Vistos y
teniendo presente:
Primero:
Que en estos antecedentes Rol N° 982-2012 se trajeron los autos en
relación para conocer de la reclamación deducida por John C. Malone
en contra de la sentencia de veintinueve de diciembre de dos mil
once, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que
resolvió:
I.- Acoger el
requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en
contra de dicha persona natural por haber infringido la prohibición
contenida en la Condición Primera de la Resolución N° 1/2004 de
ese Tribunal y, con ello, el artículo 3° inciso primero del Decreto
Ley N° 211.
II.- Condenar a
John Malone al pago de una multa a beneficio fiscal ascendente a
cuatro mil Unidades Tributarias Anuales.
III.- Ordenar que
dentro del plazo de seis meses celebre todos los actos y contratos
que en derecho procedan para cesar, jurídica y materialmente, en
toda participación en la propiedad de la sociedad de DirecTV Chile
Ltda., sea directa o indirecta, sea mediante la tenencia de acciones
o de otros títulos o derechos que le confieran a él o a sus
personas relacionadas participación en la referida sociedad
(resuelvo 4° del mismo fallo).
IV.- Condenar en
costas al requerido.
Segundo:
Que refirió la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento que
Liberty Media Corp. -por cuyo intermedio y del de su filial United
Global Com Inc, John Malone controlaba VTR- solicitó autorización
para realizar una operación que le otorgaría el control de un
competidor de VTR, Metrópolis Intercom S.A.
Mediante
Resolución N° 01/2004 de 25 de octubre de 2004 el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia autorizó la operación de
concentración, aunque sujetándola a una serie de condiciones, entre
ellas la siguiente: “PRIMERA. El grupo controlador de la empresa
fusionada no podrá participar, ni directa ni indirectamente, por sí
o por medio de personas relacionadas –en los términos previstos en
el artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, N° 18.405-, en la
propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía
microondas en Chile, debiendo proceder a la enajenación de cualquier
participación que mantenga actualmente en sociedades que exploten
ese giro, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de
la presente resolución”.
Tercero:
Que se denunció en el requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica que a fines del año 2006 el Grupo Liberty –estructurado
a través de dos sociedades formalmente independientes: Liberty
Global Inc. y Liberty Media Corp- convino la adquisición del capital
accionario suficiente para tener el control de DirecTV Group, matriz
de DirecTV Chile, la cual se implementaría a través de Liberty
Media Corp.
De esta manera,
sostuvo la Fiscalía, John Malone pasó a controlar en Chile a VTR y
DirecTV: la primera por medio de Liberty Global Inc. y sus filiales;
y la segunda a través de Liberty Media Corp. y sus filiales,
infringiéndose con ello la Condición Primera establecida por la
referida Resolución N° 01/2004, al adquirir el señor Malone
participación indirecta en DirecTV.
Cuarto:
Que acogiendo las bases propuestas por esta Corte, Jaime Barahona
Urzúa, Fiscal Nacional Económico subrogante, en representación de
la Fiscalía Nacional Económica, y Ricardo Riesco Eyzaguirre, en
representación de John C. Malone, alcanzaron un acuerdo
conciliatorio suscrito con fecha 4 de abril de 2013 destinado a
asegurar el cumplimiento de la Resolución N°1/2004. En dicho
instrumento y en sus documentos anexos se da cuenta de la forma y
términos en que John Malone dará efectivo cumplimiento a la aludida
Condición Primera que fuera establecida en la Resolución recién
citada. Asimismo, en razón de los costos en que habría incurrido la
Fiscalía Nacional Económica en el marco de este proceso seguido
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, John Malone
acepta pagarle la suma única y total de $120.000.000 (ciento veinte
millones de pesos).
Quinto:
Que en la audiencia de conciliación llevada a cabo el día 9 de mayo
último el representante de la Fiscalía Nacional Económica, Jaime
Barahona Urzúa, declaró que habida consideración de que el acuerdo
conciliatorio alcanzado entre las parte asegura el real cumplimiento
de la citada Resolución N° 1/2004, dicha institución se allanaba a
la pretensión del reclamante en orden a que se deje sin efecto la
multa impuesta.
Por su parte, el
representante del requerido John Malone, además de aceptar el
allanamiento, declara que habida consideración del acuerdo
conciliatorio arribado, se desiste de su reclamación en todo cuanto
sea de disposición de su parte.
Concluyen ambas
partes solicitando que este tribunal apruebe la aludida conciliación,
petición que se ha tenido presente mediante resolución dictada con
esta misma fecha.
Sexto:
Que atendido lo expuesto, esta Corte sólo debe pronunciarse acerca
de la multa a beneficio fiscal impuesta al requerido John C. Malone.
A este respecto, es útil consignar que en la legislación de libre
competencia, incluida la chilena, la multa aparece como la principal
forma de sanción. Cuando se habla de los objetivos de las sanciones
usualmente se mencionan, entre otras, la retribución y la disuasión.
La función retributiva busca que el infractor reciba su justo
castigo por el ilícito cometido, mientras que la función disuasoria
busca disuadir, desincentivar y prevenir que tanto el infractor como
otras personas cometan ilícitos.
Séptimo:
Que, en la especie, cabe destacar que John C. Malone, junto con
asumir las obligaciones contenidas en el avenimiento acordado con la
Fiscalía Nacional Económica en orden a no ejecutar acto o celebrar
contrato alguno que, directa o indirectamente, le entregue el dominio
o administración de las acciones de DirecTV o de cualquier otra
compañía de televisión satelital o microondas que opere en Chile,
presentó en su oportunidad, a través de Liberty Global Inc
–controladora de VTR-, una consulta ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia tendiente a obtener su pronunciamiento previo
respecto a si el Acuerdo de Intercambio de Acciones suscrito entre
Liberty Media Corp. con News Corporation –controladora de DirecTV-
contrariaba o no la Condición Primera impuesta por ese tribunal por
medio de su Resolución N° 01/2004. Dicha consulta, formulada el 26
de noviembre de 2007 de conformidad al procedimiento no contencioso
contemplado en el artículo 31 del Decreto Ley N° 211, no fue
admitida a tramitación, siendo declarada inadmisible en razón de no
ser la consultante parte de dicho Acuerdo.
Octavo:
Que el comportamiento desplegado por John Malone –por medio de las
sociedades que controla- revela su intención de someterse
voluntariamente al pronunciamiento preventivo y supervigilancia de
fusiones que establece el artículo 32 de nuestra ley antimonopolios,
por lo que es posible inferir que el requerido tuvo el propósito de
no incurrir en acciones contrarias a la libre competencia y de
obtener una “seguridad jurídica” que no le fue proporcionada.
Dicha norma
dispone que para quienes consultan voluntariamente una fusión y
obtienen un pronunciamiento favorable en forma previa por parte del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el acto o contrato (una
fusión u operación de concentración) celebrado en conformidad a
tal decisión no acarreará, a posteriori, responsabilidad alguna en
esta materia en tanto nuevos antecedentes no establezcan lo
contrario.
A igual
determinación –de eximir de responsabilidad- ha de llegarse
respecto de quien ha dado cumplimiento, por su parte, a los
presupuestos normativos que la legislación prevé en la disposición
antes referida, por resultar ello razonable atendida la naturaleza de
su conducta, sin que obste a lo anterior que el tribunal omitiera
toda resolución, en atención al hecho que es una actuación en la
cual no tiene injerencia.
Noveno:
Que según se advierte de lo reseñado en los motivos anteriores, la
sanción de multa aplicada a John C. Malone aparece como innecesaria
en relación a los fines que le son propios, toda vez que las
actividades desarrolladas por la persona denunciada, esto es, el
consultar voluntariamente al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia como el allanarse a cumplir la aludida Condición Primera
de la Resolución N° 01/2004, sugieren una conducta colaborativa y
de compromiso con la ley.
Por
estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N°1,
20 y 27 del D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Decreto Ley N° 211, se decide que se
acoge
el recurso de reclamación deducido a fojas 3350, en representación
de John C. Malone, en contra de la sentencia de veintinueve de
diciembre de dos mil once, escrita a fojas 3303, sólo
en cuanto
se deja sin efecto la multa de cuatro mil Unidades Tributarias
Anuales que le fuera impuesta a este último.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo
del Ministro señor Muñoz.
Rol N° 982-2012.-
Pronunciado por la
Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra.
María Eugenia Sandoval G., y el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar
Z. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de
la causa, el Ministro señor Muñoz por estar en comisión de
servicios. Santiago, 10 de junio de 2013.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diez
de junio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.
