés nacional y el debido cumplimiento de las
funciones de los órganos del Estado;
5°)
Que los correos electrónicos que se generan en el ámbito de la
Administración puede incluir informaciones de carácter personal,
opiniones o juicios de valor respecto de materias confidenciales por
razones institucionales o de la naturaleza del cargo, abarcando una
multiplicidad de situaciones humanas. Por esta razón, si bien se
emplean canales institucionales, carecen de interés público. Esta
particularidad se genera porque la Administración del Estado no
cuenta con un archivo o registro de comunicaciones electrónicas del
personal ni ésta tiene obligación legal de mantener, archivar o
entregar los correos. Como se ha indicado en el respectivo alegato,
ello permite la expectativa de intimidad o privacidad de los
contenidos de los correos. Por otra parte, los correos no tienen
carácter de documentos que sirvan de sustento a un acto o resolución
administrativa pues no constan en algún expediente y por lo tanto no
puede catalogarse de información pública. El contenido de los
correos son de carácter personal y remplazan en cierto sentido a las
llamadas telefónicas o comunicaciones informales que, como se sabe,
también están cubiertas por el privilegio deliberativo de las
autoridades y funcionarios, y no son accesibles por la vía de la Ley
de Transparencia;
6°)
Que el número 5° del artículo 19 de la Constitución Política de
la República consagra la inviolabilidad de toda forma de
comunicación privada, pudiendo interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinadas por la ley. El correo electrónico
está englobado en el concepto de comunicación privada. En el caso
de los funcionarios públicos, también se aplica la garantía
constitucional y solo una ley –que no se ha dictado- podría
establecer una suerte de reducción de la privacidad. De esta manera,
la inviolabilidad de la comunicación, cualquiera sea su contenido,
es eficaz respecto de terceros, esto es, para distinguir si una
comunicación es pública o privada, lo constituye la intención de
publicidad o privacidad ya sea que emanen de un servidor público o
privado, se refieran al ejercicio de sus funciones o hechos de su
vida privada;
7°)
Que es pertinente consignar lo resuelto por el Excmo. Tribunal
Constitucional en los autos Rol N° 6704-2011 de esta Corte, recaído
en un asunto de similar naturaleza a lo debatido en este proceso.
Dicho Tribunal declaró inaplicable por inconstitucional el inciso
segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285 en la parte que
dispone que es pública “toda otra información que obre en poder
de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”,
precepto en que se basó la petición de entrega de los correos
electrónicos siendo que el acceso a la información solo recae
sobre sus actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen y los correos electrónicos son comunicaciones de
carácter privado, amparados por la garantía consagrada en el
artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República;
8°)
Que, en suma, a la luz de la garantía constitucional del N° 5 del
artículo 19, los funcionarios públicos, al igual que todos los
ciudadanos, gozan de la cautela de la inviolabilidad de sus
comunicaciones;
Atendido, además,
lo dispuesto en los artículos 19 N°s 4 y 5 y articulo 8° de la
Constitución Política de la República, artículo 24 de la Ley N°
18.575 y Ley 20.285, SE
ACOGE
el reclamo de ilegalidad deducido por doña Gloria Hutt Hesse,
Subsecretaria de Transportes, en representación del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, y por los señores Pedro Pablo
Errázuriz Domínguez, Ministro de Transporte y Telecomunicaciones,
por sí, Patricio Pérez Gómez, Coordinador General de Transportes
de Santiago, Ricardo Oporto Jara, Diego Puga Barres y Juan Ignacio
Elorrieta Maira y por las señoras Carla Binfa Maren y Carolina
Simonetti de Groote y, en consecuencia, se deja sin efecto la
Decisión de Amparo Rol C-1482-11, dictada por el Consejo para la
Transparencia que ordenó la entrega de copia de los correos
electrónicos precedentemente aludidos, denegándose por tanto la
solicitud de don Leonardo Osorio Briceño en tal sentido.
Regístrese,
comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del
Ministro señor Muñoz Pardo.
Civil
(Ilegalidad) 5077-2012.
Pronunciada por la
Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, conformada por la
Ministra señora Amanda Valdovinos Jeldes y la Abogada Integrante
señora María Cristina Gajardo Harboe.
Autoriza el (la)
ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, doce
de junio de dos mil trece, se notificó por el estado diario la
sentencia que antecede.
