Vistos:
En
estos autos Rol N° 2305-2008 seguidos ante el Segundo Juzgado Civil
de Valparaíso, por sentencia de veintiséis de mayo de dos mil diez,
escrita a fojas 392, se rechazó la demanda interpuesta por Humberto
Sánchez Panavello en contra del Fisco de Chile.
Conociendo del
recurso de apelación deducido por el demandante, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso revocó el fallo de primera instancia y en
su lugar acogió la demanda en cuanto condenó al Fisco de Chile al
pago de la suma de $90.000.000 por indemnización de perjuicios a
título de daño moral que sufriera el actor con motivo del
fallecimiento de su hija.
En contra de esta
decisión el Fisco de Chile interpuso recurso de casación en el
fondo.
La
demanda fue presentada por Humberto
Sánchez Panavello en contra del Fisco de Chile a fin de que sea
condenado al pago de la indemnización de perjuicios por haber
incurrido el Servicio Nacional de Menores en falta de servicio. En
síntesis, la acción se fundamenta en los siguientes antecedentes:
1.-
Es padre de la menor Leidi Sánchez González, quien nació el 17 de
febrero de 2003 y falleció el día 2 de diciembre de 2004. La menor
nació de su
unión matrimonial con Johanna González, quien sufrió una depresión
post parto, lo cual motivó la intervención del Tercer Juzgado de
Menores de Valparaíso, el cual decretó el cuidado provisorio de la
menor a cargo del Servicio Nacional de Menores, órgano que la derivó
al Hogar “Mi Familia” ubicado en Viña del Mar, establecimiento
colaborador del Sename. En esos autos consta que solicitó el cuidado
personal de la menor.
2.- El día 2 de
diciembre de 2004, aproximadamente a las 15:00 horas, su hija se
encontraba en la sala cuna del Hogar, momento en el que ingresaron
dos asistentes de párvulos para dar mamadera a las menores,
encontrando a su hija sentada en su cuna, la que rechazaba la leche.
Incluso señalaron las asistentes a la Brigada de Investigaciones que
la menor no quiso almorzar, ni tomar la leche y que quedaron
preocupadas.
3.- Alrededor de una
hora después la manipuladora de alimentos Maribel Barra señaló
que algo le pasaba a la menor, concurriendo las asistentes de
párvulos, llamaron a Emecar, cuyo personal realizó infructuosos
esfuerzos de reanimación.
4.- La Policía de
Investigaciones señaló como posible causa de la muerte de la menor
una asfixia; a su vez, el Ministerio Público concluye en base al
informe médico legista que la menor murió por una neumonitis viral
en evolución, mientras que el protocolo de autopsia indica que la
causa precisa y necesaria de la muerte es signología asfíctica
5.- El fallecimiento
de la menor se produjo por la irresponsabilidad, negligencia, desidia
y la ausencia del más mínimo cuidado y falta de preparación y
organización tanto del Servicio Nacional de Menores como también
del personal del Hogar Mi Familia, puesto que Leidi Sánchez tuvo
todos los síntomas que el observador más desaprensivo hubiese
podido percibir, esto es, fiebre alta dos días seguidos antes de su
fallecimiento, además de falta de apetito, todo lo cual al menos
exigía que se consultara a un paramédico. Por otra parte, reclama
que el personal del Hogar Mi Familia estaba compuesto por personas
que no tenía ninguna preparación ni calificación y el Servicio
Nacional de Menores no realizó ningún control o exigencia respecto
de ello, tampoco exigió que se contara con la asesoría de médicos
o paramédicos a quienes consultar en caso de emergencia.
6.- Basó la demanda
en lo dispuesto en los artículos 1° inciso 4° y 19 números 1 y 9
de la Constitución Política, 2314 y 2320 del Código Civil y 4 y 42
de la Ley N° 18.575.
Se trajeron los
autos en relación.
Considerando:
Primero: Que,
en primer término, el recurso de casación en el fondo denuncia que
la sentencia impugnada infringió lo dispuesto en los artículos 1°
incisos 2° y 4° de la Ley N° 18.575, puesto que se consideró que
las entidades colaboradoras del Servicio Nacional de Menores tienen
el carácter de una “prolongación del Sename”, que actúan bajo
su responsabilidad y financiamiento, lo que significa que dicho
Servicio responde no sólo por la falta de servicio de sus
dependientes directos, sino también de aquellos que por delegación
y reconocimiento legal cumplen con los fines que la ley le ha
encomendado. Expresa que se transgrede lo establecido en el artículo
1° inciso segundo de la Ley N° 18.575, que señala que la
Administración del Estado está integrada por las entidades que se
enumeran, sin incluir a las entidades privadas colaboradoras del
Sename. Destaca que el Hogar Mi Familia está reconocido como
institución colaboradora de las funciones del Sename, pero es una
entidad privada, con personalidad jurídica y patrimonio propio
distinto del Fisco de Chile. Agrega que los sentenciadores
infringieron el artículo 4 de la Ley N° 18.575 que establece el
principio de la responsabilidad del Estado y que presupone estar en
presencia de un daño causado por un “órgano de la Administración
en el ejercicio de sus funciones”, circunstancia que no aconteció
en el caso de autos.
Segundo:
Que
en segundo lugar el recurso da por infringido el artículo 42 inciso
primero de la Ley N° 18.575 en relación con los artículos 1437 y
2284 del Código Civil y artículo 3 N° 8 del D.L. N° 2465 que creó
el Servicio Nacional de Menores y fijó el texto de su Ley Orgánica.
Expresa que cuando la ley reduce la actividad prestacional directa
del Estado, limitándola a un rol regulador y fiscalizador, sucede
que las actividades que antes eran ejercidas directamente por el
Estado pasan a ser realizadas por entidades privadas, quienes a su
vez asumen las responsabilidades propias de dicha función, mientras
que el Estado sólo responde por falta de servicio ante la falta de
vigilancia adecuada de las actividades encomendadas y que realizan
las entidades privadas. Afirma que en concordancia con lo expuesto el
fallo cuestionado contraviene lo dispuesto en el artículo 3 N° 8
del D.L. N° 2465 que enumera cuáles son las obligaciones que por
ley le competen a dicho Servicio, entre las cuales se establece que
en relación con las instituciones o entidades colaboradoras le
corresponde impartir instrucciones generales sobre asistencia y
protección de menores a sus entidades coadyuvantes y supervigilar su
cumplimiento. Desarrolla el argumento consistente en que el Estado no
incurrió en falta de servicio porque no hay conducta antijurídica,
toda vez que el Servicio Nacional de Menores impartió las
instrucciones y fiscalizó al Hogar Mi Familia, como por lo demás
aparece en la sentencia que determina que todas las actuaciones u
omisiones que se reprochan son imputables exclusivamente al Hogar.
Por la misma razón señala que no concurren los requisitos de dolo o
culpa del servicio, relación de causalidad ni un daño atribuible a
la conducta del Sename.
Tercero:
Que,
por último, el recurso aduce que el fallo impugnado transgredió lo
prescrito en los artículos 1700 y 1702 del Código Civil en relación
con lo dispuesto en el artículo 346 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que se desconoció el valor probatorio de
la prueba documental presentada por el Fisco de Chile que acredita el
cumplimiento de la obligación de fiscalización e instrucción del
Sename en relación con el Hogar Mi Familia. Especifica que los
documentos que prueban lo indicado son: a) Orientaciones Técnicas
para Centros de Tránsito y Distribución de lactantes y prescolares;
b) Protocolo de funcionamiento del CDT Mi Familia del año 2004; c)
Proyecto de funcionamiento del CDT Mi Familia año 2005; d) Tableros
de control complementario al año 2005; y e) Informe Técnico
elaborado por don Luis Rojas.
Cuarto: Que
es necesario consignar que son hechos establecidos en la causa los
siguientes:
-El 17 de febrero de
2003 nació la menor Leidi Johanna Sánchez González, siendo sus
padres Humberto Sánchez Panavello y Johanna González Guerra.
-Por orden del
Tercer Juzgado de Menores de Valparaíso en causa rol N° 1725-2003
seguida por peligro moral y material se ordenó el ingreso de la
menor al Hogar Mi Familia, el que se encontraba autorizado para
actuar como colaborador o coadyuvante del Servicio Nacional de
Menores desde el año 1994.
-El Hogar referido
debía remitir informes mensuales respecto del estado de la menor al
Juzgado referido.
-El día 2 de
diciembre de 2004 la menor no recibió su almuerzo y luego se rehusó
a tomar su mamadera. Alrededor de las 15.00 horas la manipuladora de
alimentos Maribel Barra encontró a la menor sin movimiento. Ante
ello, las auxiliares del Hogar llamaron a Emecar, no obstante al
llegar el personal de rescate la menor había fallecido.
-El
Juzgado de Garantía de Viña del Mar aprobó la decisión de no
investigar ejercida por el Ministerio Público, por no ser los hechos
constitutivos de delito.
-El resultado de la
autopsia realizada a la menor señaló como causa de su muerte una
“neumonitis viral en evolución”.
Quinto:
Que
es relevante señalar que el fallo de primera instancia –revocado
por el de segundo grado- para desestimar la demanda tuvo en
consideración los siguientes razonamientos:
-El
artículo 1° del D.L. N° 2.475, Ley Orgánica del Servicio Nacional
de Menores, señala que éste es un organismo dependiente del
Ministerio de Justicia, encargado de ejecutar las acciones que sean
necesarias para asistir o proteger a los menores de que trata la ley,
y de estimular, orientar, coordinar y coadyuvar con sus funciones. Se
define a las entidades coadyuvantes como todas aquellas que,
reconocidas o no como colaboradoras, según lo dispuesto en el
artículo 13, presten asistencia o protección a los menores de que
trata esa ley. Respecto de esas entidades el artículo 3° N° 8 del
mismo cuerpo legal prescribe que el Servicio Nacional de Menores
tiene la obligación de impartir instrucciones generales sobre
asistencia y protección de menores a las entidades coadyuvantes y
supervigilar su cumplimiento.
-Fluye
que para que el Servicio Nacional de Menores incurra en falta de
servicio era necesario que hubiera dejado de impartir instrucciones
al Hogar Mi Familia sobre cómo asistir y proteger a los menores que
son derivados a él, o su deber de supervigilar el cumplimiento de
tales instrucciones.
-No
se ha logrado acreditar ninguna de las circunstancias anotadas y, por
el contrario, el Fisco ha logrado acreditar que impartió
instrucciones al Hogar en orden a la forma en que debía asistir y
proteger a los menores derivados a éste y a la fiscalización de su
cumplimiento.
-No
obstante haberse acreditado, además, con el mérito de la
investigación penal que existió una omisión en el libro de
bitácora en que se debía consignar en forma diaria el estado de la
menor por parte del personal del Hogar, en cuanto no se dejó
constancia de que ésta había presentado un estado febril dos días
antes de su fallecimiento, libro que no obstante haberse requerido
reiteradamente no fue remitido al Tribunal por el Hogar y que ello
constituye una negligencia grave que pudo haber motivado la toma de
una decisión y desenlace diverso en torno a la salud de la menor, lo
cierto es que ello no puede ser atribuido a una falta de
instrucciones o fiscalización del Servicio Nacional de Menores.
-El
Hogar Mi Familia no ha sido sujeto pasivo de la acción.
Sexto: Que,
por el contrario, la Corte de Apelaciones de Valparaíso determinó
acoger la demanda de autos, para lo cual tuvo en consideración:
-La
hija del demandante, de un año y nueve meses de edad, se encontraba
internada en el Hogar Mi Familia por orden del Tercer Juzgado de
Menores, menor que falleció el 2 de diciembre de 2004 por asfixia a
consecuencia de una neumonitis viral, sin que en el Hogar se hubiese
adoptado ninguna medida para que recibiera oportuna atención médica,
no obstante que se había negado ese día a recibir alimentos y que
hacía dos días que estaba con 38,5° de temperatura.
-Estos hechos se
dieron por establecidos en el fallo de primera instancia, con
excepción de la circunstancia de haber tenido la niña los dos
últimos días 38,5° de temperatura y de no haber recibido atención
médica ese día 2 de diciembre en que falleciera.
-El Servicio
Nacional de Menores es un órgano de la Administración del Estado
que depende del Ministerio de Justicia al cual le corresponde
ejecutar las acciones necesarias para asistir o proteger a los
menores de que trata la ley. Sin embargo, el referido Servicio no
cumple por sí mismo todas las funciones que le encomienda la ley y
es así que tiene “entidades coadyuvantes”, reconocidas y
definidas también en su Ley Orgánica, respecto de las cuales tiene
el deber de impartir instrucciones, de asistir y proteger a los
menores que son atendidos por estos coadyuvantes y de supervigilar el
cumplimiento de tales instrucciones.
-Al ser estas
instituciones coadyuvantes una prolongación del Sename, o, lo que es
lo mismo, entidades que bajo su responsabilidad y con financiamiento
fiscal le ayudan a cumplir sus fines, éste debe responder no tan
sólo por la falta de servicio de sus dependientes directos sino
también de aquellos que, por delegación y reconocimiento legal,
cumplen con los fines que la ley le ha encomendado específicamente.
-La organización
comunitaria “Mi Familia” fue reconocida como institución
colaboradora de las funciones de Sename para realizar acciones de
asistencia y protección a favor de los menores en situación
irregular en la comuna de Viña del Mar. En consecuencia, la
institución demandada resulta responsable no solamente de la falta
de servicio y del actuar negligente e inoportuno de sus dependientes
directos, sino que, además, de la de aquellos de las entidades
coadyuvantes, como lo es el Hogar Mi Familia en que se encontraba
internada la menor.
-No obsta a la
precedente conclusión la circunstancia acreditada en el sentido que
el Servicio Nacional de Menores cumplió con sus deberes de impartir
instrucciones y de haber fiscalizado el cumplimiento de las mismas,
si tales medidas no funcionaron ni fueron suficientes ante el actuar
descuidado de quienes tenían a su cargo a la menor.
-El hecho de haber
existido un convenio con Emecar y el haberse encontrado el Hogar a
poca distancia de un centro asistencial hace más patente la
negligencia de sus dependientes, puesto que habiendo tenido a su
disposición todos los medios para haber otorgado oportuna atención
médica a la menor, no hicieron uso de los mismos, no obstante que
ésta había tenido fiebre por dos días y rechazaba la alimentación.
-Si la menor
hubiese tenido oportuna atención médica habría podido vivir. Vale
decir, existió relación de causalidad entre el actuar negligente o
la falta de servicio de los dependientes que tenían a su cargo a la
menor y su fallecimiento. En la actualidad resulta indiscutible que
si un menor de dos años se mantiene en estado febril y rechaza la
alimentación debe consultarse a un médico. También es un hecho
público que las enfermedades respiratorias no son mortales en un
menor, si oportunamente se le suministran los antibióticos que
prescriben los médicos o se le somete a los procedimientos que
realizan los kinesiólogos o, por último, se le proporciona oxígeno.
-Habiéndose
establecido la responsabilidad del Servicio Nacional de Menores por
la negligencia o falta de servicio de sus dependientes, como asimismo
que tal negligencia o falta de servicio se produjo por parte de
quienes tenían a su cargo a la menor y que entre ese actuar o falta
de servicio y el deceso de la menor existió una relación de causa a
efecto, se concluye que el demandado debe indemnizar por los daños
derivados de tales conductas, sin perjuicio de su derecho a repetir
en contra de quienes actuaron negligentemente.
Séptimo:
Que,
en lo fundamental, la falta de servicio es el factor de atribución
general de la responsabilidad patrimonial de la Administración, vale
decir el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños
sufridos por un particular son asumidos por aquélla, conforme
disponen los artículos 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
142 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades
y 38 de la Ley Nº 19.966, sobre Garantías Explícitas en Salud.
Para su procedencia
es necesario que se acredite por quien la alega el mal funcionamiento
del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del
mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado un daño
al administrado; y, en fin, que la falla en la actividad del ente
administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por
disponerlo así la ley y, en este caso, el artículo 42 de la Ley de
Bases de la Administración del Estado.
Octavo:
Que en la perspectiva de lo anterior y atendida la cuestión jurídica
esencial sometida a conocimiento por el recurso en estudio, es
necesario dilucidar si existe falta de servicio del Servicio Nacional
de Menores y si entre el comportamiento de dicho ente y los
perjuicios sufridos por el demandante existe vínculo causal,
teniendo en consideración que son hechos establecidos los
siguientes: a) Que dependientes del Hogar Mi Familia no adoptaron las
medidas destinadas a que la menor Leidi Sánchez recibiera oportuna
atención médica, atendidos los síntomas que presentaba; b) que el
Hogar Mi Familia es una entidad privada, reconocida como colaboradora
del Servicio Nacional de Menores; y c) que el referido Servicio
cumplió con sus deberes de impartir instrucciones y de haber
fiscalizado el cumplimiento de las mismas. Por consiguiente, el
asunto consiste específicamente en determinar si existe
responsabilidad por falta de servicio respecto del aludido Servicio
en circunstancias que los hechos dañosos fueron cometidos por
dependientes de una institución colaboradora de éste.
Noveno:
Que
el Decreto Ley N° 2.465
de 1979, Ley Orgánica del Servicio Nacional de Menores, vigente al
tiempo de ocurridos los hechos, en
su artículo 1º encarga a dicho Servicio ejecutar las acciones que
sean necesarias para asistir o proteger a los menores de que trata
esa ley y estimular, orientar, coordinar y supervisar técnicamente
la labor que desarrollen las entidades públicas o privadas que
coadyuven con sus funciones. Declara que se entiende por entidades
coadyuvantes a todas aquellas que, reconocidas o no como
colaboradoras según lo dispuesto en el artículo 13, presten
asistencia o protección a los menores de que trata dicha ley. Su
artículo 2º dispone que el Servicio atenderá a menores que
carezcan de tuición o que, teniéndola, su ejercicio constituya un
peligro para su desarrollo normal integral; a los que presenten
desajustes conductuales y a los que estén en conflicto con la
justicia. El artículo 3° señala que, en especial, al Servicio
Nacional de Menores corresponderá: N° 8.- Impartir instrucciones
generales sobre asistencia y protección de menores a las entidades
coadyuvantes al cumplimiento de los objetivos del Servicio; en el N°
10: Asumir la administración provisional de las instituciones
reconocidas como colaboradoras, cuando lo autorice el respectivo Juez
de Menores. El artículo 13 establece que el Servicio podrá
reconocer como colaboradoras de sus funciones a las instituciones
privadas que presten asistencia o protección gratuita a los menores
de que trata esa ley, siempre que ellas cumplan con los requisitos
establecidos en el reglamento respectivo. Añade que las
instituciones públicas que se encuentren en el mismo caso no
requerirán de dicho reconocimiento. El artículo 15 manifiesta que
las entidades coadyuvantes, y en especial las reconocidas como
colaboradoras, deberán cumplir las normas o instrucciones generales
que, de acuerdo con esa ley, les imparta el Servicio; asimismo,
deberán proporcionar la información que éste les requiera y
permitir la supervisión técnica de las acciones relacionadas con
los menores a quienes asisten y de sus establecimientos. El artículo
18, por su parte, señala que, en los convenios que el Servicio
celebre con las instituciones reconocidas como colaboradoras, se
deberá establecer a lo menos la ayuda técnica, material y
financiera que aquél proporcione a dichas instituciones y el
compromiso de éstas en orden a ejecutar las acciones que el Servicio
les señale y a recibir o atender a un determinado número de menores
que les envíe.
Décimo:
Que
el Decreto Ley N° 2.465 fue modificado el año 2005 –con
posterioridad a los hechos materia de autos- por la Ley N° 20.032
que establece un nuevo sistema de atención a la niñez y
adolescencia a través de la red de colaboradores del Sename y su
régimen de subvención. La lectura de los cambios de las
disposiciones y la historia de dicha ley confirma que la decisión
del legislador antes y después de las modificaciones ha sido que el
Servicio Nacional de Menores respecto de las entidades colaboradoras
sólo tiene un rol de supervisor o fiscalizador y una función en
materia de asignación de recursos. Por lo tanto, no corresponde que
dicho organismo responda civilmente por los hechos dañosos causados
por dependientes de estas instituciones, si ha cumplido los deberes
de impartir instrucciones y de supervisión. En efecto, el Mensaje de
la ley señala que para
la gestión del nuevo modelo de atención de SENAME el proyecto de
ley perfecciona tanto la estrategia de desarrollo de la red de
colaboradores que proveen los servicios subvencionados, como los
sistemas de financiamiento y de evaluación al desempeño de los
mismos.
En la intervención
de la Presidenta de la Federación Nacional de Instituciones Privadas
de Protección de Menores, doña Alicia Amunátegui Ross (en la
página 228 de la Historia de la Ley, en www.bcn.cl), se lee: “Hizo
notar que, luego de varios años de tramitación, se hace
absolutamente necesario que la iniciativa sea aprobada lo más pronto
posible. Mejora en forma apreciable el proyecto presentado para su
discusión en 1996, si bien puede ser discriminatorio y habría
preferido un estatuto donde fuera de la esencia la subsidariedad del
Estado, en la línea del actual decreto con fuerza de ley Nº 1.385,
de 1980, que regula la labor a desarrollar por estas instituciones.
Ello es sin perjuicio de que la subvención que regulaba ese decreto
con fuerza de ley se congeló en 1982, año desde el cual solamente
se ha producido un incremento de acuerdo a la variación que
experimenta el índice de precios al consumidor, IPC. Este hecho
representa para las instituciones colaboradoras -sobre todo para las
congregaciones religiosas- un problema de la mayor gravedad, ya que
han tenido que aportar mucha infraestructura y patrimonio para
cumplir satisfactoriamente con su función asistencial. Las
congregaciones se entregan al servicio de los niños de la mejor
forma posible, que quizás no sea la más moderna ni tampoco la que
se quisiera realizar, pero es la única que pueden efectuar de
acuerdo a los recursos disponibles”.
Confirma la
conclusión de que el Servicio Nacional de Menores no responde por
los hechos cometidos por las instituciones reconocidas como
colaboradoras la discusión relativa a la sustitución del artículo
3° número 10° del citado decreto ley, que atribuye al SENAME la
facultad de asumir la administración provisional de las
instituciones reconocidas como colaboradoras cuando
lo autorice el respectivo juez de menores, por "los centros
residenciales administrados por un colaborador del Servicio",
dejándose constancia que es con el claro propósito de restringir
dicha facultad a determinados establecimientos dependientes de
aquellas instituciones, y cuando se presentaren anomalías graves que
afecten el funcionamiento de una institución o establecimiento,
especialmente si ellas se traducen en situaciones de amenaza o
vulneración a los derechos de los niños.
Más ilustrativa aún
resulta la intervención de la Sra. Delia Del Gatto, Directora del
Servicio Nacional de Menores (página 306), quien explica cuál es la
razón de que dicho Servicio tenga sólo una labor de supervisor y de
asignación de recursos: “Señor
Presidente, en referencia a lo planteado por el Honorable señor
Ávila, debo puntualizar que hoy el rol del Estado es eminentemente
subsidiario. En ese sentido, el proyecto no cambia lo aprobado en la
Ley de Subvenciones, de 1979, y lo que hace es perfeccionar el
mecanismo mediante el cual se asignan los recursos. Ahora, ¿qué
ventajas tiene eso? En mi concepto, varias. Primero, permite usar los
recursos públicos y aplicar un control directo por parte de una
entidad del Estado. En este caso, el SENAME supervigila la ejecución
de los proyectos, el gasto, cómo se procede y, a la vez, cuáles son
las orientaciones técnicas que deben tenerse en cuenta al momento de
llevarlos a cabo. Por otra parte, al comparar la administración
directa del Estado, que se realiza en una pequeña parte del SENAME a
través de los Centros de Diagnósticos -los costos asociados a su
ejecución en relación con la atención de cantidad de niños-
versus la administración a través de privados, nos encontramos con
la sorpresa de que en este último sistema los distintos organismos
-sean ONG, fundaciones o corporaciones- tienen mayor capacidad que la
que se logra en la administración directa. Por otro lado, en cuanto
a los entes que ejecutan las labores, ellos no persiguen hacerse
ricos con estas tareas. Porque uno de los requisitos para que sean
parte de la red SENAME es que deben ser privados sin fines de lucro.
Por consiguiente, los profesionales, los educadores y las distintas
personas que ejecutan estas políticas reciben un honorario o un
sueldo, según su modalidad de contratación, ajustado a su
desempeño. En consecuencia, a diferencia de lo que se podría
pensar, ni la organización privada ni los profesionales tienen el
propósito de enriquecerse. En este sentido, la eventual preocupación
de que haya organismos interesados en obtener ganancias a través de
la ejecución de este tipo de políticas relacionadas con los niños
se salva por el hecho de que está explícitamente planteado que
deben ser instituciones sin fines de lucro. Hay otros argumentos que
se pueden entregar desde un punto de vista técnico, que permiten
tener, además, una oferta bastante diferenciada de especialistas en
diagnósticos, en reparación de daños en niños maltratados,
etcétera. En lo fundamental, desde la perspectiva del modelo de
desarrollo del país y del Estado, objetivamente, las políticas que
se ejecutan en esta área vienen desde 1979, lo que implica atender
de manera subsidiaria a los niños a través de organismos privados
que se acreditan oficialmente y que llevan a cabo las políticas
correspondientes”. La misma Directora había explicado el
diagnóstico de la situación: “Actualmente la red del SENAME
atiende en forma simultánea a más de 65 mil niños y niñas, que
representan el 2,1% de la población infantil (según el censo del
año 2002) en sus tres áreas técnicas, a saber: 1) Adopción
(niños/as susceptibles, familias adoptivas y madres/padres en
conflicto con maternidad); 2) Protección (niños/as vulnerados en
sus derechos), y 3) Responsabilidad Penal Juvenil (infractores de
ley). Esta labor se desarrolla por medio de más de 900 centros y
proyectos, de carácter residencial o ambulatorios, en diversas
líneas programáticas, ejecutados por: 1) Organismos Acreditados
(sistema regido por el decreto con fuerza de ley Nº 1.385 y por el
decreto supremo Nº 153 sobre Programa de Apoyo) que es materia de
este proyecto, y 2) Centros de administración directa (sistema
regido por la Ley Orgánica del SENAME, la Ley de Menores y el
decreto supremo Nº 730). De acuerdo a su ley orgánica, el SENAME
sólo administra directamente los siguientes tipos de centros: a)
Centros privativos de libertad (COD CERECO), y b) Centros de
Diagnóstico residenciales de protección (CTD). En la actualidad,
son 27 centros y se abocan esencialmente al cumplimiento de medidas
penales contra menores de edad declarados inimputables. De los niños
y niñas en el sistema, el 98% es atendido por la red privada de
SENAME y sólo el 2% permanece en Centros administrados directamente
por el Servicio. La mayoría de la oferta del SENAME es ambulatoria”.
Finalmente
y en el mismo sentido interviene el Senador Silva (página 309):
“Asimismo,
llama la atención la observación hecha, con todo fundamento, por el
Honorable señor Ávila al artículo 1º, donde en el fondo se está
regulando un servicio público sin decir que él se crea para tal
fin. Se regula un órgano cuya misión va a ser subvencionar a sus
colaboradores. No deja de ser sorprendente lo anterior, porque, en
realidad, lo que se ha querido establecer aquí es que la función
propiamente tal no será servida en plenitud por el Estado, sino por
los particulares, y como en el fondo aquélla es pública, obviamente
a éstos se les subvencionará. Llama la atención también el hecho
de que aquí se está regulando un servicio para los efectos,
simplemente, de que prime la misión de subvencionar. Es decir, se
señala que es un servicio obviamente de condición pública, que se
traspasa a los particulares. El Estado -por así mencionarlo- lo
proyecta al campo de lo privado. Entonces, el servicio público no va
a tener otra misión que la de ser el regulador de la forma como la
subvención o pago se hará a los particulares” (…) “Por lo
tanto, nos encontramos en presencia de un proyecto que regula una
materia que, a mi manera de ver, no es nueva. Si bien se está
llegando con ello a la exageración de establecer de un modo muy
amplio la proyección o el traslado en plenitud al campo privado de
algo que debió haber correspondido al Estado, creo que uno tiene el
legítimo derecho, como lo hizo el señor Senador a que he aludido, a
meditar acerca de si tal procedimiento es o no conveniente”.
Undécimo:
Que
de las motivaciones anteriores puede colegirse que resulta efectiva
la aseveración que el recurrente ha hecho respecto al fallo
impugnado, puesto que la posibilidad de que el Servicio Nacional de
Menores pudiera intervenir en el funcionamiento de la entidad
colaboradora se limitaba a la de ejercer la facultad de impartir
instrucciones y de supervisarla y no a la de administración. Por
consiguiente, no puede atribuirse una falta o un defecto en el
funcionamiento del servicio cuando no existe ningún deber legal
incumplido por parte del Servicio Nacional de Menores que diga
relación con el fallecimiento de la hija del actor acaecido en una
institución colaboradora, puesto que dicha situación que sufrió la
víctima tuvo como única causa el hecho consistente en que
dependientes del Hogar Mi Familia no adoptaron las medidas para que
la menor recibiera atención médica en forma oportuna.
Duodécimo:
Que
lo expresado significa que no se ha logrado demostrar que el Estado
de Chile haya incurrido en responsabilidad por falta de servicio,
como quiera que no hay mal funcionamiento
del servicio, un funcionamiento tardío o el no funcionamiento del
mismo. De
este modo la sentencia impugnada ha incurrido en error de derecho al
aplicar las normas que regulan la responsabilidad por falta de
servicio, a saber, el artículo 42 de la Ley N° 18.575 a una
situación que conforme a los hechos de la causa no corresponde, en
relación con el artículo 3° del D.L. N° 2465 que establece los
deberes del Servicio Nacional de Menores respecto de las
instituciones colaboradoras, atribuyéndole el incumplimiento de un
deber que no recae sobre el referido organismo, todo lo cual conduce
a acoger el recurso en estudio.
Por
estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767
y 805 del Código de Procedimiento Civil, se
acoge el
recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas
529 en contra de la sentencia de cinco de abril de dos mil doce,
escrita a fojas 524, la que por consiguiente es nula y se la
reemplaza por la que se dicta a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo
del Ministro señor Carreño.
Rol N° 3848-2012.-
Pronunciado por la
Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Lamberto Cisternas R., el Ministro Suplente
Sr. Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes Sr. Alfredo
Prieto B., y Sr. Ricardo Peralta V. No
firman, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Cisternas
por estar con feriado legal y el Ministro señor Pfeiffer
por haber terminado su periodo de suplencia.
Santiago, 19 de junio de 2013.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a
diecinueve de junio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por
el Estado Diario la resolución precedente.
_________________________________________________________________
En cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil,
se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
De
la sentencia de casación que antecede se reproducen sus fundamentos
cuarto al duodécimo.
Se reproduce la
sentencia en alzada.
Y se tiene además
presente:
Primero:
Que
la demanda fue presentada por Humberto
Sánchez Panavello en contra del Fisco de Chile a fin de que sea
condenado al pago de una indemnización de perjuicios por haber
incurrido en falta de servicio. En síntesis, la acción se
fundamenta en los siguientes antecedentes:
1.-
Es padre de la menor Leidi Sánchez González, quien nació el 17 de
febrero de 2003 y falleció el día 2 de diciembre de 2004. La menor
nació luego de su
unión matrimonial con Johanna González, quien sufrió una depresión
post parto, lo cual motivó la intervención del Tercer Juzgado de
Menores de Valparaíso, el cual decretó el cuidado provisorio de la
menor a cargo del Servicio Nacional de Menores, órgano que la derivó
al Hogar “Mi Familia” ubicado en Viña del Mar, establecimiento
colaborador del Sename. En esos autos consta que él solicitó el
cuidado personal de la menor, para criarla junto a sus hermanos.
2.- El día 2 de
diciembre de 2004, aproximadamente a las 15:00 horas, su hija se
encontraba en la sala cuna del Hogar, momento en el que ingresaron
dos asistentes de párvulos para dar mamadera a las menores,
encontrando a su hija sentada en su cuna, la que rechazaba la leche.
Incluso señalaron las asistentes a la Brigada de Investigaciones que
la menor no quiso almorzar ni tomar la leche y que quedaron
preocupadas por tal motivo, pero que no adoptaron medida alguna.
3.- Alrededor de una
hora después la manipuladora de alimentos Maribel Barra salió
corriendo de la sala cuna, señalando que algo le pasaba a la menor,
concurriendo las asistentes de párvulos, quienes llamaron a Emecar,
cuyo personal al llegar realizó infructuosos esfuerzos de
reanimación.
4.- La Policía de
Investigaciones señaló como posible causa de la muerte de la menor
una asfixia; a su vez, el Ministerio Público concluye fundado en el
informe médico legista que la menor murió por una neumonitis viral
en evolución, mientras que el protocolo de autopsia indica que la
causa precisa y necesaria de la muerte es signología asfíctica.
5.- El fallecimiento
de la menor se produjo por la irresponsabilidad, negligencia, desidia
y la ausencia del más mínimo cuidado y falta de preparación y
organización tanto del Servicio Nacional de Menores como también
del personal del Hogar Mi Familia, puesto que Leidi Sánchez tuvo
todos los síntomas que el observador más desaprensivo hubiese
podido percibir, esto es, fiebre alta dos días seguidos antes de su
fallecimiento, dato que fue omitido por la Directora del hogar y sus
funcionarios en sus respectivas declaraciones, además de falta de
apetito, todo lo cual al menos exigía que se consultara a un
paramédico. Por otra parte, reclama que el personal del Hogar Mi
Familia estaba compuesto por personas que no tenían ninguna
preparación ni calificación y el Servicio Nacional de Menores no
realizó ningún control o exigencia sobre aquello.
6.- Basó la demanda
en lo dispuesto en los artículos 1° inciso 4° y 19 números 1 y 9
de la Constitución Política, 2314 y 2320 del Código Civil y 4 y 42
de la Ley N° 18.575.
Segundo:
Que
conforme a los razonamientos del fallo de casación que antecede y a
los expresados por el fallo de primera instancia que se han dado por
reproducidos, la omisión que se atribuye al Servicio Nacional de
Menores no es constitutiva de falta de servicio, por cuanto el
legislador hizo recaer en dicho organismo los deberes de impartir
instrucciones y de fiscalizar a las entidades colaboradoras, como el
Hogar Mi Familia. Es un hecho de la causa que cumplió con esas
obligaciones. Por otra parte, la decisión legislativa fue la de
traspasar la función de atención directa de cuidado y protección
de los menores en situación de riesgo a las entidades fiscalizadas
por el SENAME, salvo situaciones de excepción. Por consiguiente el
organismo estatal no cuenta con facultades de administración de las
entidades colaboradoras, de manera que no es posible atribuirle
responsabilidad por hechos causados por los dependientes del Hogar Mi
Familia.
En esas condiciones,
no se ha logrado demostrar que el Servicio demandado incurrió en
responsabilidad por falta de servicio.
Tercero:
Que en virtud de las motivaciones antedichas, la demanda interpuesta
será desestimada.
Por
estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, se
confirma la
sentencia apelada de veintiséis de mayo de dos mil diez, escrita a
fojas 392.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo
del Ministro señor Carreño.
Rol N° 3848-2012.-
Pronunciado por la
Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Lamberto Cisternas R., el Ministro Suplente
Sr. Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes Sr. Alfredo
Prieto B., y Sr. Ricardo Peralta V. No
firman, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Cisternas
por estar con feriado legal y el Ministro señor Pfeiffer
por haber terminado su periodo de suplencia.
Santiago, 19 de junio de 2013.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a
diecinueve de junio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por
el Estado Diario la resolución precedente.
