Santiago,
tres de septiembre de dos mil trece.
Vistos:
Se
reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus razonamientos
segundo y tercero que se eliminan.
Y
se tiene en su lugar, y además, presente:
1°)
Que las normas en que respalda la Intendencia Regional de
Tarapacá de la época, la Resolución Exenta N° 1233 de 18 de junio
de 2006, mediante la cual se resolvió la expulsión del territorio
nacional del amparado, el ciudadano colombiano José Javier Solís
Bazán, según se lee en el mismo documento acompañado a estos
antecedentes, son los artículos 84 del DL 1094 de 1975 y los
artículos 30, 167, 173 y 174 de su Reglamento. A su turno, en el
informe proveniente de la misma autoridad, confeccionado con motivo
de esta causa, se arguye que tal expulsión fue decretada en uso de
las facultades legales establecidas en los artículos 15 N° 2, 17,
84 y demás pertinentes del DL 1094.
De
estos preceptos, y en lo que aquí interesa, el artículo 17 del DL
1094 -cuyo contenido reproduce el artículo 30 del Reglamento-
dispone que los extranjeros que hubieren ingresado al país no
obstante encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones
señaladas en el artículo 15 o que durante su residencia incurran en
alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4
del mismo artículo 15, podrán ser expulsados del territorio
nacional. El numeral 2° del artículo 15 -reproducido por el
artículo 26 N° 2 del Reglamento-, por su parte, prescribe que se
prohíbe el ingreso al país de los extranjeros que se dediquen al
comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al
tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en
general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres.
2°)
Que corresponde examinar si se dan los presupuestos que demandan las
normas mencionadas para que la autoridad pueda decretar la expulsión
de un ciudadano extranjero.
Al respecto, tanto la resolución exenta como el informe evacuado por
la autoridad regional con motivo de estos autos, exponen que la
expulsión del amparado se resolvió en base a la información que
hizo llegar la Policía de Investigaciones de Chile mediante parte
policial, que da cuenta que el amparado fue puesto a disposición de
las autoridades de persecución penal por infracción a la Ley N°
20.000, desprendiéndose, además, de la lectura del parte policial
en cuestión que el amparado fue sorprendido de manera flagrante,
junto a un acompañante, tratando de internar a este país el día 15
de mayo de 2006, por el paso Chacalluta, clorhidrato de cocaína y
cannabis sativa (450 y 410 gramos brutos, respectivamente).
Se colige de lo expuesto que la decisión de la autoridad
administrativa se adoptó, a la sazón, sin que existiera un
pronunciamiento jurisdiccional, ya sea provisional o definitivo,
sobre el mérito de los hechos atribuidos al amparado, sino nada más
como resultado de lo informado por la autoridad policial,
prescindiendo de los antecedentes que pudieran surgir de la
consecuente investigación desarrollada por el Ministerio Público,
el examen de otras investigaciones o procedimientos seguidos contra
el amparado, etc.
Si bien el recurrente admitió que el amparado fue condenado por
tales hechos, cabe consignar que no se adjuntó a estos autos copia
de la sentencia, extracto de filiación y antecedentes u otro
elemento de juicio relacionado con los pormenores de dicha
resolución.
3°) Que, de la lectura de los artículos 17 del DL 1094 y 30
de su Reglamento, se advierte que otorgan una “facultad” a la
Administración, mas no el “deber” de expulsar al ciudadano
extranjero, a diferencia de diversas otras normas de dichos cuerpos
normativos, donde es imperativa para la autoridad la prohibición de
ingreso (artículo 15 del DL 1094), la expulsión del territorio
(artículos 145 y 146 del Reglamento), o el rechazo de la solicitud
de visación o permisos (artículo 63 del DL 1094).
Tal diferenciación entre un deber y una facultad de expulsar es
fundamental, pues la segunda deja un margen a la autoridad
administrativa para ponderar otros elementos diversos a los que el
propio precepto enumera y, en base a ellos, decidir si ejerce o no la
facultad, en este caso, de expulsar al no nacional (igual distinción
en esta materia, y sus implicancias, ha sido expuesto en SSCS, Rol N°
3867-10 de 08.06.2010 y Rol N° 4466-13 de 11.07.2013).
4°)
Que, en ese orden de ideas, del análisis de los antecedentes aparece
que la autoridad administrativa omitió ponderar diversos elementos
relevantes, que, a juicio de esta Corte, no deben pasarse por alto en
el tipo de decisiones aquí revisadas.
Desde
luego, parecía prudente esperar algún pronunciamiento, ya sea de la
autoridad administrativa encargada de la persecución penal o del
órgano jurisdiccional competente, que permitiera al menos excluir
una imputación arbitraria de la autoridad policial, sobre todo si la
expulsión debía ejecutarse -como indica el propio N° 2 de la parte
resolutiva del Decreto-, una vez cumplida la sanción penal.
Asimismo, la autoridad administrativa no pondera en modo alguno los
vínculos familiares y personales que el amparado pudiera haber
creado en Chile, ya incluso antes de su detención -de los dichos y
documentos acompañados por el amparado, así como de los
antecedentes allegados por la Policía de Investigaciones, se
desprende que es detenido en un reingreso, siendo su primer arribo el
año 2005 en calidad de turista-. Pero, y lo que es más grave,
tampoco los considera cuando posteriormente el amparado ejerce los
recursos contemplados en la ley para revertir la decisión
administrativa de expulsión, pues en la copia de la Resolución
Exenta N° 1829/1472, de 14 de mayo de 2013, acompañada por la
Intendenta de la Región de Tarapacá a su informe, en virtud de la
cual se rechaza el recurso de invalidación presentado por el
amparado en contra de la Resolución N° 1233 ya mencionada, nada
dice sobre la situación del recurrente que se le plantea en dicha
acción, y porqué tal nuevo escenario no justificaría reconsiderar
su situación migratoria.
De esa manera no se sopesa, por ejemplo, el comportamiento del
amparado durante el cumplimiento de su condena -indica que tuvo
conducta intachable y que estudió contabilidad-, su interés por
desarrollar una actividad laboral, los vínculos familiares o
sentimentales creados -expone que vive con su pareja chilena, madre
de una de sus hijas-, etc. De esos ámbitos, fundamental para esta
Corte resultaba aquilatar el nacimiento de dos hijas del amparado,
Danna Yulitza Solís Payán y Alisson Naiara Solís Silva, los años
2007 y 2013, respecto de las cuales se acompaña certificado de
nacimiento, aunque sólo respecto de la primera figura inscrito el
amparado como padre de la menor.
Ya ha tenido oportunidad esta Corte de manifestar y explicar la
importancia de la conformación de una familia en este país como
elemento a ponderar al resolver la permanencia o expulsión de un
extranjero, por imperativos constitucionales, así consagrados en el
artículo 1° de nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los
diversos tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente
de los artículos 3, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño (v. SSCS Rol N° 3867-10 de 08.06.2010, Rol N° 7018-2012 de
14.09.2012, Rol N° 66-13 de 09.01.2013, y Rol N° 4466-13 de
11.07.2013).
5°)
Que, en ese contexto, corresponde que se acoja la acción
constitucional de amparo deducida, por estimar que la decisión de la
autoridad regional recurrida amenaza la libertad ambulatoria del
amparado en contravención a las exigencias de motivación y
racionalidad que debe cumplir todo acto administrativo, lo que torna
el ejercicio de una facultad discrecional en arbitraria.
Y
visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se revoca la resolución apelada de
diecinueve de agosto del año en curso, escrita de fojas 75 a 77 y,
en su lugar se declara que se acoge el recurso de amparo
interpuesto en lo principal de fojas 6, a favor del ciudadano
colombiano José Javier Solís Bazán, Cédula de Identidad
Colombiana N° 94531525 (RUN 14.765.416-2), dejándose sin efecto la
Resolución Exenta N° 1233, de 18 de julio de 2006 dictada por la
Intendencia Regional de Tarapacá, así como todas las demás
actuaciones y resoluciones administrativas derivadas de ésta, en
especial aquellas que ordenan hacer abandono, expulsan o prohíben el
ingreso del amparado al territorio chileno.
Las resoluciones que se dicten en adelante por la autoridad
administrativa, relativas a la permanencia de José Javier Solís
Bazán en el territorio nacional, sea de oficio o a petición suya,
deberán considerar todos los antecedentes que actualmente sean
atingentes y relevantes para su fundada decisión, especialmente su
situación laboral, personal y familiar, debiendo dársele la
instancia y oportunidad para aportar dicha información.
Se
previene que el Ministro señor Brito tiene, además, presente las
siguientes consideraciones:
1° Que la precariedad de los antecedentes con que contaba la
autoridad administrativa al momento de resolver la expulsión, no es
baladí, pues la causal que ha invocado para sustentar su dictamen,
esto es, “los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de
drogas”, no equivale al mero acto singular y aislado de comercio o
tráfico de esas sustancias que pudiera estimarse satisfecho por la
posesión de droga en que fue sorprendido el amparado, sino que
requiere una dedicación por parte del extranjero a dichos actos de
comercio o tráfico, es decir, debe existir una pluralidad y
habitualidad de actos de este tipo, cometidos y que se planea seguir
ejecutando, reveladora de que el comercio o tráfico de droga
representa para el extranjero su actividad u ocupación.
La conclusión anterior se desprende de una lectura armónica del
mismo texto del DL 1094, por cuanto el artículo 17, que autoriza la
expulsión del inmigrante, se remite al artículo 15, el que contiene
motivos para prohibir el ingreso al país de determinados
extranjeros. Entre esos motivos, en su numeral 3° se incluye a “los
condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley
chilena califique de crímenes”, mientras el numeral 1° del
artículo 16 faculta para prohibir la internación de los
extranjeros “condenados o actualmente procesados por delitos
comunes que la ley chilena califique de simples delitos”.
Con tal exigencia -la condena o procesamiento-, la ley evita la
arbitrariedad por parte de la Administración en la decisión de
ingreso de inmigrantes en los supuestos que se les atribuya algún
ilícito en otro país. Sin embargo, en atención a la particular
gravedad y peligro aparejado a ciertas actividades delictivas, el
legislador permite pasar por alto la exigencia de un pronunciamiento
jurisdiccional -condena o procesamiento- para impedir el ingreso al
territorio nacional de aquellos ciudadanos foráneos que “se
dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al
contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten
actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”. Empero, esa
dispensa tiene como contrapartida, que pueda atribuirse al extranjero
una “dedicación” a la actividad delictiva en cuestión, pues
como ha dicho antes esta Corte, la causal invocada “dice relación
específicamente con el emprendimiento y desarrollo de determinadas
actividades ilícitas” (SCS, Rol N° 981-11 de 14.02.2011), lo cual
resulta coherente con el tipo de ilícitos que el legislador
comprende dentro del numeral segundo del artículo 15 -dejando fuera,
desde luego, los actos contrarios a la moral o a las buenas
costumbres- que, más allá de su particular regulación en nuestro
ordenamiento, en general pueden catalogarse, o al menos coinciden en
diversos aspectos, con los delitos de emprendimiento, esto es,
aquellos donde distintas conductas que pueden realizarse en
diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una
misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones,
iniciadas o no por el autor, y en las que este participa una y otra
vez (v. Matus J.P. “Comentarios preliminares a los artículos 74 y
75. Régimen concursal en la Ley chilena”. En: Ortiz L. y Politoff
S. (dirs.), Texto y comentario del Código Penal Chileno, Stgo., Ed.
Jdca. de Chile, 2009, p. 387)
2° Que no entenderlo así, y exigir también una condena en
otro país por alguno de los ilícitos mencionados en el N° 2 del
artículo 15 del DL 1094, para impedir la entrada a un extranjero,
importaría una reiteración inútil en la ley, pues bastaba en ese
caso para coartar su ingreso, al menos en lo que dice relación al
tráfico de estupefacientes y de armas, y al contrabando, con lo
dispuesto en el N° 3 del mismo artículo o en el N° 1 del artículo
16 que le sucede, pues tales ilícitos ya se reprimían penalmente en
nuestro ordenamiento a la época de dictación del DL 1094 -en cuanto
al “tráfico ilegal de migrantes
y trata de personas”, fue introducido en el N° 2 del artículo 15
con la Ley N° 20.507 de abril de 2011, que sustituyó la anterior
mención de “trata de blancas”, delito que se introdujo en
el Código Penal sólo mediante la Ley N° 19.409 de septiembre de
1995-.
Lo concluido, desde luego, no implica liberar a la autoridad
administrativa de contar con antecedentes plausibles de respaldo que
descarten la arbitrariedad de la decisión, cuando el impedimento
para el ingreso invocado sea alguno de aquellos del numeral segundo
referido.
3° Que todavía más, y sin perjuicio de lo explicado
respecto de la exigencia de “dedicación” del artículo 15 N° 2
del DL 1094 que no se satisface en el caso en examen, repárese en lo
siguiente, los distintos numerales de ese artículo tipifican
circunstancias anteriores o ya constatables al momento en que el
ciudadano extranjero intenta ingresar al país y que, por tanto,
verificadas por la Administración, la facultan para negar el acceso
a nuestro territorio. Pero además el artículo 17 del mismo DL
contempla otras dos situaciones distintas, primero, si no obstante
configurarse los presupuestos de alguna prohibición, el extranjero
ingresa al país, o porque habiendo ingresado al territorio nacional
sin prohibición alguna, incurre luego en alguna de las
circunstancias contempladas en el N° 1, 2 ó 4 del artículo 15.
Si se revisa con atención, el amparado no se encuentra en ninguna de
dichas hipótesis, ya que al momento de intentar ingresar al
territorio, las autoridades policiales no contaban con antecedentes
de que él se dedicara al tráfico o comercio de drogas en el
extranjero. De lo que se trata aquí simplemente es que el amparado
comete el delito de tráfico de drogas, tratando de ingresar al
territorio nacional, situación que no cabe dentro del artículo 15,
porque ella implica rechazar el acceso, y en este caso, en cambio, el
amparado debía ser puesto a disposición del órgano jurisdiccional
competente al ser sorprendido en la comisión flagrante de un delito.
Pero tampoco cae en alguna de las situaciones contempladas en el
artículo 17, pues ambas implican que el visitante haya ingresado al
territorio, y según los antecedentes policiales allegados a autos,
la policía advierte al delito mientras el amparado realizaba los
trámites de ingreso al país en el complejo fronterizo Chacalluta.
4° Que lo que se ha venido explicando, no debe hacer creer
que existe un vacío legal, en virtud del cual quien trata de
internar droga a este país para su comercialización o tráfico, en
un episodio aislado y singular -o sin dedicación-, no puede ser
expulsado del territorio por la Administración, pues en ese
supuesto, luego de resuelto por la autoridad jurisdiccional las
consecuencias penales del delito perpetrado, y cumplidas éstas, la
autoridad administrativa se encuentra facultada, conforme a los
artículos 62, 64 N° 1 y 67 del DL 1094, para rechazar el
otorgamiento de visaciones y permisos al extranjero convicto, con su
consecuente expulsión del territorio.
Acordado
con el voto en contra de los abogados integrantes sres. Bates y
Peralta, quienes estuvieron por confirmar la decisión apelada por
sus propios fundamentos.
Cúmplase
inmediatamente lo resuelto, regístrese y devuélvase.
Pronunciado
por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
Sr. Haroldo Brito C., Sra. Gloria Ana Chevesich, y los Abogados
integrantes Sr. Ricardo Peralta V. y Sr. Luis Bates H. No firma el
Abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de
la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada
por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a tres de septiembre de dos mil trece, notifiqué en
Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
