Santiago, cuatro de
julio de dos mil trece.
VISTOS:
Se reproduce la
sentencia en alzada con excepción de sus considerandos segundo a
noveno, que se eliminan.
Y se tiene en su
lugar y además presente:
Primero:
Que
en esta acción cautelar don Luis Néstor Fernández Fernández junto
a 80 personas más, todas ellas habitantes del poblado Caimanes,
Cuarta Región, recurren en contra de la Compañía Minera Los
Pelambres denunciando como actuación que amenaza su derecho a la
vida e integridad física y psíquica la construcción y
funcionamiento por parte de dicha empresa del tranque de relaves
mineros El Mauro, ubicado en la cordillera de Los Andes, a 45
kilómetros de la costa y 10 kilómetros del poblado indicado.
Segundo:
Sostienen
en su presentación que el tranque de relaves, de una extensión de
2.200 hectáreas y 1.700 millones de toneladas de material de relave,
se construyó contra la básica recomendación de buenas prácticas,
a escasa distancia de un asentamiento humano. El recurso en lo
específico denuncia peligro de colapso del tranque y una avalancha
de material de relave que sepultaría en cuestión de 5 minutos a
todo el pueblo de Caimanes y muy posiblemente también a mucha gente
en la localidad de Los Vilos. El peligro mencionado tiene su
explicación en dos órdenes de consideraciones: de una parte, el que
la
obra presenta una capacidad de resistencia sísmica inferior a la que
debe exigirse para ella según el propio Servicio Nacional de
Geología y Minería. De
otra, denuncian filtraciones de agua del tranque, lo que los lleva a
temer incluso que sea capaz de resistir un sismo de menor
intensidad, no ya un terremoto, debido a que las aguas subterráneas
han aflorado visiblemente e infiltrado el sector de material
inmediatamente contiguo al muro de contención.
Tercero:
Que
una acción de carácter cautelar como la que se conoce en estos
antecedentes tiene por específico propósito adoptar las medidas que
se requieran y sean necesarias para restablecer el imperio del
derecho, en cuanto resulten conculcados, perturbados o amenazados
derechos o garantías constitucionales por acciones u omisiones
ilegales o arbitrarias que, como en el caso particular, pudieran
derivar en un hecho de caracteres catastróficos, como consecuencia
del colapso de una obra civil que contiene un enorme volumen de
material de relave en su interior.
Cuarto:
Que
en lo que específicamente interesa a este arbitrio, cabe consignar
que los antecedentes de que da cuenta el recurso ponen de manifiesto
que la capacidad de resistencia sísmica de un tranque de relaves
mineros de las características del tranque El Mauro, ha de ser
siempre suficiente como para evitar que frente a movimientos
sísmicos, como los que suelen ocurrir en el país, tales obras
colapsen, con consecuencias impredecibles para los asentamientos
humanos existentes en sus alrededores.
Quinto:
Que
no obstante haberse agregado información técnica emanada del
Servicio Nacional de Geología y Minería que da cuenta que en la
ejecución del tranque de relaves El Mauro se consideraron factores
de estabilidad sísmica más exigentes que los requeridos por la
normativa vigente a la época en que fue aprobado su diseño y
construcción mediante Resolución Exenta N° 2623, del 29 de
diciembre de 2004, lo cierto es que se ha demostrado que su
autorización sólo tuvo presente terremotos de magnitud 8,3 y 7,5,
movimientos telúricos de las características que en uno y otro caso
precisa el Memorandum N° 760/2012 del Departamento de Administración
de Recursos Hídricos de la Dirección Nacional de Aguas y corroboran
los análisis y estudios técnicos realizados, a partir de cuya
existencia fue aprobado el proyecto, según lo demuestra la
Resolución 2623 de fecha 29 de diciembre de 2004 emitida por el
Servicio Nacional de Geología y Minería, que aprobó el proyecto
del tranque de relaves de que se trata.
Sexto:
Que
se agregó a la causa informe elaborado por el ingeniero civil en
minas del Departamento de Seguridad Minera del Sernageomin, Nelson
Ramírez Morandé, que refiere la necesidad de elevar los estándares
para la construcción de los tranques y el emplazamiento en relación
a zonas pobladas, el cual, sin perjuicio de ser una opinión que no
represente oficialmente al Servicio Nacional de Geología y Minería
antes mencionado, no puede desconocerse por contener la conclusión
de un especialista en el tema que se desempeña en esa repartición
pública. En tales circunstancias no es razonable prescindir de sus
observaciones, sobre todo en cuanto ellas apuntan precisamente a
elevar las exigencias en la ejecución de este tipo de obras, lo que
en lo particular se traduce en considerar intensidades sísmicas
mayores a las mencionadas anteriormente, aun teniendo presente las
características sísmicas de cada área, por cuanto en definitiva se
está en presencia de fenómenos cuyo potencial destructivo resulta a
la fecha impredecible y en ese escenario pareciera que lo razonable
importa actuar dentro de los márgenes de seguridad más estrictos de
que se disponga. Corrobora esta conclusión el hecho que los propios
antecedentes técnicos del estudio previo hablan sólo de
“probabilidades”, como lo expresa el informe de peligro sísmico
realizado por un profesional experto en la materia, acompañado por
la recurrida, que señala que estos análisis tienen carácter
probabilístico, de manera que forzoso resulta concluir que no es
posible descartar la ocurrencia de movimientos sísmicos de magnitud
aún mayor a los que han tenido lugar en los últimos años, aspecto
que obliga a adoptar las mayores medidas de seguridad factibles
dando con ello aplicación al principio precautorio, pues ante tal
advertencia y la ocurrencia de un hecho de la naturaleza de grave
magnitud no se podrá indicar que se estará ante un imprevisto que
no es posible resisitir.
Séptimo:
Que,
de otra parte, se han agregado antecedentes que informan sobre la
inexistencia de planes de evacuación para la población que habita
las zonas aledañas al tranque de relaves de que se trata, de la
forma como lo demuestra el documento agregado a fojas 177,
proveniente de la Oficina de Emergencia Nacional ONEMI, que precisa
que en presencia de una catástrofe de gran magnitud están en riesgo
las zonas de población aledañas, consideraciones todas que fuerzan
a esta Corte a adoptar las medidas de resguardo que la prudencia
exige y aconseja.
Octavo:
Que de conformidad con lo que establece el Código de Aguas en su
artículo 307, corresponderá a la Dirección General de Aguas
inspeccionar las obras mayores cuyo deterioro o eventual destrucción
pueda afectar a terceros, pudiendo ordenar su reparación e incluso
normas transitorias de operación para mientras se realice aquélla.
De otro lado, de acuerdo a lo que establecen los artículos 3 y 28
del Reglamento 248 del Ministerio de Minería, relativo entre otras
materias a la regulación de la operación de este tipo de obras,
corresponde al Servicio Nacional de Geología y Minería su
inspección técnica con el objeto de verificar si están siendo
operadas de acuerdo al proyecto aprobado, sin perjuicio de que en su
artículo 29 reconoce facultades de fiscalización a cualquier
autoridad en cumplimiento de sus funciones. Por último, la
disposición del artículo 34 de este cuerpo normativo obliga a sus
operadores a mantener actualizado un Manuel de Emergencias, que entre
otras materias ha de considerar las adversidades sísmicas, lo que en
el particular se traduce obligatoriamente en prever las medidas
necesarias para evitar las consecuencias de un desastre natural y
aminorar dentro de lo que más se pueda los efectos para la población
de la cual forman parte los recurrentes.
Noveno:
Que
los hechos que se han expuesto importan una vulneración para los
derechos garantidos, en los términos que plantea el recurso, en
cuanto la situación que ellos configuran constituyen una amenaza a
la integridad física y psíquicas de los habitantes de Caimanes, que
esta Corte está llamada a proteger.
Por
estas consideraciones, de acuerdo a lo que consagran el número 1°
del artículo 19 y el artículo 20 de la Constitución Política del
Estado, y lo que el Auto Acordado correspondiente prescribe, se
revoca la
sentencia apelada de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce,
escrita a fojas 90, y se
acoge
el recurso de protección deducido a fojas 1, en
cuanto se declara:
1.- Que la
recurrida deberá implementar un mecanismo de control y
supervigilancia permanente del funcionamiento de las instalaciones
del tranque El Mauro, a fin de prever cualquier situación riesgosa
para la población cercana a esas instalaciones, mecanismo que pondrá
en conocimiento de las autoridades respectivas.
2.- Que la Onemi, a
través del Director Comunal de Protección Civil y Emergencias,
deberá supervisar y asesorar a la autoridad comunal de Los Vilos
para la elaboración de alerta temprana y planes de evacuación en la
zona aledaña al Tranque El Mauro.
3.-
Que la autoridad fiscalizadora, SERNAGEOMIN,
deberá mantener periódicamente una vigilancia sobre el tranque de
relaves “El Mauro” en cuanto a supervigilar en los términos que
precisa el respectivo Reglamento las condiciones de funcionamiento
del tranque, cerciorándose de la manera más celosa a su disposición
que opera bajo los más estrictos márgenes de seguridad, sin
perjuicio de que deberá elaborar de manera conjunta con la autoridad
recién señalada un plan para hacer frente a eventuales
contingencias, de forma de minimizar dentro de lo posible las
consecuencias que pudiere ello importar a los habitantes del poblado
de que se trata.
4.- Que la Dirección
General de Aguas, en el ejercicio de las facultades ya señaladas,
deberá mantener un permanente control y vigilancia respecto de la
obra, de manera de advertir lo más tempranamente que sea posible
cualquier filtración o mala operación o funcionamiento que se
produzca, con iguales propósitos a los ya señalados.
Acordada
con el
voto en contra
de la Ministra señora Sandoval y del Abogado Integrante señor
Pfeffer, quienes fueron de parecer de confirmar el fallo en alzada en
virtud de los fundamentos que en él se contienen y, especialmente,
por las consideraciones que siguen:
1)
La acción de protección exige -para ser acogida- que se acredite la
existencia de un acto u omisión arbitrario e ilegal imputable a una
persona o autoridad determinada. En el presente caso la misma se
dirige en contra de Minera Los Pelambres, a la que vecinos del pueblo
de Caimanes reprochan la operación del tranque El Mauro que, según
afirman, amenaza su vida, integridad física, psíquica y salud por
haberse construido en una zona sísmica con un diseño de resistencia
inferior al debido, con deficiencias constructivas y que filtra. De
estos últimos dos reproches no existe antecedente alguno en este
proceso y vienen desechados por la sentencia en alzada, de modo que
la impugnación se contrae a la afirmación de que el tranque de
relave no se ajustaría a la normativa técnica dictada para
garantizar la seguridad sísmica frente a eventos telúricos de
magnitud mayor. Esta última afirmación, que en esencia es la que
motiva la tutela, se afinca en lo sostenido por el ingeniero civil en
minas del Departamento de Seguridad Minera del SERNAGEOMIN, señor
Nelson Ramírez Morande, que en términos generales y sin referencia
específica al tranque que opera la recurrida ha señalado que es
necesario elevar los estándares para la construcción de los
tranques y el emplazamiento en relación a zonas pobladas.
2)
Estos disidentes naturalmente comparten la opinión referida, pero su
tarea se contrae a verificar si en el presente caso se está frente a
una operación insegura del tranque de relave El Mauro de propiedad
de la recurrida que pueda configurar una acción u omisión
arbitraria o ilegal.
3)
Se dijo anteriormente que ninguna deficiencia constructiva se ha
constatado en torno a esa obra ni tampoco se ha probado que filtre.
Aún más, no está controvertido que las autoridades con competencia
sectorial autorizaron el emplazamiento y construcción de esa obra
minera, que la misma cumplió los estándares técnicos exigidos por
la normativa que regía en esa época –la que no ha cambiado a la
fecha- otorgándosele al titular del proyecto todos los permisos de
funcionamiento, que su operación está sujeta a periódicas
fiscalizaciones, todo lo cual fue confirmado, a requerimiento de esta
Corte, en el
oficio respuesta 0551 del SERNAGEOMIN, de 25 de abril último,
agregado a fojas 179.
4)
No se divisa entonces como podría calificarse de arbitraria o ilegal
la conducta de Minera Los Pelambres que justifique acoger la presente
acción constitucional, desde que no se ha probado su actuar
antijurídico.
5)
En rigor se acciona por un hecho de la naturaleza que haría colapsar
el tranque, por la eventualidad de que ocurra un terremoto, esto es,
por un caso fortuito o de fuerza mayor respecto de una persona
que desarrolla su actividad económica con estricta sujeción a
las normas legales y reglamentarias que la rigen y a la que las
autoridades con competencia sectorial le otorgaron los permisos y
fiscalizan regularmente.
6)
En
síntesis, estos disidentes estiman que si no se ha acreditado un
proceder arbitrio e ilegal de la recurrida desde que no existe ningún
elemento en este proceso que permita endilgar tal reproche y que las
autoridades con competencia sectorial fiscalizan permanentemente la
operación del tranque en cuestión en cumplimiento de sus
obligaciones legales, no cabe estimar concurrentes las
exigencias de procesabilidad que demanda el artículo 20 de la
Constitución Política para acoger la acción incoada.
Redacción
a cargo del Ministro señor Muñoz y la disidencia sus autores.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Rol N° 19-2013.
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia
Sandoval G., Sr. Lamberto Cisternas R. y
el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U. No
firman, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Muñoz
por estar en comisión de servicios y el Abogado
Integrante señor Pfeffer
por estar ausente.
Santiago, 04 de julio de 2013.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a
cuatro de julio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
