Santiago,
veintitrés de julio de dos mil trece.
A
fojas 465 y 467, téngase presente.
VISTOS:
1°)
Comparecen a fojas 1 Claudio Alvarado Andrade, Subsecretario General
de la Presidencia, en representación del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia, y Cristian Larroulet Vignau, Ministro
Secretario General de la Presidencia, por sí, interponiendo reclamo
de ilegalidad en contra de la Decisión de Amparo Rol C-1101-11 del
Consejo para la Transparencia, que ordena la entrega de correos
electrónicos que el Ministro envió y recibió en su casilla
institucional entre los días 18 y 21 de julio de 2011, lo que
solicitan dejar sin efecto invocando la causal de reserva del
artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia y las garantías
fundamentales contempladas en el artículo 19 N°4 y N°5 de la
Constitución Política de la República.
La
solicitud fue formulada por Juan José Soto Cortés, quien pidió
copia de los correos electrónicos enviados y recibidos por el
Ministro Secretario General de la Presidencia, desde y hacia su
cuenta de correo institucional entregada por el Estado de Chile para
el correcto desempeño de sus funciones, entre los días 18 y 21 de
julio del año 2011, pero sólo referidos a las materias propias del
desempeño de las funciones públicas, excluyendo cualquier email que
el Ministro considere está bajo el alero de su vida privada.
La
solicitud fue respondida por Oficio N°1195 de 18 de agosto de 2011
del Ministro, en la que denegó el acceso a los correos electrónicos
solicitados, al no tratarse de información pública, que esté
comprendida en el artículo 8° de la Carta Fundamental, y ante ello,
el requirente de la información dedujo amparo a su derecho de acceso
a la información con fecha 5 de septiembre de 2011, manifestando en
audiencia pública realizada en dicho proceso que su interés en la
información era conocer los antecedentes respecto al proyecto de ley
que perfecciona el Sistema de Alta Dirección Pública. El amparo fue
resuelto por decisión notificada el 4 de abril de 2012, en que el
Consejo para la Transparencia resolvió acoger el requerimiento de
Juan José Soto Cortés.
Sostienen
los recurrentes que el respeto y protección a la vida privada y la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada son garantías
fundamentales protegidas por el artículo 19 N°4 y N°5 de la
Constitución Política de la República, que amparan la privacidad
de los correos electrónicos, sea que emanen de un servidor público
o privado, emanando el carácter privado del ánimo de reserva del
contenido de la comunicación, para cuyo efecto se ha empleado un
medio idóneo para mantener la confiabilidad. El carácter no se
pierde al ser un órgano de la Administración del Estado quien
utiliza el correo.
Señalan
que no es efectivo que se cree un canal secreto que transformaría en
reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de
ser remitidos por esa vía, ya que dichos documentos adjuntos o
respuestas que los órganos de la Administración otorgan
electrónicamente, al ser parte de un procedimiento administrativo y
de un expediente administrativo, son públicos, a menos que concurran
causales de reserva establecidas en la Ley de Transparencia. Agregan
que sólo ciertos órganos o autoridades pueden interceptar las
comunicaciones privadas o levantar un secreto a través de procesos
administrativos o penales sancionatorios, no siendo el caso.
Cuestionan
la competencia del Consejo para la Transparencia para levantar el
secreto de estas comunicaciones personales. Se refieren al Programa
de Estrategia Digital implementada en el Ministerio. También a la
expectativa de privacidad que han depositado los funcionarios
públicos en los correos electrónicos, y cómo su publicidad
afectaría los derechos de las personas, particularmente en la esfera
de su vida privada, que se encuentra protegida por garantías
fundamentales.
Además
sostienen que concurre el privilegio
deliberativo,
considerando la naturaleza de las funciones del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.
2°)
A fojas 214 informa el Tercero Interesado, y pide se rechace el
recurso de ilegalidad fundado en que el Consejo para la Transparencia
es un órgano que ejerce jurisdicción con facultad para resolver los
reclamos de denegación de acceso a la información, conforme al
artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia. Refiere los
artículos 8° de la Constitución Política de la República y 5°
inciso segundo, 11 letras a) y c) de la referida ley, sobre
publicidad de la información de los órganos del Estado, que alcanza
a toda la información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de la Administración Pública, sin
requerir que se trate de “fundamentos, sustento o complemento
directo y esencial de actos y resoluciones”, pues la expresión
“actos” de la norma constitucional no se iguala a la de “actos
administrativos”. Agrega que los correos electrónicos de su
requerimiento son públicos, por el tenor expreso de las respectivas
normas y también porque han reemplazado a los documentos
administrativos en formato de papel, que son públicos a no ser que
contengan información secreta o reservada. Alude al Programa de
Estrategia Digital del Ministerio recurrente e indica que no se
afectarían garantías constitucionales en este caso, en atención al
principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 letra c) de
la Ley de Transparencia. Debe desecharse cualquier interpretación
restrictiva del derecho a información pública y el privilegio
deliberativo no tiene asidero al haberlo expresamente prohibido el
artículo 28 de dicha ley.
3°)
A fojas 239 el Consejo para la Transparencia formula los descargos y
observaciones a través de su Director General, señor Raúl Ferrada
Carrasco.
Argumenta
sobre la falta de legitimación activa de la Subsecretaría General
de la Presidencia. Reseña las modificaciones constitucionales y
legales que se ha producido a partir del año 2005 y los principios
de publicidad y transparencia de la función pública, que dan cuenta
de que el derecho de acceso a la información goza de una posición
preferente respecto de otros derechos fundamentales, y siendo además
esencial para el ejercicio de otros derechos. Sostiene que la Ley de
Transparencia estableció en su artículo 21 las únicas causales de
secreto o reserva por las que se puede denegar el acceso a la
información, siendo preciso efectuar un examen de afectación de los
bienes jurídicos que allí se mencionan, la que debe acreditarse.
La
causal de reserva que invoca el recurso no corresponde. No es
razonable que durante los días 18 y 21 de julio del año 2011 el
Ministro Cristian Larroulet sólo envió y recibió correos
electrónicos privados, ninguno de ellos relacionados con el
ejercicio de las funciones públicas. Estamos ante un claro ejemplo
de comunicaciones públicas tanto en el fondo como en el medio
empleado, pues dicen relación con el ejercicio de una función
pública y a la utilización del correo electrónico institucional
proporcionado por el órgano del Estado para el cumplimiento de esas
funciones públicas.
Expresa
que efectuado el “test de daños”, como criterio para resolver la
aplicación de las excepciones al principio de la publicidad de la
información, han de considerarse los bienes jurídicos en conflicto,
que por una parte es la transparencia de ciertos correos electrónicos
institucionales recibidos por el Ministro de la Secretaría General
de la Presidencia en un período de tiempo, y por otra la eventual
vulneración a su vida privada y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones privadas, lo que se define en el presente caso en
favor del acceso a la información, como un mecanismo de control
social a la forma como se ejercen las funciones públicas y con
presupuesto público.
No
procede invocar los derechos fundamentales a la vida privada e
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, pues se trata de
correos institucionales, que son públicos, en que estaría implícito
el derecho de libertad de pensamiento y expresión, abarcando la
expresión “actos” utilizada por el artículo 8° de la Carta
Fundamental a todo tipo de actuaciones, sean o no de las que ponen
término a un procedimiento o que contienen una decisión final.
En
este sentido, el derecho de acceso a la información pública integra
la categoría de derechos fundamentales, por lo que se aplican
principios y normas de tal categoría como es la solución de
eventuales conflictos con otros derechos fundamentales. También cita
derecho comparado e indica que la información contenida en los
correos electrónicos pudiera ser fundamento de actos o resoluciones
y que con la decisión de amparo recurrida no se afectan las
garantías constitucionales alegadas, en razón de todo lo cual pide
se confirme dicha decisión por ajustarse a derecho.
4°)
A fojas 440 se incorporó copia autorizada de la sentencia definitiva
dictada por el Tribunal Constitucional en el proceso Rol 2246-12
sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en estos
autos de la norma contenida en el inciso segundo del artículo 5° de
la Ley de Transparencia, en la parte que dispone que “toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procedimiento”.
CONSIDERANDO:
PRIMERO:
Que, la solicitud de información de Juan José Soto Cortés se
relaciona con los correos electrónicos enviados y recibidos entre el
18 y el 21 de julio de dos mil once por el Ministro Secretario
General de la Presidencia desde su casilla de correo institucional,
cuyo acceso fue denegado en mérito del artículo 21 N°2 de la Ley
de Transparencia, porque su entrega implicaba una vulneración de las
garantías constitucionales contempladas en los numerales 4 y 5 del
artículo 19 de la Carta Fundamental.
SEGUNDO:
Que, el Consejo para la Transparencia a través de su Decisión de
Amparo Rol C-1101-2012 acogió el requerimiento de Juan José Soto
Cortés, disponiendo la entrega de los señalados correos
electrónicos, luego de concluir que estos correos emanados de
funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla
institucional y en ejercicio de funciones públicas, son públicos si
no se acredita la concurrencia de una causal legal específica de
secreto o reserva, característica que depende del contenido y no del
continente, pues sólo así son posibles el control y la
participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y
el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.
TERCERO:
Que, el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de
la República establece que “son públicos los actos y resoluciones
de los Órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen”. Similar disposición contiene el
artículo 5°, inciso primero, de la Ley N°20.285: “…los actos y
resoluciones de los Órganos de la Administración del Estado, sus
fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su
dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece la
ley.”
CUARTO:
Que, dentro de las excepciones legales está el artículo 21 N°2 de
la Ley N°20.285, que permite denegar el acceso a la información
cuando “su publicidad, comunicación o conocimiento afecte
los derechos de las personas,
particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada
o derechos de carácter comercial y económico."
QUINTO:
Que, basándose en esta excepción legal los recurrentes solicitan se
acoja el presente reclamo de ilegalidad, que vinculan a las garantías
fundamentales de los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República.
SEXTO:
Que preciso resulta, entonces, hacerse cargo de esta argumentación,
en cuanto el acceso a correos electrónicos del Ministro Cristián
Larroulet Vignau pueda constituir una limitación o restricción que
afecte el contenido esencial de los derechos involucrados.
SEPTIMO:
Que, el Consejo para la Transparencia argumenta la mejor posición
del derecho de acceso a la información pública de los órganos del
Estado, por encontrarse regulado dentro de las Bases de la
Institucionalidad de la Carta Fundamental, además del artículo 19
N°12. Sin embargo, ello no es efectivo, pues el derecho a la
protección de la vida privada y la inviolabilidad de las
comunicaciones, si bien se consideran dentro del listado de garantías
del artículo 19 de la misma Constitución, han de entenderse en su
expresión concreta respecto de los correos electrónicos, como una
extensión en la vida moderna del carácter personalísimo que tiene
dicha forma de comunicación, y estas garantías son base y expresión
de la libertad individual, íntimamente ligada a la dignidad de las
personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la
Constitución Política de la República.
OCTAVO:
Que, debe tenerse presente también que si bien en el origen los
Derechos Fundamentales nacen como herramienta de protección de los
derechos subjetivos de los ciudadanos frente al poder del Estado, hoy
se han expandido en un sentido horizontal y también respecto de las
actuaciones de la administración centralizada y descentralizada del
Estado, en tanto están sometidas al control de los tribunales de
justicia. Tal como reconoce Humberto Nogueira Alcalá, no hay razón
para que los poderes públicos no sean sujetos del derecho a la
tutela judicial efectiva, aun cuando operen con personalidad jurídica
de Derecho Público (“Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, Librotecnia, Santiago, segunda ed. Corregida,
2008, pp.56). Por ello, quienes recurren en estos autos tienen
legitimación activa para reclamar posibles vulneraciones a las
garantías que invocan.
NOVENO:
Que, así las cosas, se plantea un conflicto entre el derecho de
acceso a la información de los órganos del Estado y el derecho a la
vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones de quienes forman
parte de dichos órganos.
DECIMO:
Que, para resolver este conflicto y poder determinar qué garantía
prevalece en pos de la otra con el menor sacrificio posible, y
siguiendo la doctrina alemana, es dable recurrir a la técnica de la
ponderación de derechos a través del principio de proporcionalidad
y los principios en que se desglosa. En lo relativo a la finalidad
perseguida,
no se advierten reparos, toda vez que al resolver como lo hizo, el
Consejo para la Transparencia dio acceso a información atendiendo al
principio de transparencia de la función pública y el derecho de
acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado, fin que es legítimo y aún más, acorde con normas
constitucionales que así lo establecen. El principio
de adecuación
también se satisface con la decisión recurrida, en cuanto dio
acceso a correos electrónicos, presumiendo que en ellos se puede
comprender parte del ejercicio de la función pública del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia, en cuanto integra la
Administración del Estado, por lo que aun cuando se discrepe de la
presunción de contenidos, existe coherencia entre la medida adoptada
y el fin perseguido. Distinta es la situación con el principio
de necesidad,
que apunta a establecer si el fin perseguido puede satisfacerse de
alguna otra forma, para obtener el menor daño posible a las
garantías fundamentales en cuestión, desde que se trata de correos
amparados por la inviolabilidad de las comunicaciones; acá se
advierte que existen otras vías para conocer lo que el Tercero
Interesado declara haber buscado con su petición de conocer
antecedentes respecto al Proyecto de Ley que Perfecciona el Sistema
de Alta Dirección Pública, a cuyas actas e informes se pueden
acceder a través de www.bcn.cl,
e incluso es posible asistir a las sesiones de las respectivas
comisiones y pedir ser oído en tales instancias, tanto en la Cámara
con en el Senado. Siendo así, esta Corte considera prescindible la
intervención que se pretende a los correos electrónicos, al existir
otras formas no lesivas de derechos fundamentales que permiten lograr
la finalidad perseguida.
Atendida
la técnica de la aplicación escalonada que impide avanzar hacia el
siguiente principio – el de la proporcionalidad
en sentido estricto
- de todas formas cabe advertir que el acceso a la información
pública no es un fin en sí mismo, sino un medio para consolidar la
transparencia de los actos de la administración del Estado, lo que
no se encuentra escarbando en las comunicaciones privadas de sus
funcionarios, aun cuando estén contenidas en casillas de correos de
quienes ejercen la función pública.
UNDECIMO:
Que, en un ámbito más concreto cabe agregar que los correos
electrónicos que se generan en el ámbito de la Administración
pueden incluir informaciones de carácter personal, opiniones o
juicios de valor respecto de materias confidenciales por razones
institucionales o de la naturaleza del cargo, abarcando una
multiplicidad de situaciones humanas, por lo que carecen de interés
público, más aun cuando los correos no tienen el carácter de
documentos que sirvan de sustento a un acto o resolución
administrativa pues no constan en algún expediente y por lo tanto no
puede catalogarse de información pública. El uso de correos
electrónicos reemplaza las llamadas telefónicas o comunicaciones
informales que, como se sabe, están también cubiertas por el
privilegio deliberativo de las autoridades y funcionarios, no siendo
accesibles por la vía de la Ley de Transparencia.
DECIMO
SEGUNDO: Que, esta Corte tiene presente además la sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 31 de enero de 2013, recaída en el
proceso Rol 2246-12, en cuanto declaró inaplicable al presente caso,
por inconstitucional, el inciso segundo del artículo 5° de la Ley
de Transparencia, precepto en el que pudieran caber los correos
electrónicos que se vienen refiriendo.
DECIMOS
TERCERO: Que, en consecuencia, es procedente la causal de secreto o
reserva invocada por el Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, contenida en el artículo 21 N°2 de la Ley de
Transparencia, pues resguarda derechos de las personas y la esfera de
su vida privada, expresada a través de correos electrónicos
privados, y el no entenderlo de esta forma atenta en contra de las
garantías fundamentales que se han invocado como fundamento del
presente reclamo, el que por lo expuesto, ha de ser acogido.
DECIMO
CUARTO: Que, las alegaciones de no ser competente para conocer de la
materia el Consejo para la Transparencia han de ser desestimadas, al
tenor de lo dispuesto por el artículo 33 letra b) de la Ley de
Transparencia. También lo serán las argumentaciones de falta de
legitimación activa de la Subsecretaría General de la Presidencia,
cuestión que no fue planteada con motivo de la tramitación del
amparo referido, y en cuyo proceso incluso se le solicitó una medida
para mejor resolver.
Por
estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto por los
artículos 1, 8, 19 N°4 y N°5 de la Constitución Política de la
República, y artículos 5 y 21 de la Ley N°20.285, SE
ACOGE
el reclamo de ilegalidad deducido por Claudio Alvarado Andrade,
Subsecretario General de la Presidencia, en representación del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia y Cristian Larroulet
Vignau por sí, y en consecuencia, se deja sin efecto la Decisión de
Amparo Rol C – 1101-2012, dictada por el Consejo para la
Transparencia que ordenó la entrega de los correos electrónicos que
el Ministro envió y recibió en su casilla de correo institucional
los días 18 y 21 de julio de 2011, denegándose por tanto la
solicitud de don Juan José Soto Cortés.
Regístrese,
comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción
de la Abogada Integrante señora Gajardo.
No
firma la Ministro señora Aguayo, no obstante haber concurrido a la
vista de la causa y del acuerdo, por encontrarse ausente.
Civil
(Ilegalidad)
N°2496-2012
Pronunciada
por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e
integrada además por la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y la
Abogada Integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.
Autorizado
por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En
Santiago, a 23 de julio de dos mil trece, notifiqué en secretaría
por el estado diario la resolución precedente.
