Concepción,
siete de agosto de dos mil trece.
VISTO:
A
fojas 9 comparece
MARISOL
ORTEGA ARAVENA, recolectora de orilla, por sí
y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES PROCESADORAS
DE PRODUCTOS DEL MAR DEL BORDE COSTERO CALETA LO ROJAS; GENOVEVA
CHAPARRO, recolectora de orilla, por sí
y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES RECOLECTORES
DE ORILLA Y AFINES DE CORONEL; LUIS VILLABLANCA, pescador artesanal,
por sí
y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES
PESCADORES ARMADORES Y RAMOS AFINES DE
LA PESCA ARTESANAL DE CORONEL; y MANUEL ALEGRÍA,
pescador artesanal, por sí
y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE
TRIPULANTES Y RAMOS AFINES DE LA PESCA ARTESANAL (CORONEL); todos
domiciliados en Caleta Lo Rojas de la Bahía
de Coronel, comuna de Coronel, recurren de protección
en contra del Complejo Termoeléctrico
Santa María
de Coronel de la empresa COLBUN S.A., ubicado en la comuna de
Coronel, en un terreno de 30 hectáreas,
próximo
a la ciudad de Coronel en un sitio ubicado a 700 metros al sureste de
dicha ciudad, captando y descargando agua de mar en la zona adyacente
de la Caleta Lo Rojas, donde se desarrollan lícitamente
las actividades económicas
de recolección
de recursos pesqueros, garantizados por la Ley de Pesca y la
Constitución.
Indican
que este proyecto fue aprobado por Resolución Exenta N°176/2007 de
la Comisión Regional del Medio Ambiente del Bío Bío y ha comenzado
a operar recientemente, y cuyo objeto es la instalación y operación
de un complejo de generación térmica con una potencia de 700 MW,
equipado con dos turbinas a vapor de 350 MW de potencia cada una,
contando cada una de ellas con una caldera para generación de vapor,
con tecnología de Carbón Pulverizado (PC), acompañada de un
sistema para el control de emisiones.
Adicionalmente
la planta requiere de un sistema de enfriamiento que corresponde al
agua de mar necesaria para refrigerar el condensador de cada turbina
de vapor. La cantidad de agua de mar requerida para el sistema de
circulación de cada unidad es de 45.000 m3/h, totalizando 90.000
m3/h.
Explican
que este sistema de refrigeración se caracteriza por ser abierto y
utilizar agua de mar para la refrigeración se compone de tres partes
principales:
-Un
sifón de captación de agua de mar, el cual descarga en un pozo que
cuenta con un sistema de rejillas para la retención de sólidos de
tamaño apreciable.
-Un
sistema de bombas de circulación para bombear el agua desde el pozo
hacia el condensador mediante un sistema de cañerías.
-Una
cañería de descarga, que conducirá el agua desde el condensador
hacia el sistema único de descarga que devolverá el agua al mar.
Exponen
que a comienzos del mes de abril de 2013 y de manera sucesiva, la
empresa procedió a succionar, almacenar y evacuar una cantidad
imposible de determinar de recursos hidrobiológicos, especialmente
langostinos, en los sistemas de aducción y descarga de agua de mar
con que cuenta la empresa para el enfriamiento de sus sistema de
calderas.
Agregan
que este hecho cobró especial gravedad y conmoción pública al ser
informado por distintos medios de comunicación, donde fue posible
apreciar cómo la empresa acumulaba cientos de kilos de langostinos
en sus instalaciones. Dicen que COLBUN ha reconocido estos hechos,
señalando que se trata de un hecho aislado atribuible a
contingencias de la naturaleza que ellos no han podido impedir o
evitar.
Estos
hechos han contado con la intervención de la PDI, la Fiscalía
Local, y las autoridades políticas y administrativas entre ellas
Autoridad Marítima, SERNAPESCA y la Superintendencia del Medio
Ambiente, quienes no han procedido a paralizar o detener las
funciones de la planta.
La
Resolución Exenta N° 176/2007 de la Comisión Regional del Medio
Ambiente del Biobío no autorizó a COLBUN a proceder a ejecutar
estas acciones y, los estudios ambientales descartaban succionar,
destruir o arrojar recursos marinos u otros elementos, distintos a
los legalmente permitidos, desde y hacia el mar.
El
proyecto sólo se limitó a señalar, en este punto, que daría
estricto cumplimiento de la normativa ambiental aplicable a las
descargas líquidas, en particular el DS 90/2000 y que realizaría un
monitoreo de
los
afluentes de la central de acuerdo a los parámetros del DS 90/2000,
pero éste no autoriza la succión ni descarga de recursos
hidrobiológicos.
Puntualizan
que COLBUN incurre en un acto ilegal y arbitrario, porque no está
autorizada por autoridad alguna a succionar y arrojar al mar recursos
hidrobiológicos, violando la Ley de Navegación, la Ley de Pesca y
la Ley Ambiental.
Manifiestan
que la Central Santa María de COLBUN, opera al margen de la ley y
debe proceder a detenerse hasta que garantice que esta actividad
ilícita no vuelva a producirse y opere dentro de la ley.
Solicitan
se proceda a paralizar la Central Santa María de la empresa COLBUN
hasta que se encuentren plenamente resguardados los derechos
constitucionales a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
(art. 19 N° 8), a trabajar y
desarrollar
las actividades económicas de pesca artesanal (art. 19N°21).
A
fojas 49 informa
Bruno
Caprile Biermann, abogado, en representación de Colbún S.A., quien
señala que
el
recurso no tiene asidero alguno, por cuanto sería extemporáneo,
por la naturaleza cautelar de la acción de protección, y por la
improcedencia de la revisión de conformidad al artículo 25
quinquies de la Ley N° 19.300 y por el conocimiento de los mismos
hechos denunciados en sede penal.
Agrega
que hay una inexistencia de responsabilidad y causalidad entre
Santa María y la varazón de langostinos, que hay un estricto
cumplimiento de la normativa tanto ambiental general como ambiental
sectorial, y una correcta evaluación ambiental del Complejo, y la
imposibilidad de existir arbitrariedad e ilegalidad en aquellas
materias que han sido objeto de un procedimiento reglado y la parte
recurrente no ha acreditado la afectación de garantías
fundamentales.
Agrega
que la recurrente reconoce que la aducción y descarga forman parte
de las materias que fueron evaluadas ambientalmente y, además, la
existencia de un sistema de rejillas.
Señala
que el
Complejo fue evaluado ambientalmente, ingresando al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental ("SEIA") con fecha 7 de
septiembre de 2006, y éste sometido al SEIA mediante un Estudio de
Impacto Ambiental ("EIA").
La
evaluación ambiental es definida por la Ley N° 19.300 sobre Bases
Generales del Medio
Ambiente ("LBGMA")
como: "el
procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional
del Medio Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso,
que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental,
determina si el impacto ambiental de una actividad o Complejo se
ajusta a las normas vigentes" y,
como señala el profesor Bermúdez Soto, dentro de sus
características se encuentra el hecho que constituye una evaluación
preventiva, cooperativa, integral y comprensiva.
La
evaluación ambiental del Complejo fue un hecho público -en el cual
participó tanto la ciudadanía organizada como personas naturales- y
en el cual las observaciones ciudadanas fueron debidamente ponderadas
por la autoridad ambiental al momento de resolver favorablemente el
Complejo.
Refiere
que en la especie, no existe ni infracción a la LGPA ni a la LN, y
aún en la eventualidad de que fuera efectivo, las infracciones a
normativas sectoriales claramente escapan al ámbito propio de acción
del recurso de protección, tal como se ha asentado tanto a nivel
doctrinal como jurisprudencial.
Tanto
la aducción como descarga de agua de mar -ambas condiciones
necesarias para la existencia de eventuales incumplimientos
normativos-han sido debidamente tratadas por los órganos de la
Administración del Estado con competencia ambiental ("OAECA")
en los respectivos procedimientos aprobatorios, léase SEIA, para el
caso de la evaluación ambiental del Complejo, léase otorgamiento de
concesiones marítimas, para el caso de la aducción y descarga del
agua de mar necesaria para los procesos de refrigeración.
Dice
que, aun cuando la recurrente haga parecer que un análisis cautelar
e indagatorio bastaría para dar por acreditado que el Complejo
funcionaría de manera arbitraria e ilegal, señala que múltiples
OAECAs, dentro de sus competencias legales y técnicas, han validado
en las más diversas instancias el Complejo y, con ello, existe no
sólo una presunción de legalidad de su funcionamiento, sino también
certeza que lo realizado por Colbún a la fecha en el Complejo
Termoeléctrico Santa María obedece de manera irrestricta a la
legalidad, tanto ambiental como sectorial, certeza la cual, si
quisiere ser discutida, debiera serlo en una sede apropiada para
ello, no siendo por su naturaleza el recurso de protección.
Agrega
que la Ley N°20.417, señala que las revisiones de las
resoluciones de calificación ambiental es un procedimiento
administrativo reglado de lato conocimiento.
Manifiesta
que los mismos hechos denunciados por la recurrente, se encuentran
actualmente siendo conocidos en sede penal, bajo el RUC 1300277478 -
4, de la Fiscalía Local de Talcahuano ante el Juzgado de Garantía
de Coronel, acumulado a sus investigaciones en la materia iniciadas
a propósito de una querella del señor senador Alejandro Navarro y
de una denuncia del señor diputado Alejandro Accorsi.
Por
otro lado, la varazón de langostinos es un fenómeno natural que
no guarda relación alguna con el funcionamiento de Santa María. Se
ha dado estricto cumplimiento de la normativa, tanto ambiental
general como ambiental sectorial. Indica que no se entendería
cómo Santa María podría infringir la normativa, por cuanto el
sistema de refrigeración del Complejo no devuelve al mar ningún
tipo de recurso hidrobiológico, ya que, Santa María cuenta con
filtros físicos que retienen todo el material succionado mayor a 10
milímetros, siendo todo el restante material clorado (inertizado)
antes de llegar al Complejo, donde es usado para el enfriamiento y
devuelto al mar de acuerdo lo evaluado ambientalmente y aprobado en
la RCA.
Puntualiza
que no puede considerarse ni calificarse de arbitraria una actuación
u omisión cuando se han seguido debidos procedimientos
administrativos, previstos y reglados tanto en la LGBMA como en la
normativa asociada a concesiones. Esto es, actuación de los OAECA no
puede ser arbitraria, ya que, la arbitrariedad, en relación a actos
administrativos, opera en el ámbito de las facultades discrecionales
y no en las regladas, como es el caso del procedimiento
administrativo que precedió la dictación de los actos
administrativos de contenido favorable, es decir, la RCA y el
otorgamiento de las respectivas concesiones. Así la jurisprudencia
ha señalado que la arbitrariedad en presencia de Actos
Administrativos, sólo puede presentarse en el ejercicio de las
facultades discrecionales y no en las regladas, que es lo que ha
ocurrido en la especie.
Finalmente,
señala que no existen garantías fundamentales amenazadas o
conculcadas, por cuanto la recurrente no ha demostrado cómo el
funcionamiento del Complejo de Colbún ha afectado o puede afectar
sus garantías constitucionales referidas a la libre iniciativa
económica y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
A
fojas 73 informa ALVARO HERMOSILLA BUSTOS, Fiscal Adjunto Jefe de
Talcahuano, quien señala que la causa RUC 13000277478-4, se inició
de oficio con fecha 16 de mayo pasado, en atención a los múltiples
artículos de prensa que daban cuenta de una varazón de jaibas en la
Caleta Lo Rojas de Coronel, cuestión que era atribuida a las
Termoeléctricas que funcionan en la zona, realizándose en terreno
una serie de pesquisas. La investigación se encuentra en curso y en
la misma se amplió el plazo dispuesto a la Brigada de Delitos Medio
Ambientales para evacuar el informe de rigor.
A
fojas 81 informa JULIO SANCHEZ MEZA, Fiscal Adjunto de Coronel,
quien señala que la Fiscalía Local de Coronel no ha realizado
ninguna investigación por los hechos indicados en la
investigación efectuada por la Fiscalía de Talcahuano.
A
fojas 85 informa ALVARO HERMOSILLA BUSTOS, Fiscal Adjunto Jefe de
Talcahuano, dice que en la
causa RUC 1200530126-0 efectivamente
existe tal investigación la que se encuentra vigente desde el día
25 de mayo de 2013.
Esta
causa está desformalizada, siendo la última diligencia decretada
una ampliación de una orden de investigar dirigida a la Brigada
Investigadora de Delitos Medioambientales de la Policía de
Investigaciones de Chile de fecha 03 de junio de 2013.
Además
se investigan varios posibles ilícitos, entre los cuales se
encuentran la infracción al artículo 136 de la Ley de Pesca y
Acuicultura, artículo 291 del Código Penal, Daños simples del
artículo 487 del Código Penal, y todos aquellos que estando
relacionados han sido objeto de querellas incorporadas en esta
investigación.
Entre
los hechos investigados están precisamente aquéllos que dicen
relación con una posible succión, almacenamiento y disposición de
material hidrobiológico, situación que igualmente fue observada
durante
la
investigación de la causa RUC 13000277478-4, lo que motivó la
ampliación de la orden de investigar.
Por
otra parte la causa RUC 13000277478-4, iniciada por la varazón de
jaibas y langostinos en la comuna de Coronel también se traduce en
la investigación de hechos que podrían constituir una infracción
al mencionado artículo 136.
Agrega
que si bien las dos causas indicadas son investigaciones
independientes, nada obsta a que en el futuro se puedan agrupar si
existe alguna vinculación entre ambas, cuestión que tendrá que ser
determinada por la Brigada de Delitos Medioambientales de la Policía
de Investigaciones de Chile y con asiento en Valdivia, quien fue
expresamente instruida al efecto.
A
fojas 102, informa, JUAN CARLOS MONCKEBERG FERNÁNDEZ,
Superintendente del Medio Ambiente (S), señala que conforme a la Ley
Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente,
cuyo
texto fue fijado en el artículo segundo de la Ley N° 20.417, la
potestad fiscalizadora de la Superintendencia del Medio Ambiente se
ejerce de acuerdo a un Programa de Fiscalización Ambiental,
instrumento de gestión administrativa donde, en función de los
objetivos propuestos y los medios disponibles para alcanzarlos, se
identifican las prioridades de fiscalización para un año
calendario.
Así,
el artículo 47 de Ley Orgánica regula las denuncias sobre
infracciones, estableciendo que éstas deberán ser formuladas por
escrito a la Superintendencia, señalando lugar y fecha de
presentación, y la individualización completa del denunciante,
quien deberá suscribirla personalmente o por su mandatario o
representante habilitado. Asimismo, deberán contener una descripción
de los hechos concretos que se estiman constitutivos de infracción,
precisando lugar y fecha de su comisión y, de ser posible,
identificando al presunto infractor. Luego agrega que la denuncia
formulada conforme a la
ley
originará un procedimiento sancionatorio si a juicio de la
Superintendencia está revestida de seriedad y tiene mérito
suficiente. En caso contrario, se podrá disponer la realización de
acciones de fiscalización sobre el presunto infractor y si ni
siquiera existiere mérito para ello, se dispondrá el archivo de la
misma por resolución fundada, notificando de ello al interesado.
En
la especie, esta Superintendencia, dice, se encuentra conociendo
una denuncia fundada en hechos similares a los que motivaron la
acción cautelar, pero presentadas por personas distintas a los
recurrentes. Actualmente su tramitación se encuentra pendiente de
acuerdo a lo dispuesto por la ley, es decir, en la etapa de
iniciación. Dicho proceso aún no ha concluido, de manera que no es
posible entregar mayor información al respecto, atendido que las
actividades de fiscalización están en desarrollo.
Añade
que la
denuncia señalada forma parte de una formulación de cargos y éstas
pasarán a ser antecedentes públicos. Lo anterior, por cuanto la Ley
Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente específicamente
dispone en su artículo 31 letra c) que la Superintendencia del Medio
Ambiente deberá administrar un Sistema Nacional de Información de
Fiscalización Ambiental ("SNIFA"), de acceso público.
A
fojas 113, BOLIVAR RUIZ ADAROS, Director Regional Servicio de
Evaluación Ambiental, Región del Bio Bio, informa que las
facultades de fiscalización de aquellos proyectos que cuentan con
Resolución de Calificación ambiental, de acuerdo a las normas
ambientales vigentes, se encuentran radicadas en la Superintendencia
de Medio Ambiente, en consecuencia, esta repartición no puede
informar respecto de los hechos materia del recurso pues se trata de
aspectos que dicen relación con el seguimiento y fiscalización
ambiental del proyecto contra el cual se recurre, ámbito en el cual
carece de competencias legales.
El
proyecto Central Termoeléctrica Santa María de Coronel, cuenta con
Resolución de Calificación Ambiental favorable, acto administrativo
que da cuenta, luego del procedimiento de evaluación ambiental, que
el proyecto cumple con la normativa ambiental aplicable y que se hace
cargo de los impactos
ambientales
que genera su ejecución, a través de las medidas de mitigación,
compensación y/o reparación. En conclusión, todas la materias
referidas a la succión de agua y descarga al mar de los efluentes
líquidos y su impacto ambiental fue cuidadosamente revisado, en
particular por la Gobernación Marítima de Talcahuano, por la
Subsecretaría de Pesca, el Servicio Nacional de Pesca y la
Superintendencia de Servicios Sanitarios.
En
la especie, durante la evaluación ambiental del proyecto, se
analizaron aquellos aspectos referidos tanto a la toma como descarga
de agua de mar que sería utilizada en los sistemas de enfriamiento
del complejo. Por otra parte, la evaluación ambiental del proyecto
se extendió a cada una de sus partes físicas, a las emisiones y
residuos que de ellas provendrían, en especial, la evaluación de
las materias asociadas a la toma y descarga de agua de mar, puesto
que en ello es fundamental la consideración de las características
físicas de las obras que servirán de medio de transporte del agua
(su ubicación, diámetro, longitud etc.) por cuanto a partir de ello
se efectúan las predicciones y modelaciones del comportamiento de
las variables ambientales afectadas en este aspecto del proyecto. No
obstante, debe considerase la ocurrencia de fenómenos naturales que
no son posibles de predecir y/o controlar por el accionar humano,
como es el fenómeno de la surgencia costera.
A
fojas 121 MARCELO ANTONIO MORENO TOLEDO, Director Región del Bío
Bío, Servicio Nacional de Pesca, señala que esta institución fue
convocada a formar parte del Comité Técnico de Evaluación, dentro
del ámbito de sus competencias, participando de todo el proceso de
evaluación que concluyó con la dictación de la Resolución de
Calificación Ambiental N°176 de 12 de julio de 2007.
Indica
que el día 27 de marzo del presente año se realizó inspección a
la Central Termoeléctrica,
dando
énfasis a los sistemas de enfriamiento que usan agua de mar. Se
visitó la sala de filtros, la cual está ubicada en el Puerto
Coronel en un espacio arrendado por COLBUN. Se revisó la primera
rejilla por la cual pasa el agua de mar, observándose un tamaño de
trama de aproximadamente 1 pulgada, en ella sólo quedan retenidos
sólidos como bolsas de basura, plásticos y otros organismos. Se
observó la presencia de langostinos, los que ingresaron al sistema a
través del ducto de captación y luego fueron retenidos en el filtro
de tambor rotatorio de trama de aprox. 5 mm. Para el proyecto todos
los organismos que quedan retenidos en el sistema de filtro son
considerados residuos sólidos y por lo tanto son enviados a relleno
sanitario de Copiulemu.
Agrega
que el fenómeno de varazón de langostinos al que hace referencia
la recurrente - el cual obedece al fenómeno oceanógrafico
denominado surgencia- permitió dejar en evidencia la falencia
tecnológica de las bocatomas con el consecuente ingreso de estos
organismos u otros a los sistemas de captación de aguas de la
central termoeléctrica Santa María de Colbún, toda vez que se
produjo una alta retención de ejemplares en sus filtros y posterior
envío como residuos sólidos a relleno sanitario.
Dice
que esta situación concurre en un menoscabo a los recursos
hidrobiológicos, lo que debiera analizarse en el contexto de los
puntos 7, 9, 7 y 11 de la respectiva Resolución de Calificación
Ambiental en cuanto a la implementación de medidas de mitigación y
compensación frente a eventuales efectos ambientales no previstos.
A
fojas 125, se trajeron los autos en relación.
CON
LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
En
cuanto a la extemporaneidad del recurso:
1°.-
Que la recurrida ha planteado su extemporaneidad, previamente en base
a que las fechas planteadas serían un artificio destinado a crear
una fecha desde la cual se considere el recurso, para que se estime
válidamente interpuesto. Luego da tres hipótesis de
extemporaneidad: 1) la extemporaneidad, en relación con recursos de
protecciones ya interpuestos; 2) extemporaneidad por tener
conocimiento la parte recurrente de la existencia y funcionamiento
del complejo y, 3) la extemporaneidad basada en la evaluación
ambiental del complejo, publicidad del procedimiento y participación
tanto ciudadana como de los distintos organismos de la Administración
del Estado con competencia ambiental.
2°.-
Que la recurrida sostiene que la recurrente en su acción señala dos
fechas diferentes, la primera, a comienzo del mes de abril de 2013, y
la segunda, el jueves 4 de abril del mismo año, y esos serían los
momentos en que Santa María habría “procedido
a succionar, almacenar y evacuar una cantidad imposible de
determinar de recurso hidobiológicos”.
Sostiene la recurrida que la posibilidad de separar la aducción y
descarga del funcionamiento de Santa María además de ser
fácticamente inalcanzable, es reconocida incluso por la misma
recurrente, cuando señala que el complejo fue aprobado por
Resolución Exenta N° 176/2007 de la Comisión Regional del Medios
Ambientes del Bio Bio y ha comenzado a operar recientemente,
reconociendo que la aducción y descarga forman parte de las materias
que fueron evaluadas ambientalmente. Concluye que las fechas
planteadas serían un artificio destinado a crear una fecha desde la
cual se considere el recurso, para que se estime válidamente
interpuesto.
3°.-
Que sobre este punto, la recurrida ataca la extemporaneidad, en
cuestiones de fondo del recurso, ya sea antes del funcionamiento
del complejo termoeléctrico, durante su construcción, o con
posterioridad, sobre materias que dicen relación con que los hechos
denunciados fueron evaluados ambientalmente. Pero lo cierto es que
cualquiera que sea la efectividad de los mismos que el recurrente
estima como ilegales y arbitrarias, la fecha está determinada dentro
del plazo para recurrir, sin que esté probado que fue en otra época
distinta.
La
extemporaneidad, en relación con recursos de protecciones ya
interpuestos.
4°.-
Que
el hecho que se haya interpuesto recurso de protección
anteriormente, no constituye necesariamente que éste sea
extemporáneo; primero, porque no se encuentra acreditado que
coincidan en forma, fondo y personas; y, segundo, porque en cada uno
de ellos los hechos pueden coincidir en ciertos aspectos, pero no en
sus particularidades, que los hacen diferentes.
La
extemporaneidad por tener conocimiento la parte recurrente de la
existencia y funcionamiento del complejo.
5°.-
Que para desestimar esta petición son suficientes las razones dadas
en el fundamento tercero, en el sentido que la recurrida ataca la
extemporaneidad en cuestiones de fondo del recurso, ya sea antes del
funcionamiento del complejo termoeléctrico, durante su
construcción, o con posterioridad, sobre materias que dicen relación
con que los hechos denunciados fueron evaluados ambientalmente. Pero
lo cierto es que cualquiera que sea la efectividad de los mismos que
el recurrente estima como arbitrarias o ilegales, esto debe
resolverse, según sea el caso, en cuestiones de fondo. Lo mismo
ocurre respecto a la extemporaneidad basada en la evaluación
ambiental del complejo, publicidad del procedimiento y participación
tanto ciudadana como de los distintos organismos de la Administración
del Estado con competencia ambiental
De
acuerdo a lo dicho, las extemporaneidades alegadas, son
desestimadas.
En
cuanto al fondo:
6°.-
Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de
evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u
omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio
jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar
la debida protección al ofendido.
7°.-
Que,
los recurrentes estiman que el acto ilegal y arbitrario consiste
básicamente en que
a comienzos del mes de abril de 2013, y de manera sucesiva, la
empresa recurrida procedió a succionar, almacenar y evacuar una
cantidad imposible de determinar de recursos hidrobiológicos,
especialmente langostinos, en los sistemas de aducción y descarga de
agua de mar con que cuenta la empresa para el enfriamiento de sus
sistema de calderas. Sostiene que se incurre en un acto ilegal y
arbitrario, por no estar autorizada por autoridad alguna para
succionar y arrojar al mar recursos hidrobiológicos, violando la ley
de Navegación, de pesca y ambiental.
Dice
que COLBUN, ha reconocido estos hechos señalando que se trata de un
hecho aislado atribuible a contingencias de la naturaleza que ellos
no han podido impedir o evitar.
8°.-
Que en su recurso solicita que se ordene la paralización indefinida
del Complejo Termoeléctrico Santa María de Coronel de la empresa
COLBUN S.A. y, en especial, la succión y descarga de agua de mar,
mientras no se proceda a una revisión de la Resolución de
Calificación Ambiental que otorgue las debidas garantías
ambientales, ordenando a la autoridad ambiental proceder a ello.
9°.-
Que, la revisión de los fundamentos dados tanto por el recurrente
como la recurrida, los respectivos antecedentes acompañados por las
partes y los informes de la Fiscalía Local de Talcahuano (fojas 73 y
85), Superintendente del Medio Ambiente (fojas 102), Subsecretario de
Pesca y Acuicultura e informes técnicos que se adjuntan ( fojas105),
nuevo informe (fojas110), Director Regional del Servicio de
Evaluación Ambiental, Región del Bio Bio (fojas 113), Director del
Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura Región del Bio Bio (fojas
121), lo
que apreciado conforme a las reglas de la sana crítica, permiten a
estos sentenciadores arribar a la convicción de que a los
recurrentes no les asiste un derecho indubitado y los conflictos
objeto del recurso, dicen relación con materias controvertidas por
las partes, lo que no se condice con el carácter extraordinario y de
tramitación breve que tiene el recurso de protección de garantías
constitucionales.
10°.-
Que, en efecto, los recurrentes afirman que se
incurre en un acto ilegal y arbitrario, por no estar autorizada por
autoridad alguna para succionar y arrojar al mar recursos
hidrobiológicos, violando la ley de Navegación, de Pesca y
Acuicultura, artículos 142 y 136 respectivamente y ley Ambiental. La
recurrida, en cambio, sostiene lo contrario, que no existe infracción
a las referidas leyes, y tanto la aducción como descarga de agua de
mar, ambas condiciones necesarias para la existencia de eventuales
incumplimientos normativos, han sido tratadas por los órganos de la
Administración del Estado con competencia ambiental (OAECA), en los
respectivos procedimientos aprobatorios.
11°.-
Que, además de no asistirles hechos indubitados, las eventuales
infracciones o delitos, ya están siendo investigadas por la Fiscalía
Local de Talcahuano, como dan cuentan los respectivos informes,
incluso extendidos a otros ilícitos, lo que está en concordancia
con el informe del Director Regional del Servicio de Evaluación
Ambiental, de fojas 113, párrafo final que indica que en la
actualidad los hechos en los cuales se funda el recurso son objeto de
investigación por parte del Ministerio Público, organismo que, a
través de su investigación, determinará las probables causas de
los hechos investigados. Vale decir, los hechos están sometidos al
imperio del derecho.
12°.-
Que, en este mismo orden de ideas, el artículo 2 de la Ley 20.417
que “Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente”, en su artículo 2 dispone:
“La Superintendencia del Medio Ambientes, tendrá por objeto
ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de
las Resoluciones de Calificación ambiental, de las medidas de los
Planes de Prevención y, o Descontaminación Ambiental, del
contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de emisión, y
de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos
otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley”.
En
tanto, en su artículo 64 la Ley 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente, dispone que “La fiscalización del permanente
cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales
se han aprobado o aceptado los Estudios y Declaraciones de Impacto
Ambiental, de las medidas e instrumentos que establezcan los planes
de Prevención y Descontaminación, de las normas de calidad y
emisión, así como los planes de manejo establecidos en la presente
ley, cuando correspondan, será efectuada por la Superintendencia del
Medio Ambiente de conformidad a lo señalado por la ley”.
13°.-
Que, en uso de aquellas potestades fiscalizadoras, en el caso
sublite, la Superintendencia del Medio Ambiente ya inició
investigación por estos hechos, (fojas 102), de modo que cualquier
eventual infracción será determinada en ese procedimiento, por el
órgano con competencia legal y técnica sobre la materia.
14°.-
Que el Director del Servicio de Pesca y Acuicultura, Región del Bío
Bío, informa sobre los hechos, debiendo destacarse que realizó
inspección a la Central Termoeléctrica, se revisó la primera
rejilla por la cual pasa el agua de mar, observándose un tamaño de
trama de aproximadamente 1 pulgada, en la que sólo quedan retenidos
sólidos como bolsas de basura, plásticos y otros organismos, En la
inspección se observó la presencia de langostinos, los que
ingresaron al sistema a través del ducto de captación y luego
fueron retenidos en el filtro de tambor rotatorio de trama de aprox.
5mm. Se informa que se recibió correo electrónico de parte de la
recurrida, el cual contiene alguno de los antecedentes solicitados,
además la tabla de ingreso de material “a intake” muestra el
mes, peso y comentarios, agrega que de dicha tabla se puede hacer
notar que las cifras asociadas a recursos hidrobiológicos señalan
4,8 ton del pez “mote o bacaladillo (Normanichthys crockerí) para
el 12 de diciembre de 2012; 9,1 ton de mote para el día 13 de enero
de 2013 y 11,5 ton de esta misma especie el 13 de febrero de 2013.
Para el recurso langostino colorado (Pleuroncodes monodon) se informa
un ingreso de 4.2 ton en el mes de marzo. También da cuenta de que
el fenómeno de varazón de langostinos, obedece al fenómeno
oceanográfico denominado surgencia, lo que permitió dejar en
evidencia la falencia tecnológica de las bocatomas con el
consecuente ingreso de estos organismos u otros a los sistemas de
captación de aguas de la central termoeléctrica Santa María de
Colbun, toda vez que se produjo alta retención de ejemplares en sus
filtros y posterior envíos como residuos sólidos al relleno
sanitario.
15°.-
Que es el mismo informe en su letra f) el que señala: “El
resultado de todo el proceso de dicho procedimiento fue remitido a la
Superintendencia de Medio Ambiente, indicándose en dicho informe que
dicha autoridad determine si esta situación se configura en un
impacto ambiental no previsto o se trataría de un incumplimiento a
una resolución de Calificación Ambiental, a fin de que, dentro de
la esfera de sus competencias, proceda una modificación de la misma
o su revocación, si lo estimare pertinente.”
16°.-
Que, si bien los hechos antes informados, revisten gravedad, lo
cierto es que en la línea argumentativa que se ha venido indicando,
la competencia en la investigación y conocimiento de los hechos, ya
está bajo el imperio de la ley, tanto en sede penal, como
administrativa, donde se deberá determinar las posibles infracciones
y sus sanciones penales o administrativas, y se deberá tomar en
consideración un hecho sobre el cual las partes están de acuerdo,
al igual que el informe anteriormente referido, y que dice relación
con la existencia un hecho de la naturaleza excepcional, o más bien
dicho anormal, como lo fue la varazón de langostinos por el fenómeno
de la surgencia.
17°.-
Que la Ley 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente,
artículo 25 quinquíes, dispone que: “La
resolución de Calificación Ambiental podrá ser revisada,
excepcionalmente, de oficio o a petición del titular o del
directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las
variables
evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales
fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado
sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan
verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias
para corregir dichas situaciones.
Con
tal finalidad se deberá instruir un procedimiento administrativo,
que se inicie con la notificación al titular de la concurrencia de
los requisitos y considere la audiencia del interesado, la solicitud
de informe a los organismos sectoriales que participaron en la
evaluación y la información pública del proceso, de conformidad a
lo señalado en la ley N° 19.880.
El
acto administrativo que realice la revisión, podrá ser reclamado de
conformidad a lo señalado en el artículo 20.”
Asimismo,
las funciones y atribuciones se consagran en el artículo 3° letra
g) y h) de la Ley 20.417: g) “Suspender
transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en
las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas
urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando
la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño
grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del
incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas
en dichas resoluciones”.
En su letra h) dispone: “Suspender
transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en
las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas
urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente, cuando
la ejecución u operación de los proyectos o actividades, genere
efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia de ello se
pueda generar un daño inminente y grave para el medio ambiente”.
18°.-
Que este procedimiento, como se dijo, ya se inició tal como lo
informó la Superintendencia del Medio Ambiente, de tal manera que
las peticiones formuladas por los recurrentes, son materias que
deberá resolver, por una parte en sede penal (en tramitación), y
por otra, la Superintendencia del Medio Ambiente, quien tiene las
funciones y atribuciones antes referidas para decretar, precisamente
lo que piden los recurrentes, esto es ordenar: “la
paralización indefinida del Complejo Termoeléctrico Santa María de
Coronel de la empresa COLBUN S. A. y en especial la succión y
descarga de agua de mar, mientras no se proceda a una revisión de la
resolución de calificación ambiental que otorgue las debidas
garantías ambientales, ordenado a la autoridad ambiental proceder a
ello.”
19°.-
Que, estando en conocimiento ante los organismos pertinentes los
hechos denunciados por los recurrentes, no asistiéndole hechos
indubitados, no es el recurso de protección la vía idónea para
resolverlos, porque además se podrían generar efectos
contradictorios en las decisiones, razón
por la cual el presente recurso habrá de ser rechazado, sin
perjuicios de las demás acciones que a las partes les asistan.
Por
estos fundamentos y lo prevenido en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales, se declara, que se
rechaza, sin costas el
Recurso de Protección interpuesto en lo principal de fojas 9, en
contra del Complejo Termoeléctrico Santa María de Coronel de la
empresa COLBUN S.A.
Regístrese
y archívese, en su oportunidad.
Devuélvase
la custodia.
Redacción
del Ministro Jaime Simón Solís Pino.
Rol
N°408-2013. Recurso de Protección.
Sr. Solís,Sra. Godoy,Sra. Herrera
Pronunciada
por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. Jaime Solís Pino, Sra.
Juana Godoy Herrera y la abogada integrante Sra. Sara Herrera
Merino.
Gonzalo Díaz Gonzalez
Secretario
En
Concepción, a
siete de agosto de dos mil trece,
notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.
