Santiago,
dos de julio de dos mil trece.
VISTOS Y
CONSIDERANDO:
A. En
cuanto al reclamo Rol Nº 6.849 - 2010
PRIMERO:
A
fs. 2 los abogados Arturo Yuseff Rivers y Arturo Yuseff Durán, en
representación de don Tomás Serrano Parot, deducen reclamo de
ilegalidad contra del Oficio Reservado Nº 363 de 3 de noviembre de
2010, de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Fundando el libelo,
sostienen que mediante Oficio Reservado 212 de 29 de julio de 2010,
la Superintendencia de Valores y Seguros (en lo sucesivo “SVS”),
notificó a Tomás Serrano Parot en su calidad de persona natural que
se le estaba investigando por los siguientes hechos y cargos: a)
Enajenación de acciones nacionales y de otros valores en custodia de
la Corredora, pertenecientes a clientes, utilizando como vehículo de
venta a la sociedad Accent Trading; b)
Existencia de operaciones simultáneas al margen de la ley; y, c)
entrega
de información falsa a la “SVS”.
Que su patrocinado
era investigado en virtud del ejercicio de las facultades
contempladas en el artículo 28 del D.L. 3.538; que arriesgaba las
sanciones de censura y multa a beneficio fiscal, y que dicha
investigación fue calificada por la “SVS” como reservada, no
obstante ello, en la edición del Diario La Segunda de 25 de agosto
de 2010, página 23, en un reportaje de la sección “Pulso del
Mercado”, aparece Cristián Rosselot, abogado de Luis Felipe Lanas,
afirmando que “con la formulación de cargos de la “SVS” se
confirma que la querella que presentamos el 29 de junio de 2009 por
este mismo ilícito está muy bien sustentada, por lo que
solicitaremos la formalizaciones respectivas… Existen antecedentes
plausibles que permiten determinar fundadamente que Raimundo Serrano
Mc Aullife Corredores de Bolsa utilizó indebidamente acciones en
custodia de sus clientes en beneficio del Sr. (Tomás) Serrano o
sociedades relacionadas a él, incurriendo en la infracción en dicha
disposición legal”, sostiene el documento reservado firmado por el
Superintendente de Valores, Fernando Coloma, el 29 de julio pasado. …
Se detectaron también registros de compras de acciones para clientes
no relacionados a la Corredora, facturadas como tales, que nunca se
realizaron puesto que Serrano tenía o debía tener plena conciencia
de que la entidad vendedora de los títulos Accent Trading, cliente
relacionada a Serrano, no tenía dichos papeles, como tampoco los
tenía la corredora en cartera propia. En consecuencia, tales compras
de acciones constituían meras anotaciones registrales que no
respondieron a un movimiento real de instrumentos, sino sólo a la
intención de obtener indebidamente recursos de dichos clientes por
parte de la corredora. … En los registros de operaciones de
simultáneas de Serrano se detectaron, además, operaciones
facturadas como tales por dicha corredora, que no estaban registradas
en los sistemas bursátiles, así como tampoco la constitución de
las correspondientes garantías”.
Que con esta
noticia, se denostó públicamente a su representado, dando a conocer
por los medios, antecedentes que revisten el carácter de reservados.
Que ignora cómo
obtuvo el Sr. Rosselot una copia de los cargos formulados por la
“SVS” en contra de Tomás Serrano y que ello es una de las muchas
irregularidades que se han producido en la investigación.
Que el 27 de
septiembre de 2010, cuando su parte se disponía a la rendición de
su prueba testimonial, se enteró de la comparecencia de terceros a
la investigación, de nombre Mauricio Hederra Pinto y Daniel
Orezzolli Bozzalla, quienes aseguraron ser mandatarios de alguna
sociedad interesada; que desconocieron la calidad que ostentaban en
la investigación y sus facultades para comparecer.
Que, aplicando las
normas procesales más elementales, es posible afirmar que las únicas
partes existentes en esta investigación, son la Superintendencia de
Valores y Seguros (sujeto activo), y don Tomás Serrano Parot, el
sujeto investigado; y que los comparecientes a la audiencia de 27 de
septiembre del año en curso, ostentaban la calidad de terceros; que
el 29 de septiembre del año en curso, los recurrentes concurrieron a
la audiencia de prueba, constatando la asistencia de los señores
Hederra y Orezzolli, situación frente a la cual los recurrentes
solicitaron su exclusión inmediata por las mismas vulneraciones que
alegan en esta oportunidad; que, frente al traslado de la “SVS”,
los terceros solicitaron el rechazo de la solicitud de exclusión
fundado en que en el proceso existían numerosos antecedentes que dan
cuenta de su legítima condición de parte interesada en el presente
procedimiento de conformidad a lo establecido en la Ley sobre
Procedimiento Administrativo; que tales antecedentes eran conocidas
de la contraria; que en las audiencias de los días 27 y 28 de
septiembre de 2010, concurrieron a la firma conjunta de las actas sin
ninguna objeción; que cuando la otra parte hiciera valer
determinados derechos se harán cargo del resto de las alegaciones
que les parecen infundadas, livianas y dirigidas a entorpecer o
dificultar que éstos lleguen a cumplir su cometido, y que la excusa
de reserva carece de todo sustento toda vez que oportunamente, al
formularse los cargos, se les confirió traslado de ellos, por lo
cual hemos tenido acceso a la investigación desde hace un largo
periodo.
Que,
de esa declaración extraen que los terceros ignoraron absolutamente
las normas de derecho público que reglan a la “SVS”; que la
misma Superintendencia de Valores y Seguros, se les dio traslado de
los cargos formulados en contra del Sr. Tomás Serrano Parot, y que
han tenido acceso a esta investigación desde sus inicios.
Que
los supuestos terceros ignoran absolutamente, a lo menos, lo
dispuesto en las leyes 19.880, 20.285 y el Decreto Ley 3538; que el
artículo 47 de la Ley 19.880, regula la notificación tácita, el
que transcribe, y que el hecho de “tener acceso” a un expediente,
no supone necesariamente su conocimiento y demuestra ignorancia
defenderse con tales argumentos.
Que,
por otra parte, la Superintendencia negó la posibilidad de
considerar a los terceros como testigos; que, mediante presentación
de 24 de agosto de 2010, la parte recurrente solicitó se citara como
testigo a Albert Friedberg Dov y a Sergio Cruz Barriga, quienes
ostentaban la calidad de Presidente y Vicepresidente de Toronto Trust
S.A., respectivamente, por su conocimiento del origen de las
operaciones simultáneas de la Corredora, de las cuales el grupo
empresarial obtuvo grandes dividendos; que la “SVS” negó esta
posibilidad, aduciendo mediante resolución de 24 de agosto de 2010,
que “…teniendo presente el objetivo del procedimiento y los
hechos respecto de los cuales se imputaron cargos, no resultan
conducentes las preguntas propuestas respecto de los testigos
señores Albert Fredberg Dov y Sergio Cruz” (…); que es la “SVS”
la que resta participación al Grupo Toronto.
Que
el 29 de septiembre de 2010, la parte recurrente recibió una
notificación a las pocas horas de haber solicitado la exclusión de
Hederra y Orezzolli de esta investigación; que la comunicación
señalaba que “en atención al procedimiento administrativo
iniciado por este Organismo por el Oficio Reservado Nº 212 de 9 de
julio de 2010 (aunque la verdad, es de 29 de julio), y en atención a
la presentación del antecedente, cumplo con informar a Ud. que el
representante de un interesado en el procedimiento, ha adjuntado al
mismo copia digitalizada de la carpeta de investigación criminal de
la Fiscalía Centro Norte de Santiago, seguida bajo el RUC Nº
0900464236-5. Informo lo anterior a efectos que haga valer los
derechos que le correspondan”.
Concluye
de lo anterior que existe otro posible tercero que supo de la
investigación iniciada por oficio “Reservado” Nº 212, con
anterioridad a la gestión de que esa resolución les dio noticia;
que este tercero tendría la calidad de interesado y que, no
obstante, la “SVS” no explica cómo; que ese tercero actúa a
través de un representante; que ignora el nombre del representante y
del interesado. No obstante, la “SVS” no explica cómo; que ese
tercero decide aportar antecedentes de otra jurisdicción al proceso,
y que es la primera intervención de este tercero que se les informa
para oponerse al acceso de la información.
Que, de resultar
efectivos estos hechos, de todas formas la “SVS” realizó la
notificación extemporáneamente, pues la ley 20.285 en su artículo
20, le obliga a realizarlo dentro de los dos días hábiles
siguientes a la solicitud de acceso a la información; que, además
de ellas, les han llegado otras notificaciones con similar contenido,
fechas con los días 01, dos del día 05; 06, 07, todas de octubre de
2010; que en ellas, se informa de infiltración de información, sin
especificar el contenido de la misma, los terceros involucrados, ni
tampoco el día en que tuvieron acceso a la información.
Que,
ante tales transgresiones de los derechos de su representado, el 12
de octubre de 2010, solicitaron la invalidación de toda la
investigación, por cuanto la misma se encontraba viciada, pues
claramente los terceros comparecientes habían aportado antecedentes
destinados a tergiversar los hechos por los cuales el Sr. Serrano
estaba siendo investigado, con lo cual se amenazaba la imparcialidad
del órgano fiscalizador; sumado a ello, se había burlado la Ley
20.253, Ley 19.880, Decreto Ley 3538 y la propia Constitución
Política de la República; y que, sin embargo, la “SVS”,
mediante Oficio Reservado Nº 363 de 03 de noviembre de 2010,
rechazó tal solicitud.
a) Transgresión
a la obligación de reserva
Que, en cuanto al
fondo de su reclamo, sostienen que el Oficio Reservado Nº 363,
contiene consideraciones irrelevantes y que contradicen conceptos de
derecho público.
Que, en él, se
transgredió la reserva, ya que si bien sostiene el oficio que “el
carácter de reservado otorgado al Oficio de formulación de cargos
Nº 212, fue conferido en virtud de lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 23 del D.L: 3538 (…)”, el fallador obvia la norma
del artículo 16 inciso 2º de la Ley 19.880, en relación con el
artículo 21 de la Ley 20.285. El primero de ellos se refiere al
principio de transparencia y publicidad, y el segundo a que las
únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las
siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido,
particularmente:
a) Si es en desmedro
de la prevención, investigación y persecución de un crimen o
simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas
jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de
antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una
resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos
de aquéllas sean públicos una vez sean adoptadas.
c) Tratándose de
requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número
de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera
distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de
sus labores habituales; cuando su publicidad, comunicación o
conocimiento afecte los derechos de las personas particularmente
tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada
o derechos de carácter comercial o económico; y, cuando su
publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la
Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la
mantención del orden público o la seguridad pública; cuando su
publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional,
en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones
internacionales y los interese económicos o comerciales del país;
cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de
quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a
las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución
Política.
Que,
estas normas, argumenta, estarían avalando el principio de la
Reserva a la Investigación impetrada en contra de su representado,
la que además hace aplicable en virtud de la causal 2º del citado
artículo: “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de
su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de
carácter comercial o económico.
Que,
según una interpretación sistemática de los citados cuerpos
legales, se desprende que la calidad de reservado, implica que el
contenido de los actos no puede ser conocido por el público en
general; que cuando existen derechos afectados (como es el caso)
frente a la solicitud de acceso a la información, la Ley 20.285
otorga al afectado la posibilidad de oponerse a la ventilación de
los antecedentes, para lo cual forzoso e s la notificación de este
hecho, circunstancia que no ocurrió.
Que,
por otra parte, el oficio contiene considerandos contrarios a
derecho, ya que discurre en las siguientes ideas para calificar a
estos terceros entrometidos como interesados, tratando de salvar las
graves omisiones de la investigación, forzando claramente la
interpretación del artículo 21 de la Ley 19.880, y los propios
objetivos de la fiscalización: a) los terceros serían clientes de
la Corredora Raimundo Serrano McAulliffe; b) el Síndico de Quiebra
de la Corredora, estaría interesado, por cuanto representa los
derechos del fallido en cuanto puedan afectar a la masa “lo cual
necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento
administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la
masa”; c) que la multa que aplicará la “SVS”, depende de la
gravedad de los hechos; d) que “dicho interés, surge además en
razón de la relevancia que el resultado del procedimiento
administrativo sancionatorio puede implicar para ellos en la búsqueda
del resarcimiento de los perjuicios sufridos”; e) que no era
procedente informar a esta parte investigada de tal intromisión,
“por el derecho que les asiste para concurrir a la Superintendencia
a ver el expediente y hacerse de los elementos probatorios que en el
mismo se han incorporado como sustento de los hechos que se les
atribuyen y justifican los reproches administrativos”, y, f) por
último, afirma que el hecho de no haber reclamado de los vicios con
anterioridad, implica una “convalidación del recurrente del
eventual vicio que alega”.
Que todas estas
consideraciones son ilegales, ya que: a) Tomás Serrano está siendo
investigado en cuanto persona natural, no la corredora, donde la
multa nunca afectará a la masa de acreedores; b) que los fines de
esta investigación son: censurar a mi representado, o aplicarle una
multa a beneficio fiscal; c) la multa, tampoco tiene una naturaleza
indemnizatoria; a estos terceros no les compete velar por los
intereses del Fisco. No existe la posibilidad de esgrimir intereses
privados en esta área, para lo existen otras vías civiles y
penales; d) es la “SVS” la que tiene la carga legal de
investigar, de conformidad al artículo 4º de su Ley Orgánica. No
puede depender del impulso de privados para fiscalizar; e) la forma
de notificar una actuación se encuentra en el artículo 46 de la ley
19.880, el que no contempla dentro de ella la posibilidad de “poder
revisar el expediente”. Esta afirmación se encuentra en flagrante
contradicción con los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política de la República; f) no resulta facultativo el informar de
la intromisión de terceros en un procedimiento que afecta sus
derechos fundamentales del Sr. Serrano. Muy por el contrario, la
“SVS” debía notificar dentro de los dos días este hecho, por
expresa disposición del artículo 20 de la ley 20.253, ya citado; g)
los actos ilegales de los órganos del Estado, no pueden ser
convalidados, pues adolecen de nulidad de derecho público, que por
definición, no es susceptible de ratificación. Así lo ha
establecido la Jurisprudencia y la Doctrina.
Que, de conformidad
a lo dispuesto en la Ley 19.880, pueden existir terceros interesados;
que el artículo 21 señala que se consideran interesados en el
procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares
de derechos o intereses individuales o colectivos; 2. Los que, sin
haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos
cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados
por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva.
Analizando los
requisitos legales, sostienen que los comparecientes no tenían
derechos que pudieren resultar afectados; que no existe prueba de
derechos eventualmente vulnerados por la investigación, máxime si
se considera que su representado está siendo investigado en su
calidad de persona natural; que no hay ningún interés susceptible
de afectación; que puesto que los objetivos perseguidos por esta
fiscalización, son estrictamente de naturaleza patrimonial y fiscal;
que no se persigue pagar a los acreedores de la Corredora, ni tampoco
indagar acerca de una eventual responsabilidad penal, pues en este
último caso, la “SVS” estaría vulnerando la competencia del
Ministerio Público.
b)
Ilegalidades
cometidas durante la investigación que no fueron subsanadas mediante
oficio 363, las que reafirman su carácter de contrarias a derecho
Bajo el párrafo
denominado “Vulneraciones legales y constitucionales”, sostiene
que no sólo cuestiona la intervención de los terceros, sino que
también la falta de emplazamiento de que habría sido objeto; que se
habían trasgredido, a lo menos, las siguientes normativas y cuerpos
legales: a) El carácter de Reservado de una Investigación, previsto
en los artículos 16 de la Ley 19.880, 20 y 21 de la Ley 20.285, ya
referidos; b) Los derechos fundamentales de su representado y de su
familia, reconocidos por la propia “SVS”, y protegidos por el
artículo 19 de la Constitución Política de la República: - Nº 4,
el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona
y su familia. - Nº 24, el derecho de propiedad sobre los derechos
económicos de su representado; c) El derecho al debido proceso,
contemplado en el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Que, de esta forma,
la participación de los señores Hederra Pinto y Orezzolli Bozzalla,
sin haber comunicado oportunamente esta circunstancia al señor Tomás
Serrano Parot, transgrede manifiestamente lo dispuesto por la
Constitución Política de la República, la ley 20.285 y la ley
19.880.
Luego de reproducir
nuevamente el artículo 20 de la Ley 20.285, sostiene que: a) nunca –
hasta antes del 29 de septiembre de 2010 - se les notificó la
intromisión de un tercero a un procedimiento que reviste el carácter
de reservado; b) se les informó recién el 29 de septiembre de 2010
de la “incorporación” de nuevos antecedentes por un tercero, sin
explicar la fecha en que se habría presentado, ni los alcances de su
pretensión; c) según lo que declaran los propios terceros en
audiencia del 29 de septiembre de 2010 y a la prensa, ellos han
tenido acceso al expediente desde la formulación de cargos, sin que
a su parte se le haya siquiera comunicado acerca de este hecho; d) no
se ha acreditado que la solicitud de información haya cumplido con
las formalidades del artículo 12 de la ley 20.285.
c)
Nulidad
de Derecho Público
c.1. Invalidación
de los actos de la administración.
Que
el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la
Constitución, constituye uno de los pilares fundamentales del
Derecho Público chileno; que sobre su base se estructura el “Estado
de Derecho” que regula nuestra convivencia, y se garantiza el pleno
respeto de los derechos fundamentales asegurados en la Constitución;
que se puede definir el principio de juridicidad como la “sujeción
integral a derecho de los órganos del Estado, tanto en su ser como
en su obrar” (Soto Kloss); que el artículo 52 de la Ley Nº
19.880, señala que “la autoridad administrativa podrá, de oficio
o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los
dos años contados desde la notificación o publicación del acto; la
invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial.
La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada; el acto invalidatorio será
siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento
breve y sumario”.
Que
esta disposición constituye una manifestación del principio de
juridicidad, y vino a suplir un vacío legal existente a la fecha de
la promulgación de la Ley Nº 19.880.
Que
el espíritu de este artículo, quedó plasmado en el Nuevo Primer
Informe Comisión de Gobierno, del Proyecto de Ley, Boletín
2.594-06: “El estudio de estos preceptos dio lugar a un debate en
que quedó fijado el criterio de las Comisiones unidas –
coincidente con la doctrina, según lo expresó el H. Senador señor
Silva Cimma - en orden a que los actos administrativos sólo admiten
anulabilidad por razones de legalidad, debiendo el legislador
resguardar los derechos de los administrados mediante el
establecimiento de normas que les permitan recurrir en sede
jurisdiccional, para impugnar los actos invalidatorios que estimen
perjudiciales a sus intereses o a los de terceros afectados por el
acto de que se trate”.
Que
el diputado señor Sergio Ojeda, manifestó en la Sesión 68, de 16
de abril de 2003, de la Discusión General: “Por regla general y
dentro del derecho administrativo, rige el principio de la legalidad,
esto es, que todo debe estar supeditado a la ley y a la Constitución.
Sin embargo, hay excepciones vinculadas a la discrecionalidad
administrativa. Ello perjudica, agravia y daña a las personas que
recurren a los distintos servicios públicos. En tal sentido, la
mencionada discrecionalidad es suplida por las normas en comento.”
(…) “El artículo 53, que se refiere a la invalidación,
constituye una muy buena oportunidad para terminar con la
arbitrariedad, los errores y las imperfecciones en los actos de la
administración del Estado, los que, en determinadas circunstancias,
se realizan infringiendo la ley, el ordenamiento jurídico y la
racionalidad administrativa.”
Que,
de este modo, la invalidación del Oficio Reservado 212 de 29 de
julio de 2010, se hacía plenamente procedente, pues ello resulta la
única manera de subsanar los vicios en que ha incurrido la “SVS”
durante la investigación en contra de su representado, y restablecer
el imperio del derecho.
c.2. Nulidad de
Derecho Público, antecedente de la invalidación incoada
Que,
sin perjuicio de lo expuesto, reclama que los vicios descritos
precedentemente, dan lugar también, a la existencia de una nulidad
de derecho público.
Refiere
que la Corte Suprema, en un reciente fallo, ha conceptuado la nulidad
de derecho público como “la sanción de ineficacia jurídica que
afecta a aquellos actos de los órganos del Estado, en los que faltan
alguno de los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para
su existencia y validez”; que, para el profesor Soto Kloss, la
Nulidad de Derecho Público presenta las siguientes características:
a) opera de pleno derecho y no requiere de declaración judicial; b)
es insanable; c) es imprescriptible y perpetua; d) es inevitable; e)
es unitaria; f) es aplicable universalmente a cualquier y todo acto
estatal; g) es de exclusiva regulación constitucional; y h) en
cuanto a sus efectos, se equipara a una verdadera inexistencia del
respectivo acto.
El
reclamo desarrolla cada uno de los puntos, sin distinguir si se trata
de una elaboración propia o de una transcripción de la opinión de
Eduardo Soto Kloss.
En
cuanto a los requisitos de existencia de todo acto estatal, sostiene
que en razón de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución,
sostiene que ellos son: a) previa investidura regular de sus
integrantes; b) competencia, y c) actuación de acuerdo a la forma
prescrita por la ley; y, conforme con ello, se sancionan los
siguientes actos: a) actuaciones sin competencia; b) actuaciones
fuera de la forma legal, c) actuaciones sin investidura regular del
Titular, y d) también se aplica para el caso de uso arbitrario de
facultades discrecionales o para los casos de desviación de los
fines de los actos.
El
presupuesto que fundamenta la actual pretensión, estriba en haberse
ejercido una facultad, sin cumplir con los formalismos previstos en
la Ley para el caso en concreto. A continuación, en una exégesis
del artículo 7º, señala: a) “todo acto”: De aquí fluye que la
sanción sea aplicable universalmente a cualquier y todo acto
estatal. Si el constituyente no distinguió, es restringido al
intérprete hacerlo; b) “en contravención”: Esto es, vulneración
de los presupuestos de existencia de todo acto estatal. Se excluye
todo intento de cuantificación o calificación del vicio como
presupuesto de aplicación de la sanción. La fórmula del
constituyente no da lugar a ninguna de esas consideraciones; c) “es”:
Tal conjugación del verbo “ser” significa que opera en el mismo
instante de la contravención, imponiéndose así su carácter ipso
iure. Ello, sin perjuicio, no obsta a la posibilidad e incluso
conveniencia práctica de la constatación judicial de la sanción;
d) “nulo”: Léase inexistencia. No existe validez provisoria
alguna; es la nada misma. Luego, un acto que no es, jamás ingresará
al sistema, siendo a lo sumo una vía de hecho que sólo causará
efectos en razón del fenómeno autárquico de de todo acto jurídico
inexistente.
c.3.
Acción de nulidad de derecho público
Que
esta acción es también plenamente procedente, de acuerdo a lo
señalado por don Gustavo Fiamma, quien elaboró la construcción
jurídica de esta acción, siendo sus fundamentos los siguientes: a)
el derecho a la acción: implícitamente consagrado en el artículo
19 número 3 Constitución Política de la República como
presupuesto necesario de debido proceso; b) el principio de
inexcusabilidad: artículo 76 inciso 2º Constitución Política de
la República; c) el principio de revisión judicial de los actos
administrativos: que fluye de los artículos 12, 20, 21 y 38 inciso
2º Constitución Política de la República; d) el derecho a vivir
bajo el imperio de la ley: la voz “es” del artículo 7º indica
que la nulidad emana de la sola infracción del principio de
juridicidad, sin exigencia adicional de lesión o perjuicio de ningún
tipo; y, e) por lo tanto, de tal disposición se colige la
existencia de un verdadero derecho subjetivo constitucional: el de
vivir bajo el imperio y observancia de la ley. Luego, una infracción
a la juridicidad, al conculcar el derecho objetivo, conculca
necesariamente también el referido derecho subjetivo asociado.
d)
Perjuicio
y forma en que se produce:
d.1.
Imposibilidad de ejercer derechos: Que
toda la investigación se realizó con ventilación pública de los
antecedentes del Sr. Serrano, y sin derecho a la oposición previsto
en el artículo 20 de la Ley 20.253; que por ello resulta
imprescindible la invalidación de todo el procedimiento, única vía
plausible para poder ejercerlos en una nueva fiscalización, y que la
“SVS” mediante el Oficio 363, negó esta posibilidad.
Que,
de este modo, la negativa vulnera los derechos más elementales del
Sr. Serrano, pues su dictación impide la anulación de un
procedimiento que desde su génesis ha estado viciado al permitir que
los antecedentes que lo constituyen, hayan sido de público
conocimiento, no obstante existir derechos personales vulnerados con
ello.
Sostiene que el Sr.
Serrano Parot se ha transformado para ese Organismo, en un ciudadano
de segunda categoría, que no merecería la protección de su derecho
a la honra, a su intimidad (propia de su familia), ni mucho menos de
sus derechos económicos, por la sola circunstancia de que la quiebra
de la Corredora, de la cual fue Gerente, fue masivamente informada;
que prueba del sesgo del órgano fiscalizador, se desprende en el
considerando 14, al calificar estos hechos como “escandalosos”, y
que el Sr. Serrano ha sido denostado públicamente en los medios de
prensa producto de las infracciones cometidas por la “SVS”.
Hace presente que
la justificación de la nulidad procesal es que a través de ella se
resguarda la garantía constitucional del llamado “debido proceso”,
contendía en la carta fundamental en su artículo 19 Nº 3 inciso
5º; que don Alejandro Silva Bascuñán en la sesión 103 de la
Comisión Ortúzar expresó que “para calificar a un proceso como
“DEBIDO” debe cumplir, por lo menos, con los siguientes
requisitos: oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y
posibilidad de producir la prueba que corresponda”.
Que es justamente
lo que se ha dado en este caso, que la negativa de invalidación que
dictó el Oficio 363 es contraria a los presupuestos del Debido
Proceso, pues permite que continúe un procedimiento ilegal, que
imposibilitó el derecho de defensa, dentro de los cuales se
encuentra la Bilateralidad de la Audiencia, y que, por consiguiente,
adolece de vicios graves, que deben ser corregidos por la vía de la
declaración de ilegalidad.
Que, sumado a lo
anterior, terceros se encuentren aportando antecedentes del todo
impertinentes, lo cual coloca en riesgo la imparcialidad del
juzgador, el que podría verse influenciado por afirmaciones
realizadas en otro contexto; que la invalidación del Oficio 363 es
imprescindible, pues es necesario que la “SVS” anule toda la
investigación, e inicie un nuevo procedimiento que permita al
reclamante ejercer los derechos que la Ley 20.253 le confiere,
salvaguardando así, los derechos políticos y económicos que la
Constitución Política de la República le confiere a toda persona.
Que, dentro de los
terceros “entrometidos” en la investigación, según detalla el
mismo Oficio, se encuentran don Daniel Orezzolli Bozzalla y su
abogado Mauricio Hederra Pinto, quienes tuvieron una decisiva
participación en la quiebra de la Corredora, pero no como acreedor;
que en la génesis de la configuración acerca del origen de las
operaciones simultáneas cuestionadas por la Superintendencia, se
encuentra el Grupo Toronto, pues todas las cuales no son sino el
producto de extorsiones y graves amenazas.
Que Hederra y
Orezzolli – que son los mismos que comparecieron a este proceso -
propusieron formalizar contratos para asegurar y garantizar sus
créditos; que exigieron que jurídicamente, algunos fueran dación
en pago, y otros con prendas sobre todo el patrimonio del reclamante;
que, además de la realización de transferencias accionarias que
significaron una utilidad, por concepto de dividendos, la suma de
$2.300.000.-, para Toronto Trust, y que se acordó que junto a las
escrituras, ellos redactarían un contrato de venta con pacto de
retroventa.
Que
lo anterior, no se cumplió, aduciendo los representantes de Toronto
Trust, que para ellos era peligroso que el acuerdo fuera conocido por
los demás acreedores, porque de declararse la quiebra, se hacían
responsables como cómplices de quiebra fraudulenta, toda vez que
sería fácil deducir que tenían conocimiento de la cesación de
pagos, y que obtuvieren anticipadamente todo o parte del crédito.
Que,
Ernesto de Val, director y abogado de la Corredora, se opuso
terminantemente a que se suscribieran los contratos simulados, de
acuerdo a su experiencia profesional, situación que produjo el
descontrol y la exacerbación de Mauricio Hederra, quién lo amenazó,
señalándole que si no suscribía los documentos en la forma como
ellos la presentaban, deducirían inmediatamente una denuncia a la
Superintendencia, a la Dirección de la Bolsa de Comercio de
Santiago, y que se querellarían en su contra, haciéndolo
responsable e imputándole la calidad de autor intelectual de los
problemas financieros existentes en la Corredora.
Que,
por ostentar el título de abogado y vicepresidente del Directorio de
la Corredora, pensarían que De Val efectivamente habría actuado con
responsabilidad por el cargo que ejercía; que, ante esta amenaza y
extorsión, De Val, cedió, considerando además, la presión que
ejercía Tomás Serrano para que aceptara las peticiones que
formulaba Hederra; que en esta situación, y atemorizados y privados
de la facultad de decidir por sí mismos, se suscribieron los
contratos por escritura pública que habían confeccionados los
propios querellados.
Que
no se suscribió ningún pacto de retroventa, dado que estaban
plenamente conscientes que recibían la totalidad de los activos, y
ellos pagarían a terceros las acreencias que formalizaran en contra
de la Corredora y las empresas relacionadas.
Que,
señala como importante que los instrumentos o escrituras públicas,
que dan cuenta de los contratos, se suscribieron, algunos en el
domicilio comercial de la Corredora, sin la presencia del Notario, y
otros, en la Notaría de Raúl Perry Peffaur, de confianza de Toronto
Trust; que la ambición de parte de Hederra, y de los demás
directivos de Toronto Trust, llegó a tal grado que, aun estando
conscientes de que las garantías superaban en exceso lo adeudado,
exigieron las transferencias de las sociedades relacionadas e incluso
de las propiedades familiares. De esta suerte, el Sr. Serrano y sus
socios fueron víctimas del delito de estafa y extorsión, viéndose
obligados a suscribir una serie de contratos de venta, enajenaciones
y constitución de garantías hipotecarias y prendarias ante la
inminente detención, según lo expresaron.
Que
Mauricio Hederra aseguró que una vez satisfecho con las prendas
suscritas, éstas se restituirían, situación que no ha ocurrido
hasta la fecha, y contrariamente a lo convenido, quienes
transfirieron el patrimonio familiar, se han visto expuestos a
amenazas de ser privados incluso del mismo inmueble que habitan, y
que sus hijos serán lanzados a la calle; que ello explica la
existencia de las siguientes acciones de precario sobre inmuebles
habitados por sus núcleos familiares, substanciadas antes
Tribunales: la primera de ellas, seguida por INMOBILIARIA MAIMÓNIDES
S.A. - empresa relacionada de Toronto Trust - en contra de la cónyuge
de Tomás Serrano, doña Paula Wicnudell Rossell, ante el Quinto
Juzgado Civil de Santiago, Rol c-20718-2009.
La
otra acción de precario, fue incoada por FCMI Toronto Trust –
también sociedad miembro del holding Toronto - en contra de Jorge
Fuenzalida Barraza, ante el Primer Juzgado Civil de Puente Alto, Rol
C 104.963 - 2009, en la cual también se amenaza de privar a los
hijos del demandado de un techo bajo el cual vivir.
Que
ambas acciones no hacen sino respaldar sus dichos acerca de que
fueron víctimas del Grupo Empresarial Toronto, recalcando que el
patrimonio que garantizaba la deuda es varias veces superior al
crédito; que se le debía al Grupo Empresarial Toronto Trust la suma
aproximada de $10.762.000, y los bienes entregados en garantía
alcanzan a $52.000.000.000, teniendo presente que percibieron
$2.300.000 de la Inmobiliaria 2001.
Que
los representantes de Toronto Trust cometieron el delito especial que
describe el artículo 438 en relación con el artículo 468 del
Código Penal; que la primera disposición señala que “el que para
defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a su
suscribir, otorgar, o entregar un instrumento público o privado
estimable en dinero será castigado por el delito mencionado –
delito de extorsión -; que la conducta prohibida consiste en obligar
a otra persona mediante la violencia o la intimidación a que
suscriba, otorgue o entrega un documento; que éste podrá ser
público o privado, pero lo importante y lo decisivo es que importe
una obligación estimable en dinero.
Que
el sujeto activo es cualquiera persona que obliga a la víctima a que
realice alguna de tres acciones: a) suscribir un documento, lo que
supone que el delincuente le presenta al extorsionado un instrumento
escrito, documento en que generalmente se constituyen las
obligaciones. La víctima se limitará a suscribirlo, pues no tiene
la posibilidad de discutir su contenido. Este es el caso; b) la
extorsión requiere del dolo que por la naturaleza del delito tiene
que abarcar los extremos del tipo objetivo, y c) requiere de un
elemento subjetivo el móvil de defraudar. En el caso de este delito
es suficiente que el autor actúe con ese móvil, aún cuando el
perjuicio no se materialice.
Que estos
antecedentes están siendo investigados por el Ministerio Público,
en razón de querella deducida por Tomás Serrano Parot y otros en
contra de Mauricio Hederra Pinto, Daniel Orezzolli Bozzalla, Albert
Friedberg y otros, la que está siendo substanciada ante el Séptimo
Juzgado de Garantía, RIT:174.134-2009, y que por eso resulta tan
grave su intromisión ilegal en esta investigación.-
Que todo el
procedimiento administrativo instruido por la SVS, se ha seguido sólo
en contra de una persona, y no existieron actuaciones, formulaciones
de cargos y/o requerimientos administrativos que fuesen dirigidos en
contra de los representantes de Toronto, quienes ciertamente son
responsables de los presuntos ilícitos, a lo menos, en el grado de
cómplices.
Que es la Ley
Orgánica de la “SVS” la que otorga facultades en este sentido a
la Superintendencia para cumplir cabalmente con su rol fiscalizador y
sancionador; que es el Artículo 28 de la Ley Orgánica de la “SVS”
la que otorga facultades en este sentido a la Superintendencia para
cumplir cabalmente con su rol fiscalizador y sancionador:
e)
Peticiones
concretas
Que, habiéndose
vulnerado la Ley Nº 19.880, 20.285, los artículos 6º y 7º de la
Constitución Política de la República, justifica la declaración
de ilegalidad del Oficio Reservado Nº 212 de 29 de julio de 2010, y,
consecuentemente, de toda la investigación, y decretar la Ilegalidad
del Oficio Nº 363 de 03 de noviembre de 2010, declarando en su
reemplazo, la nulidad del Oficio 212 de 29 de julio de 2010, ambos
emitidos por la Superintendencia de Valores y Seguros, y de todos los
otros antecedentes referidos al mismo, o lo que este tribunal
determine.
SEGUNDO:
Que
a fs. 71, por la Superintendencia de Valores y Seguros, el Señor
Superintendente Fernando Coloma Correa, evacúa el traslado conferido
a fs. 24, solicitando el rechazo, con costas, del reclamo de fs.2,
sosteniendo la legalidad del Oficio Reservado Nº 363 de fecha 3 de
noviembre de 2010, en cuyo mérito el órgano de control resolvió
una solicitud de invalidación administrativa deducida por el
recurrente.
En
cuanto a los hechos, sostiene que el 15 de mayo de 2009, la
Superintendencia tomó conocimiento de una denuncia presentada al
Ministerio Público en contra de don Tomás Serrano Parot, gerente
general de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A. –
en adelante, la Corredora- interpuesta por el cliente de la
Corredora de Bolsa, don Luis Lanas Bunster, por la cual denunció el
uso, sin su autorización, de acciones de su propiedad mantenidas en
custodia de tal intermediario; que el 17 de mayo de 2009, se efectuó
una reunión con el gerente general de la Corredora, Sr. Tomás
Serrano Parot, en la cual éste reconoció la existencia de faltantes
de custodia de diversos clientes de la Corredora, por lo que mediante
Resolución Exenta Nº 286 de 18 de mayo de 2009, la “SVS”
procedió a decretar la suspensión de las operaciones de este
intermediario; que, de la recopilación de antecedentes, a partir de
la denuncia del Sr. Lanas, se estableció que los faltantes de
custodia de los clientes analizados se produjeron, principalmente,
con motivo de la enajenación por parte de la Corredora, de acciones
de propiedad de sus clientes, a través de Accent Trading, sociedad
constituida en las Islas Vírgenes Británicas y adquirida por don
Tomás Serraro Parot, quien daba las órdenes por dicha sociedad, e
instruía la venta de las acciones, así como el retiro y la
distribución de los dineros producto de éstas; que, de la revisión
efectuada por la Superintendencia, se detectó que dicha sociedad,
además, presentaba saldos negativos en su cartera de acciones, el
cual valorizado según su estado de cuenta corriente, subcuenta 00,
ascendía, sólo por concepto de acciones con saldo negativo, a menos
$ 9.791.202.998 y, según su subcuenta 01, ascendía, por el mismo
concepto, a menos $ 69.848.988, ambas cifras al 30 de mayo de 2009;
que, según el acta de declaración tomada el 20 de mayo de 2009 al
Sr. Tomás Serrano reconoció documentos que daban cuenta de un
faltante de custodia de $7.111.281.579; que, con posterioridad, el
intermediario proporcionó una nueva cuadratura, en la cual se
aprecia un faltante de custodia de clientes de $7.569.890.021 de los
cuales $7.235.267.271 corresponden a clientes no relacionados.
Que, del
levantamiento de información previa efectuado por la
Superintendencia y la Bolsa de Comercio de Santiago – en lo
sucesivo BCS -, se pudo establecer, mediante una circularización
realizada a clientes de la Corredora, que 18 de ellos – que
figuraban con saldo 0 en los registros de la Corredora - respondieron
que mantenían títulos en custodia en el intermediario o simultáneas
vigentes, y no saldo cero, como informaba la Corredora; y que
respecto de la mayoría de estos clientes, el Sr. Serrano manifestó
que los eliminó de sus registros por tener convenios de pago
vigentes con ellos, los que sin embargo, no fueron exhibidos ni
hechos llegar a la SVS, situación que además fue desmentida por
tales clientes.
Que, de la
circularización realizada a emisores, al Depósito Central de
Valores, a las Bolsas de Valores y Administradoras de Fondos, se
estableció que la Corredora tenía una custodia valorizada al 11 de
junio de 2009, ascendente tan sólo a $411.654.067.-, cifra
sustancialmente inferior a los $1.244.259.134.- que el Sr. Serrano
dijo tener ante ese Organismo; y que a partir de la información
obtenida en respuesta a dicho Oficio Circular y de las respuestas de
los clientes al proceso de circularización, se determinó que
existía un monto en custodia de terceros (relacionados y no
relacionados) de $12.351.986.848.-, valorizado al 11 de junio de 2009
y un déficit de custodia de terceros de $11.940.332.781.-
Que, los faltantes
de custodia así establecidos, según los registros de la Corredora,
se explican por la realización de diversas operaciones a través de
sociedades relacionadas a la Corredora o al Sr. Serrano, tales como
ventas a término, simultáneas y/o ingresos de garantías a las
Bolsas, en acciones que dichas sociedades no tenían y que, en la
práctica la Corredora cubría utilizando acciones mantenidas en
custodia de sus clientes, y que en razón de los antecedentes
recogidos en el período de información previa, la Superintendencia
de Valores y Seguros formuló a Raimundo Serrano Mc Auliffe
Corredores de Bolsa S.A., y a su Gerente General don Tomás Serrano
Parot, mediante Oficio Reservado Nº 212 de fecha 29 de julio de
2010, los siguientes cargos: a)
utilizar indebidamente acciones en custodia de sus clientes en
beneficio del Sr. Serrano o sociedades relacionadas a él, por
existir antecedentes plausibles para estimar la comisión de tal
infracción, conforme a los dispuesto en la letra i) del artículo 60
de la Ley Nº 18.045, y en el punto 4.1.6 de la Sección B del Manual
de Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Comercio
de Santiago, Bolsa de Valores y 3.1.2 de la Sección B del Manual de
Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Corredores,
Bolsa de Valores; b)
infringir lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Bolsa
de Comercio, al constatarse la existencia de clientes que no
figuraban en el registro de custodia de la Corredora, por haber sido
eliminados en razón de un supuesto acuerdo con el Sr. Serrano, cuya
existencia ni efectividad fue acreditada ante este Servicio. 1.9.3.-
Realizar transacciones ficticias, al tenor de la definición del
inciso primero del artículo 53 de la Ley de Valores, prohibidas y
sancionadas expresamente por la normativa vigente, y c)
entrega de información falsa a la Superintendencia de Valores y
Seguros, incurriendo en la infracción señalada en la letra a) del
artículo 59 de la Ley de Mercado de Valores.
Que en el mismo
Oficio Reservado Nº 212, se otorgó tanto a la Corredora Raimundo
Serrano Mc Auliffe, como a su gerente general don Tomás Serrano
Parot, un plazo de 10 días hábiles, contados desde la recepción
del oficio, a fin de que se formulen los descargos que se estimen
pertinentes; que en este procedimiento administrativo, compareció
como interesado en la investigación, entre otros, don Daniel
Orezzolli Bozzalla, quien otorgó poder a los abogados señores
Mauricio Hederra Pinto y Manuel Garrido Illanes, en la forma señalada
en el artículo 22 de la Ley Nº 19.880; que la comparecencia
referida fue aceptada por parte de esta Superintendencia y comunicada
al interesado mediante Oficio Reservado Nº 230 de fecha 9 de agosto
de 2010; y que, del mérito de los antecedentes recopilados en el
expediente, estaba acreditado el interés del Sr. Orezzolli en el
procedimiento, en los términos señalados en el artículo 21 de la
Ley Nº 19.880, dada su calidad de cliente de la Corredora afectado
por las infracciones que se le imputan; que el 13 de agosto de 2010
don Arturo Yussef Rivers, en representación de Tomás Serrano Parot
– según consta de escritura pública de fecha 23 de julio de 2009
otorgada ante la Notario de Santiago doña María Angélica Zagal
Cisternas - formuló los descargos respectivos; y que, mediante
presentación de 21 de septiembre de 2010, el Sr. Yuseff delega poder
en la causa en el Sr. René Cifuentes Zúñiga; que el 20 de agosto
de 2012, don Luis Felipe Lanas Bunster se hizo parte en el
procedimiento y designó
abogado patrocinante en la instancia administrativa, siendo aceptada
su comparecencia en calidad de interesado mediante Oficio Reservado
Nº 248 de 23 de agosto de 2010; que, el 23 de agosto de 2010, el Sr.
Roberto Fasani Puelma en representación de Amalfi S.A., compareció
como cliente de la Corredora e interesado en el procedimiento, lo
cual acredita a solicitud de la “SVS” el 27 de agosto de 2010,
siendo aceptada su comparecencia mediante Oficio Reservado Nº 268 de
fecha 1 de septiembre de 2010; que el 24 de septiembre de 2010, se
rinde prueba testimonial de la Sra. Paula Illanes Feliú, con la
asistencia de funcionarios de la Superintendencia y del Sr. René
Cifuentes Zúñiga, en representación de Tomás Serrano Parot; que
el 27 de septiembre de 2010, a las 9.30 horas se certifica en autos
que no concurrió ninguno de los testigos citados para la audiencia
de ese día; que a tal diligencia comparecieron y firmaron la
certificación los señores René Cifuentes Zúñiga, en
representación de don Tomás Serrano Parot, Manuel Garrido Illanes,
en representación de don Daniel Orezzolli y una funcionaria de la
Superintendencia; que el 28 de septiembre de 2010, los representantes
del Sr. Orezzoli acompañan documentos a los autos administrativos,
lo cual es informado a los interesados en el procedimiento por
Oficios Reservados Nºs 300, 301, 302, 303 y 304 de 1 de octubre de
2010; que el 29 de septiembre de 2010, decretado para una audiencia
testimonial en el procedimiento, el Sr. Arturo Yuseff Rivers se opuso
a la diligencia, objetando la comparecencia de la parte de Orezzolli,
por las razones que indicó en dicho momento y que fueron consignadas
en el acta de certificación correspondiente, y que de tal oposición
se dio traslado a los representantes del Sr. Orezzolli, quienes
procedieron a evacuarlo en el acto; que concurrieron a dicha gestión
y firmaron la respectiva acta los señores Arturo Yuseff Rivers y
René Cifuentes Zúñiga, en representación de don Tomás Serrano
Parot; Manuel Garrido Illanes, Mauricio Hederra Pinto y Javiera
Barcia Sir, en representación de don Daniel Orezzolli y una
funcionaria de la Superintendencia; que el 12 de octubre de 2010,
los señores Arturo Yuseff Durán y Arturo Yuseff Rivers, solicitaron
la invalidación del Oficio de cargos y de los antecedentes referidos
a la investigación administrativa, argumentando que no les fue
notificada la comparecencia de terceros al procedimiento; que el 18
de octubre de 2010, se confirió traslado del recurso a los demás
interesados en el procedimiento mediante Oficios Reservados Nºs 344,
345, 346, 347, 348 y 350, decretándose la suspensión del
procedimiento; que por Oficio Reservado Nº 363 de 3 de noviembre de
2010, la Superintendencia se pronunció sobre la solicitud de
invalidación presentada por los representantes de Tomás Serrano; y
que el referido oficio fue objeto de la reclamación de Ilegalidad
que motiva estos autos.
En
cuanto al fondo, la parte de la Superintendencia sostiene que el
recurso no reúne todos los requisitos para su admisibilidad, ya que
el artículo 46 del Decreto ley Nº 3.538, el recurso deducido debe
reunir las condiciones de admisibilidad que dicha disposición
señala; que la expresión referida a las “condiciones del inciso
precedente”, son las que menciona el inciso primero del artículo
46 del citado Decreto Ley y ellas se refieren a: a) tipo de acto
administrativo susceptible de impugnar; b) precisión de disposición
que se supone infringida; c) forma en que se ha producido la
infracción, d) ilegalidad del acto administrativo, y e) perjuicios
que se causan.
Que
el recurso de fs. 2 no reúne todas las exigencias de la norma, y por
ende no cumple con los presupuestos de admisibilidad que señala el
artículo, sobre todo teniendo en consideración que los requisitos
son de carácter copulativo según se desprende del claro tenor del
inciso segundo del artículo 46 D.L. Nº 3.538 de 1980.
En cuanto a la
inexistencia de ilegalidad del acto impugnado, sostiene que la
ilegalidad de un acto administrativo significa que éste ha sido
dictado en contra de una norma legal. Significa un actuar contrario a
la ley; que no es posible sostener que un acto administrativo es
ilegal por el sólo hecho de pronunciarse, sobre una solicitud de
invalidación improcedentemente, si lo ha hecho conforme a derecho y
dentro de la esfera de las atribuciones que la ley confiere a la
Superintendencia de Valores y Seguros, ejerciendo su facultad de
fiscalizar el cumplimiento de las normas bajo su supervisión
conforme el artículo 4º del Decreto Ley Nº 3.538; que el acto
cuestionado sólo demuestra que la Superintendencia ha ajustado su
accionar a las atribuciones y facultades legales, contenidas en su
propia Ley Orgánica y en la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos, en el contexto de una entidad sometida al Estado de
Derecho; que la ilegalidad imputada no existe, dado que la
participación de interesados en el procedimiento se encuentra
expresamente contemplada y regulada en la Ley Nº 19.880; que la SVS,
en el ejercicio de su función pública, lo único que ha hecho es
someterse a la competencia conferida por la ley.
En cuanto al
perjuicio, reitera que al no haber ilegalidad no se ha producido un
perjuicio; que no se advierte cómo la dictación del Oficio
Reservado Nº 363 pueda provocar perjuicios directos al recurrente,
al permitir la participación de interesados cuya intervención se
encuentra expresamente contemplada y regulada en la Ley Nº 19.880;
que no es sostenible concluir que existe perjuicio cuando la
actividad de la “SVS” se ha limitado a velar por el debido
cumplimiento de las normas puestas bajo su amparo y supervisión, en
el contexto de un procedimiento administrativo sometido a las
disposiciones de la Ley Nº 19.880, por lo que mal puede señalarse
que el pronunciamiento contenido en el Oficio Reservado Nº 363
provocó perjuicios por el solo hecho de ajustar su decisión a texto
expreso de ley.
Agrega que, al tenor
de lo dispuesto en la Ley Nº 19.880, la nulidad (o invalidación)
constituye una sanción de última ratio que opera cuando se han
producido vicios insubsanables en el procedimiento que produzcan
perjuicios a los afectados que sólo pueden sanarse por su vía; que,
considerando la notoriedad pública del escándalo ocurrido a raíz
de la denuncia formulada en contra de la Corredora, su posterior
quiebra, la formalización por el Ministerio Público y prisión
preventiva de su gerente general, no resultaba posible a ese
Organismo vislumbrar cómo la notificación de los cargos a los
clientes de la Corredora que resultaron afectados por los hechos, ni
la falta de notificación de tal hecho a los imputados de cargos,
pueda resultar pernicioso a los derechos comerciales del Sr. Serrano
o causarle un daño en tal sentido con ocasión del procedimiento
administrativo; que no se aprecia, en consecuencia, ninguna lesión a
los derechos y garantías que el recurrente alega perturbados por el
accionar de la Superintendencia, y por el contrario, de los hechos
expuestos se desprende que el procedimiento se ha llevado con apego a
la ley y a los principios del debido proceso.
Que todo ello hace
inadmisible el recurso desde que el artículo 46 del Decreto Ley Nº
3.538 exige “precisión” en cuanto a determinar por qué la
infracción denunciada lo perjudica, cuestión que no ocurre en la
especie.
En seguida, sostiene
que el Oficio Reservado Nº 363 no contiene acto ilegal alguno; que
la ilegalidad atribuida en el reclamo, se refiere a que dicha
decisión es ilegal por rechazar una solicitud de invalidación del
procedimiento basada principalmente en la “intromisión de
terceros”, lo cual, en su particular interpretación, sería
ilegal; que conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley Nº 19.880,
se consideran interesados en el procedimiento administrativo: “1.
Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
individuales o colectivos; 2. Los que, sin haber iniciado el
procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la
decisión que en el mismo se adopte; 3. Aquéllos cuyos intereses,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.”
Que, como se
desprende del referido artículo, la Ley de Bases de Procedimiento
contempla y define a las personas o entidades que se consideran
interesadas en el procedimiento y permite su participación en el
mismo, señalando como tales a las personas que se encuentran en
alguna de las tres situaciones citadas; que el artículo 22 de la
misma Ley contempla la posibilidad de que los interesados actúen a
través de apoderados, al disponer que “… los interesados podrán
actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen
todas las facultades necesarias para la consecución del acto
administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.
El poder deberá
constar en escritura pública o documento privado suscrito ante
notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto
administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa
solemnidad”.
Que, en relación
con la comparecencia de los señores Orezzolli y Hederra u otras
personas o entidades que hayan comparecido en el procedimiento
administrativo, manifiesta que tienen la calidad de interesados al
tenor de lo dispuesto en las normas transcritas; que consta en el
expediente administrativo que las personas a las cuales la
Superintendencia de Valores y Seguros notificó el Oficio Reservado
de cargos Nº 212 de 29 de julio de 2010, corresponden - aparte de la
Corredora y del Sr. Serrano - a clientes de la Corredora “Raimundo
Serrano Mc Aullife Corredores de Bolsa S.A.”, gerenciada por don
Tomás Serrano Parot; que tales clientes denunciaron los hechos
objeto de cargos y se vieron directamente afectados en sus
patrimonios en razón de ellos u otros de la misma naturaleza, lo
cual se encuentra expresamente reconocido por el Sr. Serrano en
autos; que la notificación efectuada al síndico de la quiebra de la
Corredora, por su parte, fue realizada en virtud de lo preceptuado en
el artículo 27 del Libro IV “De las quiebras” del Código de
Comercio, que establece que el síndico representa los intereses
generales de los acreedores en lo que concierne a la quiebra, siendo
precisamente parte importante de dichos acreedores, los clientes
afectados por las infracciones imputadas; que, por otro lado, según
señala la misma norma, el síndico además representa los derechos
del fallido en cuanto puedan afectar a la masa, lo cual
necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento
administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la
masa; que la participación de interesados en el procedimiento
sancionatorio de la Superintendencia de Valores y Seguros no sólo se
ajusta a la ley sino que es, además, necesaria a efectos que se
aporten elementos de juicio que hagan posible la debida apreciación
de los hechos; que eso lo que precisamente ha ocurrido con los
clientes afectados por las infracciones en que incurrió la
Corredora, quienes de ese modo han sido escuchados y recibidos los
antecedentes que han aportado al proceso, los que, siendo conducentes
a la investigación, resultan necesarios para un adecuado
conocimiento de las circunstancias, una correcta calificación de los
hechos y una acertada resolución del asunto; y que la necesidad e
importancia de la participación de todos los interesados en el
procedimiento, lo cual, por lo demás, permite allegar antecedentes
en cuanto a la existencia de otros perjudicados por los hechos
infracciónales, aparte de los identificados por el Organismo
fiscalizador y con ello, contar con antecedentes acerca de la
recurrencia, prolongación en el tiempo y reiteración de las
situaciones infraccionales imputadas; que los hechos objeto de cargos
fueron conocidos e investigados por la Superintendencia a partir de
la denuncia que particulares, en sus calidades de clientes de la
Corredora, efectuaron en contra de la misma, siendo de ese modo
evidente su interés en el procedimiento seguido en contra de la
Corredora respecto de la cual eran clientes; que, el artículo 28 del
D.L. Nº 3.538 establece que el monto de las multas que aplique la
Superintendencia de Valores y Seguros se determina apreciando la
gravedad y consecuencias del hecho, la capacidad económica del
infractor y si se hubieren cometido otras infracciones en los últimos
24 meses; que circunstancias como la entidad y monto de los daños
ocurridos a raíz de las infracciones de los fiscalizados no resultan
indiferentes para el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Superintendencia y, específicamente, para establecer el monto de las
multas que se fijen en tal labor, siendo necesaria la participación
de los terceros afectados para evaluar los perjuicios causados al
momento de emitir el acto administrativo terminal y de esta forma
ponderar debidamente la gravedad de las eventuales infracciones que
se establezcan; Que resulta evidente el carácter de interesados en
el procedimiento de las personas notificadas de los cargos, motivo
por el cual y en razón de los derechos que el ordenamiento les
reconoce en el procedimiento administrativo, no procede la reserva
del mismo a su respecto, especialmente, como se dijo, cuando dicho
procedimiento y los hechos que lo motivan han surgido de la denuncia
efectuada por un cliente de la Corredora, así como de los
antecedentes que diversos clientes han aportado a la causa
administrativa; que los principios contenidos en la Ley Nº 19.880
que respaldan la legalidad del Oficio Reservado Nº 363; que tales
principios son los de contradictoriedad, imparcialidad, y publicidad
y transparencia; que, en cuanto al primero, se encuentra reconocido
en el Artículo 10 de la Ley Nº 19.880; que, luego de transcribirlo,
expresa que se refiere a la posibilidad de controvertir los
antecedentes del procedimiento entre los diversos interesados,
reconociendo de modo evidente su derecho de aportar documentos y
alegar respecto de los vicios o defectos en su tramitación; que, en
cuanto al segundo, sostiene que éste está reconocido en el Artículo
11 y que éste implica que los actos del ente administrativo deben
ser objetivos y respetar los derechos de todos los interesados en el
procedimiento, sea –en el caso del procedimiento sancionatorio- que
se trate del investigado, o de los afectados por las actuaciones de
éste; y que, en relación a los terceros, añade que éstos están
reconocido en el Artículo 16 y que el legislador ha pretendido que
el procedimiento sea transparente y público, y sólo
excepcionalmente se restrinja su conocimiento por parte del público
en general, restricción que en ningún caso ni bajo pretexto alguno
puede ser aplicado respecto de las personas o entidades investigadas,
o de los interesados en él, dado que ello vulneraría su derecho a
controvertir y aportar antecedentes para una adecuada decisión del
asunto sometido al procedimiento; que la ley confiere determinados
derechos a los interesados, para lo cual transcribe lo dispuesto en
el Artículo 17 de la Ley Nº 19.880; que ellos son, entre otros, los
de conocer el estado de tramitación de procedimientos
administrativos y obtener copias de los documentos, acceder a los
actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en
la ley, y formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase
del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser
tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta
de resolución; que tales derechos son conferidos por la ley respecto
de todas las personas que tengan la condición de interesados en el
procedimiento, y por ende, el acceso a los antecedentes del
respectivo expediente o la posibilidad de aportar documentos no puede
ser negado de modo alguno a aquéllos que comparecieron legalmente a
él, en el ejercicio del derecho y en la forma señalada en los
artículo 21 y 22 de la Ley Nº 19.880.
Destaca que el
libelo de Reclamación de Ilegalidad interpuesto contiene
afirmaciones erróneas que lo sustentan, entre los que a continuación
indica: a) que el procedimiento se encuentra dirigido sólo respecto
de la persona natural; que ello no es así, porque consta de modo
indubitable en autos que los cargos formulados fueron dirigidos en
contra de la entidad denominada “Raimundo Serrado Parot, y en
contra de éste último, por la responsabilidad que pudiese
corresponderle en las actuaciones de la Corredora de su gerencia; que
ello es evidente de la lectura del Oficio Reservado Nº 212, y por
ende la afirmación que el procedimiento administrativo iniciado con
motivo de las irregularidades cometidas por la Corredora de bolsa
sólo afectarían a la persona natural de Tomás Serrano, no resiste
análisis; que establecido el hecho de que los cargos fueron
formulados tanto en contra de la Corredora Raimundo Serrano Mc
Auliffe como de su Gerente General don Tomás Serrano Parot, resulta
evidente que todos los clientes de la referida Corredora tienen
interés directo en el procedimiento administrativo iniciado por este
Servicio, dado que en éste se pretende determinar si los hechos que
generaron la pérdida de gran parte de los valores que tales clientes
entregaron para custodia, constituyen o no infracción a las leyes y
normas que regulan las actividades de los corredores de bolsa; b) que
hubo “infiltración de información a terceros, dado que el abogado
es uno de los clientes de la corredora – Luis Felipe Lanas Bunster
- aparece realizando comentarios sobre el oficio de cargos en el
diario La Segunda del día 25 de agosto de 2010, y afirma que ello
constituye una irregularidad producida en la investigación; que del
solo cotejo de las fechas señaladas, queda en evidencia que no hubo
filtración ni irregularidad alguna, ya que el oficio de cargos fue
dictado el día 29 de julio de 2010, y que el hecho de formularse
cargos en contra de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de bolsa
S.A. y de don Tomás Serrano Parot fue notificado a los clientes
denunciantes mediante Oficios Reservados fechados ese mismo día, a
fin de que puedan hacer valer su derecho de constituirse en
interesados en el procedimiento que se iniciaba mediante la dictación
del referido Oficio; c) Respecto de don Luis Felipe Lanas Bunster –
cliente de la Corredora- el hecho de haberse iniciado el
procedimiento administrativo a través de la formulación de cargos
le fue notificado mediante Oficio Reservado Nº 218 de 29 de julio de
2010. Cabe hacer presente que lo que se le notificó al Sr. Lanas fue
el hecho de haberse formulado cargos e iniciado el procedimiento
administrativo, pero no el contenido del Oficio Reservado Nº 212,
pues hasta esa fecha no había comparecido en calidad de tercero
interesado – ni podía hacerlo aún, en razón de que no se había
iniciado un procedimiento propiamente dicho que así lo permitiera;
d) el 20 de agosto de 2010, mediante presentación rolante a fojas
990, don Luis Felipe Lanas Bunster comparece como interesado en el
procedimiento administrativo, calidad que le es reconocida mediante
Oficio Reservado Nº 248 de fecha 23 de agosto de 2010, y a partir de
esa fecha, el Sr. Lanas tuvo el derecho reconocido y amparado por la
ley, de acceder al expediente administrativo, y por cierto, al Oficio
de formulación de cargos y su contenido; e) atendida la cronología
de los hechos precedentemente expuestos, queda en evidencia que los
comentarios que pudo haber realizado el abogado del Sr. Lanas en el
diario La Segunda de fecha 25 de agosto de 2010, no constituye
filtración de información que recabe de él, no es ni podría ser
responsabilidad de la Superintendencia; c) que hubo conocimiento de
la calidad que ostentan los señores Hederra y Orezzolli, dado que el
propio recurrente, en las páginas 22, 23 y 24 de su libelo, señala
que ellos habrían presionado a don Tomás Serrano para firmar
contratos para garantizar sus créditos; que en dicha afirmación el
recurrente reconoce expresamente que tiene conocimiento de la calidad
de mandatarios de las personas señaladas respecto de sociedades
clientes de la Corredora, y que se suscribieron contratos entre las
partes; que se encuentra agregado a fojas 766 de la investigación
administrativa un contrato de fecha 21 de enero de 2009, otorgado
ante el Notario de Santiago don Raúl Perry Pefaur, en el cual
comparece don Tomás Serrano Parot y los señores Hederra y
Orezzolli, en calidad de mandatarios de Inmobiliaria Maimónides
S.A.- sociedad cliente de la Corredora-, y en el cual se señala que
Raimundo Serrano Mc Auliffe declara adeudar a la referida
inmobiliaria, la suma de $195.220.674, por concepto de algunas
operaciones simultáneas o a plazo realizadas por la Corredora con
acciones de dicha sociedad, y que queda establecido que el recurrente
falta a la verdad al afirmar que desconocía la calidad de
mandatarios de alguna sociedad cliente de la Corredora que
ostentarían los señores Hederrra y Orezzolli, dado que se
encontraba en pleno conocimiento de ellos en virtud de contratos y
negociaciones anteriores al inicio del procedimiento administrativo;
f) que en relación con la afirmación que sobre la existencia
supuestos infiltrados, aceptados por la Superintendencia de Valores y
Seguros al negar su calidad de testigos; que aparece como errónea,
antojadiza y temeraria la afirmación de la recurrente a la negativa
de recibir sus testigos, toda vez que el organismo de control
resolvió fue desestimar una prueba inconducente, haciendo uso de la
facultad que le confiere el inciso final del artículo 35 de la Ley
Nº 19.880, y no guarda relación alguna con la comparecencia de
interesados en el procedimiento, sino sólo se refiere a una
diligencia específica de prueba, que fue desestimada por
inconducente, atendido el mérito de los cargos formulados; g) que
la afirmación en cuanto a haberse dictado resoluciones
extemporáneas; que tal afirmación resulta errónea, pues como ya se
señaló, el referido oficio se limita a poner en conocimiento la
agregación de antecedentes que legítimamente los interesados
ingresan al expediente, sin resolver ni pronunciarse sobre petición
de acceso alguna; que las disposiciones de la Ley Nº 20.285 no son
aplicables de modo alguno en esta materia, dado que los interesados
pueden acceder al expediente en virtud del derecho que expresamente
les confiere la ley, y no existe ni se ha recibido petición alguna
por parte de terceros que no tengan el carácter de interesados, en
orden a acceder al expediente por vía de la denominada Ley de
Transparencia.
En relación a la
reserva, que acusa incumplida, el reclamante invocó lo dispuesto en
el artículo 16 de la Ley Nº 19.880, en relación con el artículo
21 de la Ley Nº 20.285; que del primero de ellos queda en evidencia
en forma indubitable que el legislador ha pretendido que la regla
general sea la transparencia y publicidad de todos los actos de los
órganos del Estado, por lo que sólo excepcionalmente y por norma
expresa, alguno actos no tendrán ese carácter; que el artículo 21
parte del presupuesto de que terceros, que no tienen la calidad de
interesados en el procedimiento, presentan solicitud de acceso a tal
información la cual debe someterse a la tramitación que la propia
ley señala; que tales situaciones no se dan en la especie, pues,
como ya se señaló, el derecho de los interesados a comparecer,
tomar conocimiento y aportar antecedentes al procedimiento está
reconocido en forma expresa en los artículo 17 letras a) d) y f), 20
y 21 de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos – normativa expresa que regula la materia -, y por
ende no requieren tales interesados acceder a la información
pertinente haciendo uso de las disposiciones de la “Ley de
Transparencia”.
Que, dado lo
anterior, todas las afirmaciones y argumentos esgrimidos por el
recurrente respecto de una eventual ilegalidad basada en la no
observancia de la “Ley de Transparencia”, carecen de todo
sustento jurídico y deben ser por tanto desestimadas.
Que, por otra parte,
no existe un vicio de nulidad; que la circunstancia de haberse
rechazado la solicitud de invalidación mediante el Oficio impugnado,
no constituye de modo alguno ilegalidad o causal de nulidad; que
dicho acto administrativo fue dictado por la informante sometiendo su
acción a la Constitución y las leyes, actuando válidamente dentro
de su competencia y en la forma que prescribe la ley, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución
Política de la República y de las correspondientes normas de la Ley
Nº 19.880.
Que, el oficio
impugnado resuelve conforme a derecho una solicitud de invalidación
del todo improcedente presentada por el recurrente, al tenor de lo
dispuesto en la Ley Nº 19.880; que esta norma está orientada a
mantener el procedimiento y el acto administrativo, en términos
tales que la nulidad –o invalidación- sea una sanción
excepcional, y que sólo opera cuando los vicios de procedimiento no
han sido reparados o subsanados por la Administración.
Que ello responde a
la necesidad de conservación de los actos jurídicos como
característica de todo orden jurídico que debe garantizar la
permanencia y estabilidad de las relaciones creadas a su amparo,
dentro de los principios generales del Derecho; que implica que, en
cumplimiento de los fines del Derecho, deben conservarse ciertos
actos, aún cuando adolezcan de vicios reparables como el haber sido
dictados excediendo el plazo de referencia de seis meses señalado en
la ley.
Que en tal sentido
se ha pronunciado la Contraloría General de la República en su
Dictamen Nº 9.624 de 2005, al señalar: “En efecto, conforme a la
norma recién citada –que coincide además con la jurisprudencia
administrativa previa recaída en la materia- un vicio de
procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo,
sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y
genera perjuicio al interesado.”.
Que la doctrina
extranjera está conteste con la necesidad de conservar los actos
administrativos aún cuando pudiesen presentar algún vicio de
validez o de forma; y que así lo ha manifestado la tratadista
española Margarita Beladiez Rojo en su obra “Validez y Eficacia de
los Actos Administrativos” (Marcial Pons Editorial Jurídicas S.A.,
Madrid, 1994, páginas 41 a 47.)
Que lo anterior ha
sido recogido por la Ley Nº 19.880 como una manifestación expresa
del principio de no formalización del procedimiento administrativo,
contenido en el artículo 13 de la ley, en cuyos incisos 2º y 3º.
A su vez, el
artículo 56 del mismo estatuto faculta a la autoridad
correspondiente para ordenar la corrección de los vicios que
advierta en el procedimiento, incluso fijando plazos para dichos
efectos; y que el artículo 10 permite a los interesados alegar, en
todo momento, defectos de tramitación en el procedimiento.
Que, aún en el
evento improbable y errado que se estime que la falta de notificación
al investigado sobre la comparecencia de terceros interesados al
procedimiento administrativo constituya un “vicio del
procedimiento” – circunstancia que niega de plano, dado el
reconocimiento expreso que la ley hace respecto de estos interesados
- ello no constituye una causa de nulidad del procedimiento, dado que
ninguna disposición contempla la obligación o necesidad de
notificar la comparecencia que ya había sido conocida por el
reclamante; y que pretender otra cosa, resulta no sólo contrario a
la ley, sino además contrario al principio de no formalización del
procedimiento administrativo de la Ley Nº 19.880.
Que, entenderlo de
otro modo, implicaría que el reclamante se estaría aprovechando de
su propio dolo, desde que alega la nulidad de un procedimiento del
cual ha tomado parte y ha realizado diversas diligencias a favor de
sus intereses, como da cuenta el hecho de que el 27 de septiembre de
2010, día fijado para la audiencia testimonial pedida por la
defensa de los imputados de cargos, concurrió uno de los
representantes del Sr. Serrano en conjunto con un representante de
uno de los interesados en el procedimiento y cliente de la Corredora,
y firmó, junto a él, el acta en que se certificaba la no
realización de la prueba dada la no concurrencia de los testigos,
sin expresar ni oponerse a tal hecho, como así consta de la referida
acta; que lo mismo tuvo lugar al día siguiente, sin que en dicha
ocasión tampoco se dedujera oposición, objeción o prevención
alguna por la presencia de un representante de uno de los clientes de
la Corredora para la audiencia testimonial de ese día; que sólo el
29 de septiembre, la defensa representada por el Sr. Yuseff, se opuso
a la presencia del representante del interesado, solicitó la
suspensión de la audiencia testimonial y posteriormente presentó el
recurso de invalidación del procedimiento; que, conforme lo
expresado, es evidente que el 27 de septiembre de 2010, los
representantes del Sr. Serrano tomaron pleno conocimiento de la
concurrencia de al menos otro interesado en el procedimiento,
encontrándose, en todo caso y en consecuencia, tácitamente
notificados de ello al menos a partir de esa fecha al tenor del
artículo 47 de la Ley Nº 19.880; que, habiéndose ratificado dicha
situación al día siguiente, la oposición deducida el día 29 de
septiembre resultó extemporánea e improcedente, dada la
convalidación del recurrente del eventual vicio que alega en el
procedimiento.
Que, el Oficio
Reservado Nº 363 fue dictado en uso de las atribuciones que la
normativa da a la SVS, en el ámbito de su competencia y de acuerdo a
las normas de procedimiento a que se ve afecta su actividad, y
fundado en la debida ponderación de los antecedentes del proceso,
los cuales fueron los elementos de juicio que permitieron arribar a
las conclusiones contenidas en dicho acto.
TERCERO:
Que el objeto de la reclamación es la validez del Oficio Reservado
Nº 363, de 3 de noviembre de 2010, cuyo texto rola desde fs.16.
Dicho acto
administrativo se pronuncia sobre la petición de invalidación del
Oficio Reservado Nº 212, de 29 de julio de 2009; que la causa de
nulidad invocada por el peticionario fue la vulneración de derechos
al haber permitido la “SVS” la presencia de terceros y a la falta
de emplazamiento de este hecho al administrado, peticiones que forman
parte del reclamo de fs.2 y que discurren sobre la base de los mismos
fundamentos y argumentaciones que las contenidas en el aludido
reclamo.
Del mismo modo, el
Oficio cuestionado contiene los mismos fundamentos que las
argumentaciones contempladas en el informe de la “SVS”, a los que
se refiere el considerando precedente.
Por consiguiente,
corresponderá a esta Corte, revisar la legalidad y pertinencia de la
actuación de la “SVS” en la dictación del Oficio Reservado Nº
363;
CUARTO:
Que, en relación con afirmación reiteradamente contenida en el
libelo de reclamo, en cuando a que el procedimiento incoado en contra
de Tomás Serrano Parot lo habría sido en carácter de persona
natural, prescindiendo de la función que el representado desempeñaba
en una institución fiscalizada.
De la respuesta de
la “SVS” y del contenido de la decisión que motiva el reclamo y
del informe de esta misma repartición, se concluye que la
investigación administrativa incoada contra el Sr. Serrano Parot lo
ha sido en su calidad de gerente general y de representante legal de
una sociedad anónima que giraba bajo la razón social de Raimundo
Serrano Mac Auliffe Corredores de Bolsa S.A., sujeta a la
fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros y a las
normas de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, por lo que le
es aplicable lo dispuesto en el artículo 55 inciso segundo de la
referida ley en cuanto a la responsabilidad infraccional y penal de
las personas jurídicas, y que tal investigación se inició por
denuncia de Luis Felipe Lanas Bunster.
QUINTO:
Que, del mismo modo, cabe rechazar lo afirmado en cuanto a que la
Superintendencia habría vulnerado la obligación de reserva, toda
vez que de las solas afirmaciones contenidas en el libelo de reclamo
aparece con claridad que los hechos considerados lesivos son
atribuidos a otras personas que no revisten la calidad de
funcionarios de la institución cuyas resoluciones se reclaman.
Por otra parte, el
supuesto perjuicio, de existir, no puede ser investigado por esta
vía, ya que esta Corte, en este especial arbitrio, carece de
competencia para fijar responsabilidades entre particulares.
SEXTO:
Que, sabido es que en un procedimiento pueden participar no solamente
las partes, sino que también los terceros interesados, en la medida
que invoquen un interés actual en los resultados del mismo.
En el procedimiento
administrativo regulado por la Ley Nº 19.880, para la intervención
de terceros se emplea la locución genérica de “interesados”,
sea que se trate de partes directas o de terceros interesados (Arts.
6º, 10º, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 30, 31, 32, 34,
35, 36, 39, 41 a 47, 50, 52, , a 57, 60, y 62 a 64) entendiendo por
estos a quienes no siendo parte en el expediente tienen interés
actual en sus resultados.
Asimismo y con mayor
precisión, el artículo 18, inciso primero de la Ley Nº 19.880
indica que: “el procedimiento administrativo es una sucesión de
actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración
y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal” (Artículo 18, inc.1º).
Por su parte, el
artículo 21 del mismo cuerpo legal, al definir a los interesados
señala como tales a quienes lo promuevan como titulares de derechos
o intereses individuales o colectivos; a los que, sin haber iniciado
el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por
la decisión que en el mismo se adopte; y a, a aquéllos cuyos
intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por
la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva.
A
su vez, en el procedimiento administrativo sancionatorio, al tenor de
lo previsto en el artículo 20 del Código Penal, resulta evidente
que las partes son la Administración – que ejerce su función de
inspección y control – y el administrado o fiscalizado – quien,
al ingresar a una determinada actividad económica, somete sus
actuaciones a la respectiva autoridad -, siendo los demás terceros,
interesados o no. Estos últimos no necesariamente actúan en el
procedimiento, ya que carecen de interpromoviendo
el inicio del proedimiento sancionatorioa que carecen de inters deml
Art. 20 del Ceros no se individualizan como talés.
SÉPTIMO:
Que, en el caso que se analiza, los terceros que han participado en
el procedimiento no son terceros ajenos al conflicto, sino que
supuestamente perjudicados por las actuaciones u omisiones que el
representante legal de la entidad fiscalizada e investigada reconoció
haber efectuado – faltantes de custodias -, cosa, por otra parte,
que no fue desmentida por los recurrentes.
En efecto, en la
respuesta al reclamo, la ”SVS” ha afirmado que la investigación
se inició por denuncia de Luis Felipe Lanas Bunster, para lo cual
fue acompañada certificación de fojas 1218 y 1219 del expediente
administrativo, en la cual consta que a las audiencias de 27 y 28 de
septiembre de 2010, comparecieron los abogados del afectado y del
tercero interesado, sin existir reclamo u objeción al respecto; que
obraba en el expediente administrativo copia del contrato de 21 de
enero de 2009 otorgado ante el Notario de Santiago don Raúl Perry
Pefaur, en el que comparece don Tomás Serrano Parot y los señores
Hederra y Orezzolli en representación de Sociedad Inmobiliaria
Maimónides S.A. en su calidad de clientes de la corredora, de fs.
779 y siguientes del procedimiento administrativo; declaración de 8
de julio de 2009, prestada por don Daniel Orezzolli Bozzalla ante la
Superintendencia de Valores y Seguros, donde consta su calidad de
cliente de Raimundo Serrano Mc Aullife Corredores de Bolsa S.A., de
fs. 163 a 168 del expediente administrativo, y presentación de 5 de
agosto de 2010, mediante la cual comparece don Daniel Orezzolli
Bozzalla como interesado en el procedimiento administrativo, y otorga
mandato en la forma dispuesta en el artículo 22 de la Ley Nº
19.880, de fs. 863 de los autos administrativos.
Sobre la base de lo
anterior es que resulta incuestionable que las personas antes
indicadas revestían la calidad de “interesados”, en los términos
previstos en los numerales 1º (para el caso del Sr. Lanas Bunster) y
2º y 3º (para el Sr. Orizolli y para Inmobiliaria Maimónides, en
calidad de acreedores respectivamente) del referido artículo 21 de
la Ley Nº 19.880, lo que, por otra parte, no ha sido cuestionado
por la reclamante.
OCTAVO:
Que,
los recurrentes sostienen que la Superintendencia ha infringido el
artículo 20 de la Ley Nº 20.285.
Sin embargo, en el
caso sub lite, consta que los terceros interesados – o interesados
en el concepto de la Ley Nº 19.880 -, no han solicitado el acceso a
la información ni la han recibido, sino que han participado
activamente en el curso de la investigación, como interesados
directos en los resultados de la investigación.
Así las cosas,
resulta improcedente aplicar las normas de la Ley de Transparencia
para un caso como el que nos ocupa, desde el momento que los terceros
que han comparecido en el expediente administrativo, no son extraños
al conflicto ni a la investigación, sino que son interesados en el
resultado del esclarecimiento de los hechos, en su carácter de
afectados por el mismo.
Lo anterior, más
aun cuando el representante legal de la Corredora ha reconocido –
sin objeción - los faltantes de custodias.
NOVENO:
Que,
para que exista infracción al debido proceso es indispensable que el
afectado no se haya encontrado en situación de conocer el contenido
del expediente o se le haya impedido actuar o accionar dentro de él.
Para que exista un
vicio de legalidad en el procedimiento, por infracción al debido
procedimiento, debe acreditarse que los recurrentes no tuvieron
acceso a la investigación o que ella les fue negada, y que en tal
situación, se habrían visto en indefensión para el legítimo
ejercicio de sus derechos.
Nada de ello ha
ocurrido, más aún, aparece de los antecedentes que los apoderados
del reclamante fueron debidamente notificados y que desde que se
inició la investigación, no se apersonaron en ninguna etapa de la
tramitación del expediente administrativo.
DÉCIMO:
Que, de lo razonado se desprende que la Superintendencia de Valores y
Seguros no ha actuado al margen de la ley o contrariando sus
disposiciones, sino que se ha limitado a recibir la información de
terceros y a aceptarlos como interesados en la tramitación del
procedimiento.
Por tal razón, las
actuaciones realizadas no son nulas ni ilegales.
B.
En
cuanto a os autos acumulados Rol Nº 3.010 - 2011
UNDÉCIMO:
Que a fs. 442 de estos autos, el abogado Arturo Yuseff Rivers, en
representación de TOMÁS
SERRANO PAROT,
deduce reclamo de ilegalidad contra de la resolución exenta Nº 254
de 2011, pronunciada por la SVS, solicitando que se deje sin efecto
la sanción establecida en su contra, por las razones siguiente:
- En relación al Procedimiento iniciado mediante oficio Nº 212.
Que
con fecha 29 de julio de 2010, mediante Oficio Reservado Nº 212, se
inició un procedimiento administrativo en virtud del que se le
imputaron a Tomás Serrano Parot los siguientes cargos: a)
uso indebido de custodia, sancionado en el artículo 60 letra i) de
la ley Nº 18.045, al haber enajenado valores bajo custodia de
clientes de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A., en
adelante Corredora, en beneficio propio o
escrituras pportante señlar que los instrumentosontra de la
Corredora y las empresas relacionadas.
or
escritura p demto de exo
de terceros, sin autorización de sus dueños; b)
alteración de registros de la Corredora, impidiendo o dificultando
con ello la fiscalización de la Superintendencia, sancionado en el
artículo 60 letra j) de la ley Nº 18.045, como así también
infracción al artículo 57 del Reglamento de la Bolsa de Comercio de
Santiago, al haber eliminado del registro de custodia de la Corredora
a clientes, en razón de supuestos acuerdos con Serrano no
acreditados; c)
efectuar
transacciones ficticias de valores, sancionado en el artículo 53 de
la ley Nº 18.045, por haber realizado operaciones registradas como
simultáneas por la Corredora, que no se realizaron conforme a las
normas del sistema bursátil; d)
entrega de información falsa a la SVS, sancionada en el artículo 59
letra a) de la ley Nº 18.045, al no haber incorporado dentro de las
cifras de “Cuenta por pagar a persona y empresas relacionadas”
diversos acuerdos y contratos de pago por subrogación asumidos por
distinta personas a favor de la “Corredora” y por haber brindado
información falsa respecto de la existencia de custodias que no era
tal.
Que,
el 12 de agosto de 2010, la reclamante presentó sus descargos,
solicitando que ellas debían ser desestimadas; que, con
posterioridad, dentro de la misma investigación, mediante Oficio
Reservado Nº 442, de 13 de diciembre de 2010, procedimiento
administrativo en contra de Ernesto De Val Gutiérrez y Jorge
Fuenzalida Barraza y se procedió a ampliar y complementar los cargos
en contra del Sr. Serrano en los siguientes términos: a)
Uso de custodia en carácter de permanente, ampliando la cantidad de
instrumentos y personas afectadas, no contempladas mediante en el
Oficio Reservado Nº 212, y b)
En este mismo sentido, recalificando el delito de realización de
operaciones simultáneas conforme al artículo 53 inciso primero.
Que,
sin perjuicio de la confusión respecto al sentido en que algunos
ilícitos fueron recalificados y complementados, su representado
presentó descargos el 28 de diciembre de 2010.
b)
Infracción
a las normas que regulan la forma en que deben ser notificadas las
resoluciones dictadas por la autoridad administrativa, en especial,
infracción a lo establecido en el artículo 36 del DL Nº 3538.
Que
sobre este punto, alegó ilegalidad respecto de la forma de
notificación de la resolución impugnada en el procedimiento que
habría culminado con la dictación de la resolución Exenta Nº 254
de 29 de abril de 2011, por la que se aplican las sanciones ya
descritas a su representado.
Alega
que la misma resolución nunca les fue legalmente comunicada, pues se
limitó a llegar a su domicilio, a través de un supuesto funcionario
de la SVS, que no se identificó, quien hizo entrega de un sobre con
el estampado de “por mano”, el cual contenía copia de referida
resolución, recién el 2 de mayo de 2011.
Que
la omisión ocasiona un grave perjuicio, pues al momento de deducir
el presente recurso, su parte se encontraba en indefensión jurídica,
careciendo por completo de certeza en cuanto a la efectividad de su
notificación.
c)
Infracción del artículo 16 inciso 2º de la Ley 19.880, en relación
con el artículo 21 de la Ley 20.285, cuyo incumplimiento ha
ocasionado grave perjuicio a este recurrente.
Que,
de manera subsidiaria, interpuso reclamo de ilegalidad por los actos
que señala por causar perjuicio a su representado.
Indica
que, se encontraba en tramitación un recurso de ilegalidad ante la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6.849 - 2010,
en contra del procedimiento administrativo iniciado mediante Oficio
Reservado Nº 212-2010; que dentro de la serie de irregularidades que
han acompañado la investigación, una de las más graves dice
relación con la infracción al carácter de reservado o secreto del
procedimiento y la falta de un debido emplazamiento.
A
continuación reitera su reproche en los mismos términos del reclamo
al que se ha acumulado el presente, en lo relativo a la infracción
al deber de reserva.
Agrega
que el 27 de septiembre de 2010, rindiendo prueba testimonial, su
parte se enteró de la comparecencia de terceros señores Mauricio
Hederra Pinto y Daniel Orezzolli Bozzalla, quienes aseguraron ser
mandatarios de alguna sociedad interesada; que de este hecho se
reiteró con el 29 de septiembre; que a esos acontecimientos su
parte se opuso oportunamente, alegando que estas terceras personas no
tenían legitimación para intervenir en el mismo, atendido el
carácter reservado del procedimiento.
Arguye
que el artículo 20 de la Ley Nº 20.285, regula la forma a través
de la cual una persona puede tener “acceso a una información”
determinada y a este efecto acusa incumplimiento del procedimiento
que dicho estatuto contempla por lo que se vio obligado a deducir el
correspondiente recurso de ilegalidad.
Que
el último punto dice relación con la falta de interés reconocido
por el legislador que tienen estas personas para requerir su
intervención en el procedimiento; que el proceso administrativo por
el cual se investiga, tiene por objeto censurar o aplicar una multa a
beneficio fiscal, y que la multa en cuestión en ningún caso tiene
una finalidad indemnizatoria ni beneficiará intereses diversos que
el del Fisco.
Que
las personas que han intervenido irregularmente en esta
investigación, serían clientes de la Corredora Raimundo Serano
McAulliffe, sociedad declarada en quiebra; que su representado es
acusado mediante Oficio Reservado en cuanto a persona natural y no en
representación de la “Corredora”; que es del todo lógico
concluir que la multa que finalmente se aplique empecerá a la masa
de acreedores; y que sólo cabría concluir que estas personas velan
por los intereses de Fisco, lo cual resulta del todo ilógico; que la
intervención de estos terceros contraría a las normas ya citadas, y
la falta de un debido emplazamiento conforme al artículo 20 de la
ley 20.285, han ocasionado enorme perjuicio a su representado porque
se le ha desacreditado públicamente.
d)
Infracción
a la ley en relación a los plazos que tiene la “SVS” para
desarrollar la investigación y concluirla, en especial, infracción
a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República:
artículos 2, 23, 27 de la ley 19.880, ocasionando perjuicio a esta
parte.
Que,
en subsidio a la causal anterior, dedujo reclamo de ilegalidad por
haber transcurrido el plazo de investigación; que como se señaló,
mediante Oficio Reservado Nº 442, se recalificaron y ampliaron los
cargos de investigación iniciada por Oficio Reservado Nº 212; que,
en cuanto a la ampliación, se inició investigación en contra de
Ernesto de Val Gutiérrez y Jorge Fuenzalida Barraza; que, como
consecuencia de esta resolución, y en ejercicio de los derechos que
le caben a estas personas, fue solicitada la apertura de un término
probatorio por don Ernesto De Val Gutiérrez, el cual mediante Oficio
Reservado Nº 035 fue concedido resolviendo así mismo la ampliación
del procedimiento en los términos ya señalados por el plazo de
hasta tres meses; que esta ampliación es del todo ilegal y
arbitraria y ello se alegó oportunamente mediante recurso de
reposición, el cual fue rechazado por la “SVS” sin dar razón de
tal determinación; que el artículo 6º de la Constitución Política
de la República, se refieren a las forma en que deben actuar los
órganos del Estado, debiendo someter su acción a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella; y que el artículo 7 por su
parte, señala que todo acto en contravención a las competencias y
formas que prescribe la ley, es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale; que el artículo 27
de la ley 19.880, establece que “salvo caso fortuito o fuerza
mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses,
desde su iniciación hasta la fecha en que emita la decisión final”;
que el legislador ha establecido un plazo fatal dentro del cual debe
desarrollarse la investigación del procedimiento administrativo; y
que este plazo es de 6 meses según lo dispone la ley; que dicho
término no es absoluto, ya que se contempla como excepción la
configuración de una causal de caso fortuito; que de la lectura de
esta disposición, y en concordancia a lo establecido en la historia
fidedigna de la ley, el legislador quiso fijar un espacio de tiempo
acotado para que el órgano administrativo ejerciera sus potestades
jurisdiccionales; que el objetivo perseguido por el legislador con el
artículo 27 de la ley o la creación del “silencio
administrativo”, no es otro que poner término a la falta de
certeza que generaba para los administrados, en consideración a que
existían muchos procedimientos que no tenían plazos para llegar al
acto final del órgano administrativo, donde el incumplimiento de los
plazos no tenía otro efecto que el de generar medidas correctivas y
sancionatorias, pero que no afectaban la validez de la ejecución
extemporánea porque en la actuación de la Administración estaba
involucrado el interés de la comunidad, el bien colectivo; que el
razonamiento cobra fuerza si además se considera la naturaleza de
las normas administrativas, las cuales por ser de orden público, no
están expuestas a las convenciones que puedan pactar los interesados
para alterar los plazos establecidos por el legislador; que el
carácter fatal y perentorio del plazo establecido en el artículo
27, también se desprende de la causal excepcional por la cual tiene
cabida una ampliación del procedimiento conforme a la ley; que el
caso fortuito o fuerza mayor es definido en el artículo 45 del
Código Civil como “aquel imprevisto a que no es posible resistir”;
que la doctrina es conteste en establecer que, para la configuración
del caso fortuito o fuerza mayor, es necesario que el hecho sea
inimputable, imprevisto e irresistible; que al respecto, es necesario
analizar el elemento de “imprevisibilidad”; que reviste esta
calidad el hecho que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre
normal, no sea dable esperar su ocurrencia y que no haya ninguna
razón esencial para creer en su realización; que la Corte Suprema
ha resuelto, refiriéndose al caso fortuito, que “en la esencia de
dicho concepto, se halla la imprevisibilidad y la irresistibilidad a
que se ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor.
Es decir, una contingencia no posible de advertir o vislumbrar y a la
que no puede oponerse el agente, que no puede ser contrariada o
rechazada por éste.” (Rol Nº 847-2005).
Que
la Superintendencia funda la prórroga del procedimiento
administrativo en la resolución impugnada, en razón de “Tales
diligencias”, refiriéndose con ello a la fase probatoria concedida
a solicitud de don Ernesto de Val Gutiérrez, la cual tendría
término con posterioridad al día fatal en que acaba el
procedimiento de conformidad al artículo 27 de la ley 19.880, esto
es, el 29 de enero del presente año; que es preciso por tanto
analizar si la realización de un término probatorio, como nueva
diligencia decretada en el este procedimiento, se subsume dentro de
la hipótesis de caso fortuito; que la ampliación de cargos a dos
personas distintas de su representado el 13 de diciembre de 2010, así
como también la ampliación de cargos que recayó sobre don Tomás
Serrano con la misma fecha, fueron la causa del actual término
probatorio que se está desarrollando; que el hecho de efectuar estos
nuevos descargos a 33 días hábiles antes del término de
procedimiento, hace previsible representarse el inconveniente ante el
cual hoy nos enfrentamos; que efectivamente, la Superintendencia se
encontraba en condiciones de calcular la realización y ocurrencia de
estas consecuencias, que hoy la llevan a prorrogar contra ley un
proceso próximo a vencer; que no cabe sino concluir que en la
especie no se configura la fuerza mayor o caso fortuito requerido por
el legislador, para justificar la ampliación de este plazo fatal;
que la extensión en un espacio de tiempo no superior a tres meses
resuelto por la SVS, permite a su parte pensar que la
Superintendencia ha utilizado como fundamento a la prórroga, aquello
establecido en el artículo 26 de la ley cuando afirma que: “La
Administración, salvo disposición en contrario, podrá conceder, de
oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los
plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las
circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de
tercero. Tanto la petición de los interesados como la decisión
sobre la ampliación, deberán producirse, en todo caso, antes del
vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser
objeto de ampliación un plazo ya vencido”; que, sin embargo, a
juicio del reclamante, dicha disposición no resulta aplicable al
plazo establecido en el artículo 27; que ello se debe a que esta
última disposición es de carácter especial en cuanto a las
causales que permitirían extender el tiempo del proceso, por tanto
su aplicación es de naturaleza más restrictiva a lo dispuesto en el
artículo 26, el cual establece como requisito para la ampliación
del plazo, “la existencia de circunstancias que lo aconsejen y que
con ello no se perjudique derechos de terceros”; y que, en seguida,
la extensión del tiempo contemplado en el artículo 26 mira más
bien a “actos trámites” que van a fundar o preparar el acto
terminal y no al plazo para emitir la decisión final, como ha
ocurrido en la especie.
Con
todo lo señalado, el reclamante concluye que la “SVS” infringió
el principio de legalidad en términos materiales y formales toda vez
que amplió un plazo legal en beneficio de personas respecto de las
cuales perfectamente podría haber iniciado una investigación aparte
y en forma separada o podría haber abierto esta investigación con
la debida antelación y no 33 días antes de que venciera el plazo de
6 meses.
e)
Infracción a las normas que regulan la forma en que debe ser
desarrollada la investigación por parte de órgano fiscalizador,
artículo 18 ley Nº 18.990, artículo 2 y 58 de la ley Nº 18.045,
artículo 2.3 y demás normas aplicables del DL Nº 3538.
Que,
en subsidio de la causal anterior, sostiene que ha habido una serie
de irregularidades que se desprenden del Oficio Reservado Nº 442 que
amplía y complementa cargos y del Oficio Nº 254 de 2011 que aplica
sanciones a su representado, en relación a la incorporación de
antecedentes y documentos – que a juicio de la “SVS” han sido
determinantes para la configuración de cargos -, por terceros cuya
legitimidad para actuar en la investigación está siendo
cuestionada; que el Oficio Reservado Nº 442, tanto en su Capítulo
I, “Respecto de las operaciones detectadas y los ilícitos
presuntamente cometidos” como en el Capítulo II, “Respecto de
los sujetos implicados en los hechos”, ha utilizado como
antecedentes, documentos presentados por terceros cuya intervención
en el proceso es contraria a ley como se ha señalado
precedentemente; que el oficio señala que el informe pericial
acompañado en el proceso “por presentación de un interesado en
autos”, “aporta antecedentes auténticos, respaldados y
plausibles en cuanto a la existencia de operaciones simultáneas de
compra y venta de acciones”; que frases como éstas se repiten en
la reformulación de cargos, bajo términos como “la investigación
del Ministerio Público lo recibió” adjuntando a los autos por un
interesado en el procedimiento”; que, cabe discutir la calidad en
que estos terceros intervienen en este procedimiento y su legitimidad
para aportar antecedentes a la SVS; que al respecto, la “SVS”
resolvió con fecha 03 de noviembre de 2010, que estas personas
interesadas cabían dentro de los supuestos regulados en el artículo
21 de la ley 19.880, argumentando para ello principalmente lo
siguiente: a) los terceros serían clientes de la Corredora Raimundo
Serrano McAulliffe; b) el Síndico de Quiebra de la Corredora,
estaría interesado, por cuanto representa a los derechos del fallido
en cuanto puedan afectar a la masa “lo cual necesariamente da
cuenta de su vinculación al procedimiento administrativo, dados los
efectos que el mismo puede provocar a la masa”, c) que la multa que
aplicará la SVS, depende de la gravedad de los hechos, d) que “dicho
interés, surge además en razón de la relevancia que el resultado
del procedimiento administrativo sancionatorio pude implicar para
ellos en la búsqueda del resarcimiento de los perjuicios sufridos”,
e) que no era procedente informar a esta parte investigada de tal
intromisión, “por el derecho que les asiste para concurrir a la
Superintendencia a ver el expediente y hacerse de los elementos
probatorios que en el mismo se han incorporado como sustento de los
hechos que se les atribuyen y justifican los reproches
administrativos”, y f) Por último, afirma que el hecho de no haber
reclamado de los vicios con anterioridad, implica una “convalidación
del recurrente del eventual vicio que alega”.
Que,
de conformidad a lo dispuesto en la norma citada pueden existir
terceros interesados; que en el actual procedimiento no existen
personas que puedan tener intereses individuales o colectivos, toda
vez que la finalidad de la investigación es la aplicación de
sanciones de carácter administrativo a beneficio fiscal; que esto
descarta de la misma forma eventuales derechos que podrían tener
estos acreedores de la “Corredora”; y que la naturaleza jurídica
diversa de las sanciones que persigue la autoridad administrativa, no
resultan relevantes ni tampoco inciden en la obtención de
indemnizaciones pecuniarias ni el establecimiento de
responsabilidades penales; que, si existen terceras personas que
intervienen de manera irregular en el procedimiento, esta ilegalidad
se extiende a los documentos y antecedentes que pudieran aportar a la
investigación; que a ello debe sumarse el hecho que la SVS, ha
infringido el principio de imparcialidad, consagrado en el artículo
7 de la ley 19.880, toda vez que califica de “respaldados y
plausibles”, antecedentes acompañados por un supuesto interesado,
atribuyendo calificativos a documentos del todo atentatorios a la
debida imparcialidad que debe regir el procedimiento.
Agrega
que hubo infracción a normas relativas a la forma en que debe la
autoridad administrativa llevar adelante una investigación; que el
Oficio Reservado Nº 442, funda la ampliación y complementación, en
antecedentes allegados al procedimiento administrativo por parte de
terceros, los cuales se remiten principalmente a documentos
elaborados a propósito de la investigación penal seguida por el
Ministerio Público de la Fiscalía Centro Norte; y que, en lo
referido a los ´”sujetos implicados”, funda la formulación de
cargos en “declaraciones hechas llegar a este Organismo por un
interesado en el procedimiento”, prestadas por los señores Luis
Núñez Sepúlveda, Tomás Serrano Parot y Jorge Fuenzalida Barraza
ante el Ministerio Público”; que, en ningún párrafo menciona
diligencias de investigación realizadas a solicitud de la misma SVS,
sino que se remite a la investigación del Ministerio Público,
señalando incluso que un funcionario de la “SVS” concurrió a la
audiencia de reformalización realizada con fecha el 22 de noviembre
de 2010 ante el 7º juzgado de garantía; que estos antecedentes
permiten en conclusión, cuestionar la naturaleza de la investigación
llevada a cabo por la SVS; que el Artículo18 de la Ley Nº 19.880
define el procedimiento administrativo como “una sucesión de actos
trámite vinculados entre sí, emanados de la administración, o de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal”; que, a su vez, el artículo 34 de la
misma ley, señala la forma de comprobación de datos; y que los
actos de instrucción deben ser realizados de oficio por el órgano
que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de terceros
de proponer actuaciones.
Lo
anterior, en su concepto, permite concluir al reclamante que la “SVS”
no realizó los actos necesarios para determinar, conocer y comprobar
los cargos que formuló por este acto administrativo; que la “SVS”
infringió las normas establecidas para investigar y llevar adelante
una adecuada fiscalización, toda vez que a la fecha el organismo se
limitó a recopilar antecedentes de otros procesos investigativos;
que esta actitud pasiva, es del todo insuficiente y atentatoria
contra los derechos de las personas investigadas, ya que los cargos
formulados se sustentan en actos de instrucción sin sujeción a lo
dispuesto por la ley 19.880; que esa actitud pasiva de la SVS,
permite razonablemente dudar de la debida imparcialidad con la cual
se llevó a cabo el procedimiento; que es evidente que faltan
diligencias decretadas por esta autoridad, que reflejen la
objetividad necesaria para establecer los hechos y la participación
en los hechos; que el procedimiento en cuestión, ha sido más bien
formal, ya que está fundado en otros procesos y antecedentes
aportados por terceros ajenos al mismo; que ello debilita el
establecimiento de los hechos ilícitos y la participación que en
ellos cabe a su representado; que de ese modo la investigación
infringe los arts. 4 y 16 de la Ley Nº 19.880 y vulnera las
garantías de justo proceso y de procedimiento racional y justo del
Artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Constitución Política de 1980;
que la mayoría de los antecedentes y medios de prueba referidos, no
se sostienen en sí mismo; que todos ellos desde un informe pericial
hasta las copias de la investigación del Ministerio Público,
aparecen aportados por terceros, que no se identificaron
oportunamente; que esta falta de rigurosidad en la realización del
los actos de instrucción, permite llevar a la conclusión que la
resolución que aplica sanciones a su representado, está fundada en
un procedimiento ilegal, que carece de su esencia sumarial.
Y,
para terminar, pide que se declare la ilegalidad de la resolución
exenta Nº 254, de 19 de abril de 2011, y la nulidad del Oficio
Reservado Nº 212, de 29 de julio de 2010 y el Oficio Nº 442, de 13
de diciembre del mismo año, dejando sin efecto las sanciones
aplicadas en la resolución exenta que impugna y “de todos los
otros antecedentes referidos al mismo” o lo que este Tribunal
determine.
DUODÉCIMO:
Que, a fs. 483, la Superintendencia de Valores y Seguros pide el
rechazo del reclamo de ilegalidad, con costas, sosteniendo para ello
que el 15 de mayo de 2009, la Superintendencia tomó conocimiento de
una denuncia presentada al Ministerio Público en contra de don Tomás
Serrano Parot, director y gerente general de Raimundo Serrano Mc
Auliffe Corredores de Bolsa S.A., interpuesta por el cliente de la
Corredora de Bolsa, don Luis Lanas Bunster, por la cual denunció el
uso, sin su autorización, de acciones de su propiedad mantenidas en
la custodia de tal intermediario; que el 17 de Mayo de 2009, se
efectuó una reunión con el gerente general de la Corredora, en que
reconoció la existencia de faltantes de custodia de diversos
clientes de la Corredora; que mediante Resolución Exenta Nº 286 de
18 de Mayo de 2009, procedió a decretar la suspensión de las
operaciones de este intermediario; que, de la recopilación de
antecedentes realizada por la Superintendencia a partir de la
denuncia del Sr. Lanas, se estableció que los faltantes de custodia
de los clientes analizados se produjeron, principalmente con motivo
de la enajenación por parte de la Corredora, de acciones de
propiedad de sus clientes, a través de Accent Trading, sociedad
constituida en las Islas Vírgenes Británicas y adquirida por el Sr.
Serrano Parot, quien con el acuerdo de los directores sancionados,
daba las órdenes por dicha sociedad, instruyendo la venta de las
acciones, el retiro y la distribución de los dineros producto de
éstas; que esto fue reconocido por el Sr. Serrano en declaración
presentada ante ese Organismo, en la cual además, reconoció los
faltantes de custodia; que los faltantes de custodia se vinculan,
asimismo, (conforme fue incorporado a los autos administrativos en la
ampliación de cargos al tenor de lo que se expresará más adelante)
con operaciones de sociedad Los Choros Power & Gas S.A.,
representada por el Sr. Ernesto De Val Gutiérrez – director de la
Corredora y también sancionado-, a través de Banchile Corredores de
Bolsa, la cual en el período investigado efectuó transferencias de
fondos a la cuenta de Serrano que se relacionan directamente con el
pago de facturas de ventas y de dividendos, que ellos fueron
depositados por concepto de enajenaciones de acciones
correspondientes a ingresos de custodias que provienen de traspasos
de acciones efectuados desde Serrano a Los Choros, que se usaron para
enterar garantías o efectuar operaciones simultáneas; que, según
el acta de declaración tomada al gerente general de la Corredora por
funcionarios de la Superintendencia, el 20 de mayo de 2009, él
reconoció documentos que daban cuenta de un faltante de custodia de
$7.111.281.579; que, con posterioridad, el intermediario proporcionó
una nueva cuadratura, en la cual se aprecia un faltante de custodia
de clientes de $7.569.890.021, de los cuales $7.235.267.271
corresponden a clientes no relacionados; que reconoció que tales
hechos eran conocidos y fueron consentidos por los directores de la
Corredora, lo que fue en el mismo sentido ratificado ante el
Ministerio Público tanto por él como por el Sr. Jorge Fuenzalida
Barraza – el otro director sancionado y por ejecutivos de la
Corredora; que, del levantamiento de información previa efectuado
por la Superintendencia y la Bolsa de Comercio de Santiago – BCS -,
se estableció, mediante una circularización realizada a clientes de
la Corredora, que 18 de ellos – que figuraban con saldo 0 en los
registros de la Corredora - respondieron que sí mantenían títulos
en custodia en el intermediario o simultáneas vigentes, y no saldo
cero, como informaba la Corredora; que respecto de la mayoría de
estos clientes, el gerente general de Serrano manifestó que fueron
eliminados de los registros por tener convenios de pago vigentes con
ellos, los que sin embargo, no fueron exhibidos ni hechos llegar a
ese Organismo, situación que además fue desmentida por tales
clientes; que, de la circularización realizada a emisores, al
Depósito Central de Valores, a las Bolsas de Valores y
Administradoras de Fondos, se estableció que la Corredora tenía
una custodia valorizada al 11 de junio de 2009, ascendente tan sólo
a $ 411.654.067, cifra sustancialmente inferior a los $1.244.259.134
que el Sr. Serrano dijo tener ante la Superintendencia; que, a partir
de la información obtenida en respuesta a dicho Oficio Circular y de
las respuestas de los clientes al proceso de circularización, se
determinó que existía un monto en custodia de terceros
(relacionados y no relacionados) de $12.351.986.848, valorizado al 11
de junio de 2009 y un déficit de custodia de terceros de
$11.940.332.781; que los faltantes de custodia así establecidos,
según los registros de la Corredora, se explican por la realización
de diversas operaciones a través de sociedades relacionadas a
Serrano, tales como ventas a término, simultáneas y/o ingresos de
garantías a las Bolsas, en acciones que dichas sociedades no tenían
y que, en la práctica la Corredora cubría utilizando acciones
mantenidas en custodia de sus clientes; que, de la revisión
efectuada a la Corredora y de los antecedentes hechos llegar a la
Superintendencia por la Bolsa de Comercio de Santiago, se constató
la existencia de ciertas operaciones que si bien se encontraban
registradas en Serrano como compra de acciones o como operaciones
simultáneas, facturadas como tales a los clientes, éstas no se
realizaron o no cumplieron con los requerimientos exigidos por los
sistemas bursátiles vigentes; y que no correspondieron más que a
meras anotaciones registrales de la Corredora, sin transacciones
reales en el Mercado de Valores que las respaldaran; que las
operaciones registradas como simultáneas, fueron detectadas una
serie de escrituras públicas por las cuales sociedades relacionadas
a Serrano suscribieron actos por los que reconocían deudas de la
Corredora con determinados clientes a raíz de la anticipación de
aquellas supuestas operaciones simultáneas y se comprometían a
pagarlas en los términos fijados al efecto, subrogándose de las
respectivas acreencias; que, se pudo establecer en función de los
acuerdos y contratos de pago con subrogación mencionados
anteriormente, que los estados financieros de la Corredora
correspondientes a marzo de 2009, no incorporaron entre las cifras
presentadas en “Cuentas por pagar a Personas y Empresas
Relacionadas”, las cuentas por pagar en virtud de las cuales, las
sociedades Serrano Consultores Ltda., Serrano Consultores S.A., el
Sr. Tomás Serrano Parot, miembros de su familia y el Sr. Jorge
Fuenzalida Barraza, entre otros se subrogaron de las deudas de la
Corredora, generadas por la anticipación de la supuestas operaciones
simultáneas; que, en los estados financieros de la Corredora al 31
de diciembre de 2008 y al 31 de marzo de 2009, se informó la
custodia de los clientes en las respectivas Notas Explicativas, no
obstante que los instrumentos que la componían habían sido
sustraídos de tal custodia y generados los faltantes de acciones;
que en la letra d) de la Nota Nº 21 de los estados financieros al
31 de diciembre de 2008, se informa que la custodia correspondiente a
la renta variable mantenida por la Corredora en el Depósito Central
de Valores – DCV - corresponde a un 99,34% de los instrumentos que
Serrano decía haber tenido, en circunstancias que dado el uso de
dicha custodia, tal porcentaje representaba tan sólo un 0,868%; y
que en la nota Explicativa Nº 21 letra d) de los estados financieros
al 31 de marzo de 2009, por su parte, si bien se informó que el
99,25% de dichos instrumentos se mantenían en el DCV, el porcentaje
habido en el mismo representaba tan sólo el 0,169% de los
instrumentos que la Corredora decía haber tenido.
Que,
en razón de los antecedentes, la Superintendencia de Valores y
Seguros formuló a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa
S.A., y a su gerente general don Tomás Serrano Parot, mediante
Oficio Reservado Nº 212 de 29 de julio de 2010, los siguientes
cargos: a)
utilizar indebidamente acciones en custodia de sus clientes en
beneficio de Serrano o sociedades relacionadas, por existir
antecedentes plausibles para estimar la comisión de tal infracción,
conforme a lo dispuesto en la letra i) del artículo 60 de la Ley Nº
18.045, en el punto 4.1.6 de la Sección B del Manual de Derechos y
Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Comercio de Santiago,
Bolsa de Valores y el punto 3.12 de la Sección B del Manual de
Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Corredores,
Bolsa de Valores. b)
Infringir lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Bolsa
de Comercio, Bolsa de Valores, al constatarse la existencia de
clientes que no figuraban el registro de custodia de la Corredora,
por haber sido eliminados en razón de un supuesto acuerdo con la
Corredora, cuya existencia ni efectividad fue acreditada ante este
Servicio; c)
Realizar transacciones ficticias, al tenor de la definición del
inciso primero del artículo 53 de la Ley de Valores, prohibidas y
sancionadas expresamente por la normativa vigente; d)
Entrega de información falsa a la Superintendencia de Valores y
Seguros, incurriendo en la infracción señalada en la letra a) del
artículo 59 de la Ley de Mercado de Valores.
Que,
tras la realización de diversas diligencias en el procedimiento
administrativo, la “SVS” accedió a una serie de antecedentes no
informados por los fiscalizados, por lo que por Oficio Reservado
Nº442 de 13 de Diciembre de 2010, ese Organismo amplió y
complementó los cargos formulados respecto de las transacciones que
en el mismo se indican y contra las personas que se individualizan;
que las situaciones cuestionadas por esa vía se refieren a una serie
de operaciones simultáneas que Serrano habría realizado con
clientes que fueron eliminados de los registros de la Corredora,
ampliándose el catálogo de infracciones por tal concepto en
términos de considerar tales hechos como constitutivos de la figura
descrita y sancionada en el literal j) del artículo 60 de la Ley Nº
18.045, referido al que deliberadamente elimine, altere, modifique,
oculte o destruya registros, documentos, soportes tecnológicos o
antecedentes de cualquier naturaleza, impidiendo o dificultando con
ello la fiscalización de la Superintendencia; que esos hechos
fueron, además, calificados como la realización de operaciones
ficticias y formulados cargos por la comisión de la acción
prohibida por el inciso primero del artículo 53 de la Ley Nº
18.045, al estimarse que habiendo la Corredora percibido dinero y
emitido facturas a sus clientes por operaciones simultáneas que no
fueron realizadas a través de los sistemas de las Bolsas – por las
que éstas deben necesariamente efectuarse - ni otorgarse las
correspondientes garantías, al tener de la norma vigente, era dable
presumir que tales “operaciones” sólo tuvieron por objeto
levantar indebidamente recursos de los clientes para fines diversos a
la realización de operaciones simultáneas; que ello hacía
plausible sostener que la Corredora realizó transacciones ficticias
en el Mercado de Valores, esto es, operaciones que representando
frente a sus clientes una determinada situación, en los hechos no se
llevaron a cabo, simulando transacciones que no se ejecutaron.
Que
por ese Oficio se ampliaron los cargos por la comisión del ilícito
de uso indebido de custodia de valores respecto de los clientes de
Serrano que se enumeran en dicho acto administrativo, de los cuales
se tuvo conocimiento a raíz de la incorporación a los autos de
antecedentes de la carpeta criminal por la cual el Ministerio Público
se encuentra investigando las irregularidades cometidas por la
Corredora; que tales antecedentes daban cuenta que, en forma
adicional a usos temporales de acciones de clientes referidos en el
Oficio Reservado Nº 212 de 29 de julio de 2010, hubo situaciones que
devinieron en usos permanentes de valores en custodia en aquellos
casos en que los clientes perdieron definitivamente sus acciones por
la venta de tales instrumentos sin su autorización y sin obtener
ningún beneficio producto de las mismas, agravando notoriamente la
infracción cometida y los perjuicios ocasionados.
Que,
de este modo, se imputó a la Corredora el ilícito de uso indebido
de valores en custodia, en función de los instrumentos faltantes al
15 de Mayo de 2009, por las ventas efectuadas por dicho intermediario
a través de sus sociedades relacionadas Accent Trading Inc. y Los
Choros Power & Gas S.A., esta última a través de Banchile
Corredores de Bolsa S.A., y en beneficio de otras sociedades
relacionadas al intermediario y sus directores.
Que,
respecto de las personas involucradas en los hechos, mediante el
Oficio Reservado Nº 442 de 2010, se formuló cargos a Raimundo
Serrano McAuliffe Corredores de Bolsa S.A., al Sr. Tomás Serrano
Parot y a los directores de la Corredora Sres. Jorge Fuenzalida
Barraza y Ernesto De Val Gutiérrez, ampliándose asimismo a estos
dos últimos los formulados por el Oficio Reservado Nº 212 de 29 de
Julio de 2010; y que el cargo por infracción a la letra a) del
artículo 59 de la Ley Nº 18.045 fue, por su parte, ampliado
respecto del Sr. Luis Núñez Sepúlveda, Jefe del Departamento de
Control y Análisis de la Corredora, a la época de ocurrir los
hechos infraccionados, como el responsable de proporcionar al
contador de Serrano la información calificada como falsa e inexacta,
contenida en los estados financieros de la Corredora al 31 de
diciembre de 2008 y al 31 de marzo de 2009; que, luego de formulados
los descargos por algunos de los imputados y rendidas las
correspondientes probanzas en el procedimiento, mediante Resolución
Exenta Nº 254 de 29 de abril de 2011, ese Organismo cursó sendas
sanciones de revocación de la autorización para operar como
intermediario a la Corredora y multas por infracción a las normas
precedentemente indicadas.
Que
los hechos han sido también investigados por el Ministerio Público,
formalizándose a los sancionados por, entre otros, los delitos de
uso indebido de custodia y estafa.
Agrega
que existen dos causales independientes entre sí, por las cuales el
recurso interpuesto debe ser rechazado en todas sus partes. La
primera dice relación con falta de algún requisito de admisibilidad
contemplado en el artículo 46 del D.L Nº 3.538, y la segunda, por
cuanto la Resolución Nº 254 no contiene ilegalidad alguna, sino
que, por el contrario, se ajusta plenamente a la ley tanto en el
fondo como en la forma, a los principios que informan el debido
proceso y al mérito del proceso administrativo que la precede.
Que,
en cuanto a la primera, sostiene que las condiciones de procedencia
de un reclamo como el que nos ocupa se encuentran establecidos en el
Artículo 46 del Decreto Ley Nº 3.538 – los que reproduce -; que
el recurso materia de autos, no reúne todas las exigencias de la
norma, y por ende no cumple con los presupuestos de admisibilidad que
señala el artículo, sobre todo teniendo en consideración que los
requisitos de esta norma legal son de carácter copulativo.
Que,
en primer término, como presupuesto, no existe ilegalidad en el acto
impugnado; que la ilegalidad de un acto administrativo significa que
éste ha sido dictado en contra de una norma legal; que no es posible
sostener que un acto administrativo es ilegal por el sólo hecho de
pronunciarse acerca de la comisión de infracciones cometidas por
fiscalizados; que dicho pronunciamiento lo ha sido en el ejercicio de
la actividad supervisada y sobre la responsabilidad que respecto de
ello incumbe a las personas investigadas; que tal actividad ha sido
desarrollada conforme a derecho y dentro de la esfera de las
atribuciones que la ley confiere a la Superintendencia de Valores y
Seguros, ejerciendo su facultad de fiscalizar las normas bajo su
supervisión conforme el artículo 4º del Decreto Ley Nº 3.538 y de
sancionar su incumplimiento acorde al artículo 28 de la misma norma.
Que,
en cuanto al pretendido perjuicio,– basado en una serie de vicios
que invalidarían la Resolución Nº 254 – éste no existe, desde
que no es sostenible fundarlo en la intervención de “terceros”,
respecto de personas a las que la propia ley les reconoce el carácter
de interesados; o en la vulneración de los plazos del procedimiento
o del modo de llevar la investigación, cuando todas las diligencias
se hicieron conforme las facultades que la ley le confiere a la
Administración; que los hechos que han servido de fundamento a las
sanciones contenidas en la Resolución reclamada, fueron debidamente
acreditados en el proceso administrativo y puestos en conocimiento
del recurrente, sin que en ningún momento objetara su origen,
autenticidad, veracidad o integridad; que, por ello, resulta a decir
lo menos, una actitud muy oportunista, que tras todo el desarrollo de
un procedimiento, en que cada una de sus fases les fue comunicada y
emplazada conforme a la ley, sin que en ningún momento se
cuestionara por él su procedencia – y cuando se hizo, se resolvió
debidamente-, se esperara su terminación para impugnar la validez de
los trámites realizados en el mismo.
Que,
es necesario desde ya destacar que la Ley Nº 19.880 – norma
supletoria que aplica este Organismo en ausencia de una ley de
procedimiento propia- se basa, en otros, en el principio de no
formalización y el principio conclusivo, orientados a la realización
efectiva y eficiente de la función pública, procurando la mayor
expedición en la labor del Estado, disminuyendo al mínimo
indispensable la rigurosidad formalista; que, constituir la supuesta
ilegalidad de ese Organismo y el consecuente perjuicio generado por
ella sobre la base de formalismos ajenos a la ley e inconducentes,
resulta un despropósito que pugna contra toda tendencia del Derecho
Administrativo moderno; que, al tenor de la referida Ley Nº 19.880,
la nulidad o invalidación de los actos administrativos se ha
constituido en una sanción de última ratio, procurando la
conservación de la actividad de la Administración Pública, en aras
del bien común.
Que,
considerando la gravedad y escándalo públicos derivado de los
hechos que llevaron a la sanción de la Corredora y de sus directores
– que devinieron en la quiebra de Serrano, la formalización por el
Ministerio Público y la prisión de su gerente general y posterior
arresto domiciliario de sus directores y ejecutivos -, así como la
millonaria pérdida patrimonial sufrida por parte importante de los
clientes del intermediario, no resulta posible a ese Organismo
vislumbrar cómo por el sólo hecho de fiscalizar y sancionar tales
deleznables actuaciones, poniendo en conocimiento de los perjudicados
afectados (interesados) los trámites del proceso, pueda resultar
pernicioso a los derechos del Sr. Serrano; que no se aprecia, en
consecuencia, ninguna lesión a los derechos y garantías que el
recurrente alega perturbados por el accionar de la Superintendencia,
y por el contrario, se desprende que el procedimiento se ha llevado
con apego a la ley y a los principios del debido proceso.
Que,
al tenor de los hechos que justifican la Resolución impugnada, la
sanción impuesta al Sr. Serrano no implica más que el mínimo
correctivo a su accionar y una señal indispensable que este
organismo debe dar en orden a que se prevenga la realización de
conductas como las expuestas, en su irrenunciable deber de velar por
un sano y eficiente Mercado de Valores.
Que,
en cuanto al fondo, sostiene que la Resolución Exenta Nº 254 no
contiene acto ilegal alguno.
Que
la primera ilegalidad atribuida en relación con la falat de
notificación, refiere que esta fue debidamente notificada por carta
certificada a todos los interesados del procedimiento, incluidos el
Sr. Serrano – a través de su representante y quien deduce el
presente recurso - y la Corredora; que esta causal se funda en un
flagrante error de hecho, careciendo de todo fundamento, debiendo ser
desestimada; que la referida Resolución no sólo fue notificada por
carta certificada, atendido lo dispuesto en el artículo 36 del D.L.
Nº 3.538 – ley especial que regula la actividad de la
Superintendencia de Valores y Seguros -, sino que fue entregada por
mano al representante del Sr. Serrano en su domicilio conforme consta
a fojas 2.615 de los autos administrativos, correspondiendo ésta a
una notificación personal del inciso tercero del artículo 46 de la
Ley Nº 19.880; que ese Organismo no sólo cumplió con notificar vía
carta certificada al recurrente de acuerdo a su ley orgánica, sino
que además y por deferencia, lo hizo también personalmente.
Que,
desde que se le formularon cargos al recurrente, él o su
representante tuvieron a su disposición y podían acceder cuando
hubieran querido al expediente administrativo, lo cual prácticamente
no ocurrió durante todo el proceso, y tampoco lo hicieron para ver
si constaba la notificación de la Resolución; que, aparecer después
deduciendo el presente recurso y alegando indefensión por no saber
cuándo fueron notificados, no sólo carece de fundamento fáctico
real sino, además, da cuenta de una actitud de quién pretende
valerse de su propio descuido y negligencia.
Que,
en cuanto a la segunda causal de ilegalidad, relativa a la
intervención de terceros, sin dar cumplimiento al artículo 20 de la
Ley Nº 20.285; indica que, en el procedimiento administrativo los
terceros interesados son aquellos a quienes se refiere el artículo
21 de la Ley Nº 19.880; que, como se desprende de este precepto, la
Ley Nº 19.880 de Bases de Procedimiento para la dictación de los
Actos Públicos contempla y define a las personas o entidades que se
consideran interesadas en el procedimiento y permite su participación
en el mismo, señalando como tales a las personas que se encuentren
en alguna de las tres situaciones citadas; que el artículo 22 del
mismo estatuto, en tanto, contempla la posibilidad de que los
interesados actúen a través de apoderados; que, en el caso sub
lite, las personas a las cuales la “SVS” notificó los Oficios
Reservados de cargos Nº 212 de 29 de julio de 2010 y Nº 442 de 13
de diciembre de 2010, así como las subsecuentes gestiones derivadas
de ellos – aparte de los imputados de cargos -, corresponden a
clientes de la Corredora “Raimundo Serrano Mc Aullife Corredores de
Bolsa S.A.”, gerenciada por don Tomás Serrano Parot; que tales
clientes denunciaron los hechos objeto de cargos y se vieron
directamente afectados en sus patrimonios en razón de ellos u otros
de la misma naturaleza, lo cual se encuentra expresamente reconocido
por el Sr. Serrano en autos.
Que
la notificación efectuada al Síndico de la quiebra de la Corredora,
por su parte, fue hecha puesto que, al tenor de lo preceptuado en el
artículo 27 del Libro IV “De las quiebras” del Código de
Comercio, el síndico representa los intereses generales de los
acreedores en lo que concierne a la quiebra, siendo precisamente
parte importante de dichos acreedores, los clientes afectados por las
infracciones imputadas a la corredora; que, según señala la misma
norma, el síndico además representa los derechos del fallido – La
Corredora - en cuanto puedan afectar a la masa, lo cual
necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento
administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la
masa.
Que
la participación de interesados en el procedimiento sancionatorio no
sólo se ajusta a la ley sino que es, además, necesaria a efectos
que se aporten elementos de juicio que hagan posible la debida
apreciación de los hechos; que, en la especie, los clientes
afectados por las infracciones en que incurrió la Corredora, fueron
escuchados; que los antecedentes que aportaron al proceso fueron
recibidos e incorporados, los que siendo conducentes a la
investigación resultaban necesarios para un adecuado conocimiento de
las circunstancias, una correcta calificación de los hechos y una
acerada resolución del asunto; que de ello deriva la necesidad e
importancia de la participación de todos los interesados en el
procedimiento, lo cual, por lo demás, permitió allegar antecedentes
en cuanto a la existencia de otros perjudicados por los hechos
infraccionales – aparte de los identificados por el Organismo
fiscalizador - y con ello, contar con antecedentes acerca de la
recurrencia, prolongación en el tiempo y reiteración de las
situaciones infraccionales imputadas.
Que
los hechos objeto de cargos fueron conocidos e investigados por la
Superintendencia a partir de la denuncia que particulares, en sus
calidades de clientes de la Corredora, efectuaron en contra de ésta;
que es evidente su interés en el procedimiento seguido en contra de
la Corredora respecto de la cual eran clientes, y que, en muchos
casos, las situaciones denunciadas no podían –en razón de los
registros de la Corredora- haber sido detectados por la
Superintendencia, siendo de tal modo imprescindible la participación
de los clientes afectados en el procedimiento.
Que
el artículo 28 del D.L Nº 3.538 establece que el monto de las
multas que aplique la Superintendencia de Valores y Seguros se
determina apreciando la gravedad y consecuencias del hecho, la
capacidad económica del infractor y si se hubieren cometido otras
infracciones en los últimos 24 meses; que circunstancias como la
entidad y monto de los daños ocurridos a raíz de las infracciones
cometidas por los fiscalizados, no resultan indiferentes para el
ejercicio de la potestad sancionadora de la Superintendencia y,
específicamente, para el monto de las multas que se fijen en tal
labor; que es indudablemente necesaria la participación de los
afectados para evaluar los perjuicios causados al momento de emitir
el acto administrativo terminal y, de esta forma, ponderar
debidamente la gravedad y consecuencias de las eventuales
infracciones que se establezcan, como a la vez poder conocer si ha
habido continuidad o reiteración de las conductas infraccionales.
Que
el interés de los terceros surge en razón de la relevancia que el
resultado del procedimiento administrativo sancionatorio puede
implicar para ellos en la búsqueda del resarcimiento de los
perjuicios sufridos, especialmente cuando éstos –como en el caso
sub lite - se vinculan causal, directa y necesariamente a las
infracciones administrativas sancionadas, siendo la apropiación de
los bienes de los afectados la causa y razón de tales infracciones.
Que,
en razón de los derechos que el ordenamiento le reconoce a los
terceros en el procedimiento administrativo, no procedía la reserva
del mismo a su respecto, especialmente cuando dicho procedimiento y
los hechos que lo motivan han surgido de la denuncia efectuada por un
cliente de la Corredora, así como de los antecedentes que diversos
clientes aportaron a la causa administrativa.
Que los principios
contenidos en la Ley Nº 19.880 que respaldan la legalidad de la
actuación del informante son los de contradictoriedad,
imparcialidad, y publicidad y transparencia.
Que, en cuanto al
primero, se encuentra reconocido en el Artículo 10 de la Ley Nº
19.880; que se refiere a la posibilidad de controvertir los
antecedentes del procedimiento entre los diversos interesados,
reconociendo de modo evidente su derecho de aportar documentos y
alegar respecto de los vicios o defectos en su tramitación; que, en
cuanto al segundo, sostiene que éste está reconocido en el artículo
11 y que éste implica que los actos del ente administrativo deben
ser objetivos y respetar los derechos de todos los interesados en el
procedimiento, sea –en el caso del procedimiento sancionatorio- que
se trate del investigado, o de los afectados por las actuaciones de
éste; y que, en relación a los terceros, añade que éstos están
reconocido en el artículo 16 y que el legislador ha pretendido que
el procedimiento sea transparente y público, y sólo
excepcionalmente se restrinja su conocimiento por parte del público
en general, restricción que en ningún caso ni bajo pretexto alguno
puede ser aplicado respecto de las personas o entidades investigadas,
o de los interesados en él, dado que ello vulneraría su derecho a
controvertir y aportar antecedentes para una adecuada decisión del
asunto sometido al procedimiento.
Que,
el artículo 8º de la Constitución Política de la República ha
pretendido que el procedimiento sea transparente y público, y sólo
excepcionalmente se restrinja su conocimiento por parte del público
en general, restricción que en ningún caso ni bajo pretexto alguno
puede ser aplicado respecto de las personas o entidades investigadas,
o de los interesados en él, dado que ello vulneraría su derecho a
controvertir y aportar antecedentes para una adecuada decisión del
asunto sometido al procedimiento.
Que añade que no es
efectivo que se haya incurrido en errores de hecho y de derecho en
la Resolución Exenta Nº 254, y que ello no son más que
afirmaciones erróneas, pues consta de modo indubitable en autos que
los cargos contenidos en ambos oficios – Nos
212 de 29 de julio y 442 de 13 de diciembre de 2010 - fueron
dirigidos contra “Raimundo Serrado Mac Auliffe Corredores de Bolsa
S.A.”, representada por su gerente general don Tomás Serrano
Parot, en contra de éste último, y luego ampliados a otros
directores y a un ejecutivo de la Corredora, por la responsabilidad
que pudiese corresponderles en las actuaciones de la Corredora de su
gerencia y dirección; que tal situación queda en evidencia de la
sola lectura de los Oficios Reservados Nos
212 y 442, ya citados;
Que en relación con
la infracción al debe de reserva, del sólo cotejo de las fechas
señaladas, queda en evidencia que no hubo filtración ni
irregularidad alguna; que el oficio de cargos contendido en el
Reservado Nº 212 fue dictado el día 29 de julio de 2010; que el
hecho de formularse cargos en contra de Raimundo Serrano Mc Auliffe
Corredores de Bolsa S.A. y de don Tomás Serrano Parot – y por
ende, el inicio de un procedimiento administrativo- fue notificado a
los clientes denunciantes mediante Oficios Reservados de igual data,
a fin que pudieran hacer valer su derecho de constituirse en
interesados en el procedimiento que se iniciaba mediante la dictación
del referido Oficio; que respecto de don Luis Felipe Lanas Bunster –
cliente de la Corredora - el hecho de haberse iniciado el
procedimiento administrativo a través de la formulación de cargos
le fue notificado mediante Oficio Reservado Nº 218 de fecha 29 de
julio de 2010. Cabe hacer presente que lo que se le notificó al Sr.
Lanas fue el hecho de haberse formulado cargos e iniciado el
procedimiento administrativo, pero no el contenido del Oficio
Reservado Nº 212, pues hasta esa fecha no había comparecido en
calidad de interesado ni podía hacerlo aún, en razón de que hasta
esa momento no se había iniciado un procedimiento propiamente dicho
que así lo permitiera; que el 20 de agosto de 2010, mediante
presentación rolante a fojas 990, don Luis Felipe Lanas Bunster
compareció como interesado en el procedimiento administrativo,
calidad que le fue reconocida mediante Oficio Reservado Nº 248 de
fecha 23 de agosto de 2010 , y a partir de esa fecha, el Sr. Lanas
tuvo el derecho reconocido y amparado por la ley, de acceder al
expediente administrativo, y por cierto, al Oficio de formulación de
cargos y su contenido; que, atendida la cronología de los hechos
precedentemente expuestos, queda en evidencia que los comentarios que
pudo haber realizado el abogado del Sr. Lanas en el diario La Segunda
de 25 de agosto de 2010, no constituye filtración de información ni
irregularidad alguna por parte de esta Superintendencia, ni menos
configura vicio del procedimiento; que, teniendo acceso el Sr. Lanas
al expediente, el uso que haga de la información que recabe de él,
no es ni podría ser responsabilidad de la Superintendencia; en lo
que dice relación con la comparecencia de los señores Hederra y
Orezzolli, el propio recurrente señala en el expediente sigue bajo
el Nº 6849-2010 de la Iltma. Corte, se refiere a ellos como quienes
habrían presionado a don Tomás Serrano para firmar contratos para
garantizar sus créditos, reconociendo expresamente que tiene
conocimiento de la calidad de mandatarios de las personas señaladas
respecto de sociedades clientes de la Corredora, y que suscribieron
contratos entre las partes; que, a modo ejemplar, se encuentra
agregado a fojas 766 de la investigación administrativa un contrato
de 21 de enero de 2009, otorgado ante el Notario de Santiago don Raúl
Perry Pefaur, en el cual comparece don Tomás Serrano Parot y los
señores Hederra y Orezzolli, en calidad de mandatarios de
Inmobiliaria Maimónides S.A. sociedad cliente de la Corredora-, y en
el que señala que Raimundo Serrano Mc Auliffe declara adeudar a la
referida inmobiliaria, la suma de $195.220.674, por concepto de
operaciones simultáneas o a plazo realizadas por la Corredora con
acciones de dicha sociedad.
Que,
por otra parte, es erróneo afirmar que la “SVS” no les notificó
del acceso a una información conforme el artículo 20 de la Ley Nº
20.285; que este artículo no resultaba aplicable al caso, pues la
intervención de los interesados en el procedimiento y el acceso a
los antecedentes confortantes del mismo, se hizo en función de los
derechos que les asiste la Ley Nº 19.880
Que
no hay perjuicio y, en subsidio, las eventuales omisiones fueron
convalidadas; que según consta a fojas 1218 de los autos
administrativos que el vicio de omisión de notificación, se habría
en todo caso, convalidado por la propia actuación del recurrente;
que el 27 de septiembre de 2010, fijado para la audiencia testimonial
pedida por la defensa del Sr. Serrano, concurrió uno de sus
representantes en conjunto con un representante – Sr. Manuel
Garrido Illanes - de uno de los interesados en el procedimiento y
cliente de la Corredora y firmó, junto a él, el acta en que se
certificaba la no realización de la prueba dada la no concurrencia
de los testigos, sin expresar ni oponerse a tal hecho, como así
consta de la referida acta; que lo mismo tuvo lugar al día
siguiente, según consta a fs. 1219 de los autos, sin que en dicha
ocasión tampoco se dedujera oposición, objeción o prevención
alguna por la presencia de un representante de uno de los clientes de
la Corredora para la audiencia testimonial de ese día. Recién el
día 29 de Septiembre, fecha de la última audiencia testimonial
decretada en los autos- la defensa representada por el Sr. Yuseff,
como consta a fs. 1254 del expediente administrativo, se opuso a la
presencia del representante del interesado, solicitó la suspensión
de la audiencia testimonial y posteriormente presentó el recurso de
invalidación del procedimiento.
Que
es evidente que el 27 de septiembre de 2010, los representantes del
Sr. Serrano tomaron pleno conocimiento de la concurrencia de al menos
otro interesado en el procedimiento, encontrándose, en todo caso y
en consecuencia, tácitamente notificados de ello al menos a partir
de esa fecha al tenor del artículo 47 de la Ley Nº 19.880; que,
habiéndose ratificado dicha situación al día siguiente, la
oposición deducida el 29 de Septiembre resultó extemporánea e
improcedente, dada la convalidación del recurrente del eventual
vicio que alega en el procedimiento; que de ello deriva la absoluta
incoherencia en la alegación del recurrente en cuanto a que
“oportunamente” se opuso a la participación de los interesados
en el procedimiento.
Que
por estas razones la “SVS” rechazó el recurso de invalidación
interpuso por los representantes del recurrente en sede
administrativa mediante el Oficio Reservado Nº 363 de 3 de noviembre
de 2010, el cual fuera posteriormente impugnado vía Recurso de
Ilegalidad en la causa Nº 6849-2010 ante esta Iltma. Corte.
Que,
en cuanto a los perjuicios aludidos por el recurrente en razón de
la supuesta ilegalidad de ese Organismo por permitir la participación
de “terceros” en el procedimiento, que a su juicio, afectaría
“los derechos de las personas, particularmente tratándose de su
seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de
carácter comercial o económico” –al decir del artículo 21 de
la Ley Nº 20285-, baste reiterar que los antecedentes puestos en
conocimiento de esos “terceros” se refieren a aquéllos que
permiten establecer las graves infracciones (incluso constitutivas de
delitos) cometidas por la Corredora y sus directivos, que implicaron
denuncias y querellas criminales, la quiebra de la Corredora, la
prisión de su gerente general, el arresto domiciliario de sus
directores, en el contexto de uno de los escándalos de mayores
proporciones en el Mercado de Valores en los últimos tiempo. Y tales
“terceros”, corresponden a los clientes que perdieron verdaderas
fortunas –en muchos casos, los ahorros de toda su vida y para su
vejez- por el accionar de la Corredora, a la cual confiaron por años
su cuidado, en aras de mayores retornos. De ahí, pretender que la
actuación fiscalizadora y supervisora de la Superintendencia ha
causado perjuicio a los derechos y vida privada del recurrente, es un
verdadero absurdo que más parece una burla para estas personas.
Que,
en cuanto a la tercera causal de ilegalidad, sostiene el reclamante
que la Resolución Nº 254 fue dictada en contravención al artículo
27 de la Ley Nº 19.880, por haberse emitido más allá del plazo de
6 meses establecido en dicho dispositivo, en razón de la ampliación
del procedimiento decretada por ese organismo en una situación que
no constituiría un caso fortuito.
Que,
conforme consta de los antecedentes de que da cuenta el procedimiento
que culminó en la Resolución Nº 254, ésta fue el resultado de una
investigación administrativa iniciada mediante Oficio Reservado Nº
212 de fecha 29 de Julio de 2010, complementado por el Oficio
Reservado Nº 442 de 13 de diciembre del mismo año, por el cual la
Superintendencia formuló cargos a las personas referidas, por
infringir las normas que en ella se señalan; que en el curso del
procedimiento y en razón de la realización de la pruebas pedidos
por la defensa del Sr. De Val – otro de los directores sancionados
e incorporado al mismo en tal carácter por el Oficio Reservado Nº
442 - el 14 de enero de 2011 y mediante el Oficio Reservado Nº035,
el procedimiento se prorrogó al tenor de lo dispuesto en el artículo
26 de la Ley Nº 19.880, por el plazo máximo de 3 meses, dictándose
dentro de tal término la Resolución Nº 254 de 29 de abril de 2011.
Que
la citada Resolución fue dictada dentro de plazo.
Que
en cuanto a que dicha prórroga no procedía y que se debió llevar
el procedimiento que afectaba al recurrente en forma separada, cabe
anotar que como resulta natural a los hechos investigados y al
Artículo 33 de la Ley Nº 19.880, la acumulación de autos procede
cuando – como en la especie - se trata de procedimientos que
guardan identidad sustancial o íntima conexión; que como aparece de
los hechos precedentemente narrados, en este caso, se trata de
procedimientos relativos a la investigación de la responsabilidad de
los directores de una Corredora de Bolsa por infracciones cometidas,
conocidas y consentidas por todos los miembros de su administración
y en que la indagación que se seguía respecto de cada uno de ellos
ineludiblemente incidía e implicaba a los demás, al tenor de los
antecedentes que se fueron conociendo en el curso de las misma.
Que,
una vez allegados al procedimiento que se inició sólo contra la
corredora y el Sr. Serrano, antecedentes que involucraban
directamente a los demás directores de tal intermediario,
inevitablemente procedía la acumulación de las investigaciones, lo
que se hizo mediante el Oficio de ampliación y complementación de
cargos en que estos son incorporados en calidad de imputados de las
infracciones e ilícitos investigados, junto al Sr. Serrano; que
todos los antecedentes que hicieren valer las defensas de cada uno de
los imputados necesariamente incidían en la situación de los demás,
así como los elementos probatorios que adjuntaran otros interesados
en el proceso, siendo indudable que la única forma razonable de
llevar este procedimiento y terminar en una Resolución coherente y
razonada, era acumulando los procedimientos.
Que,
en atención a lo mismo, no resulta posible entender sobre qué base
el recurrente afirma que la prórroga del plazo del proceso no
procedía, si precisamente ella se hizo en orden a poder realizar y
recibir las pruebas que el Sr. de Val ofreció y rindió en el mismo,
constituyendo tales actuaciones precisamente actos trámite
–derivados del derecho a defensa de dicho imputado de cargos- que
permitieron arribar a las conclusiones contendías en la Resolución
Nº 254.
Que
no se vislumbra cómo el hecho de haberse dictado la Resolución Nº
254 tres meses después del plazo máximo original, puede causarle
perjuicios, si ello se hizo dentro de las facultades legales de la
SVS, le fue comunicado al recurrente, se hizo para allegar pruebas en
defensa de otro imputado que eventualmente, podían beneficiarlo;
siendo de todo ello evidente que la ampliación del plazo así
decretado y para la debida realización del procedimiento
administrativo se encontraba plenamente justificada y respondió a la
necesidad de la correcta y mejor realización de la actividad pública
que compete a esta Superintendencia.
Que,
aún se aceptar la tesis del recurrente, la circunstancia de dictarse
un acto administrativo una vez terminado el plazo de seis meses
contemplado en el artículo 27 de la Ley Nº 19.880, no constituye
causal de ilegalidad ni invalidez del mismo; que la Superintendencia
somete su actuación fiscalizadora y sancionadora a la Ley Nº 19.880
la cual está orientada a mantener los procedimientos y actos
administrativos, en términos tales que la nulidad o invalidez
constituye una sanción excepcional, que sólo opera cuando los
vicios de procedimiento sean de tal entidad, que no hayan podido ser
reparados o subsanados por la Administración por otra vía, y causen
perjuicios a los interesados.
Que
ello responde a la necesidad de conservación de los actos emanados
del Estado, como característica de todo orden jurídico que debe
garantizar permanencia y estabilidad en las relaciones creadas a su
amparo dentro de los principios generales del Derecho, e implica que,
en cumplimiento de sus fines, deben conservarse los actos, aún
cuando hayan sido dictados con ciertos vicios o excediendo el plazo
de referencia de seis meses señalado en la ley.
Que
en tal sentido se ha pronunciado invariablemente la Contraloría
General de la República, como es el caso de su Dictamen Nº 9.624 de
2005,
Que
el artículo 56 de la Ley Nº 19.880 faculta a la autoridad
administrativa para ordenar la corrección de los vicios que advierta
en el procedimiento, incluso fijando plazos para dichos efectos; que
el artículo 10, con similar objetivo, permite a los interesados
alegar, en todo momento, defectos de tramitación que observen en el
procedimiento, lo cual –en razón de los principios de conservación
y de buena fe- busca, además, que los administrados reclamen de
estos en cuanto se produzcan y de modo de poder subsanarlos, evitando
de paso que se aprovechen de su propio dolo, alegando la nulidad de
un acto recaído en un procedimiento del cual tomaron parte y en el
que realizaron diversas diligencias en pro de sus intereses.
Que,
en concordancia con lo anterior, el plazo de seis meses contemplado
en la disposición legal citada no tiene el carácter de fatal para
la Administración, ni menos acarrea la nulidad del acto, como
erróneamente sostiene el recurrente; que así se ha pronunciado la
jurisprudencia unánime de la Contraloría General de la República y
responde al interés general comprometido en el efectivo cumplimiento
de las obligaciones de la Administración. Dado ello, la dictación
extemporánea de los actos de la Administración –que, en todo
caso, no ocurrió en la especie- no produce la ineficacia de los
mismos ni los invalida, a menos que la ley expresamente haya
contemplado la caducidad como sanción a dicho incumplimiento, lo
cual no ocurre en el caso de la Ley Nº 19.880 respecto del plazo
para la dictación del acto terminal.
Que
la Contraloría General de la República se ha referido a esta
materia en los Dictámenes Nº 6.142 de 11 de febrero de 2002, Nº
41.249 de 2 de septiembre de 2005, 3.601, de 1965; 25.959 y 27.117,
de 1994; 8.098 de 1997; 10.312, de 2000 y 27.401, de 2003, 12.503, de
1995 y 23.752 de 1998, 2.196 de 26 de enero de 2003.
Que
ilustrando sobre la materia y precisamente respecto del artículo 27
de la Ley Nº 19.880, se han asimismo emitido pronunciamientos por
otras autoridades, como el de la Fiscal Judicial, Sra. Clara Carrasco
Andonie, la cual en el contexto de la acción de Reclamo de
Ilegalidad del Artículo 46 del D.L. Nº 3.538, seguida contra la
Superintendencia de Valores y Seguros, Rol Nº 5085-2010 expresó que
“la reclamación tiene como fundamento que la resolución exenta Nº
134 de 12 de febrero de 2010, por la cual la Superintendencia de
valores le cursó una multa de UF 100, sería nula dado que fue
dictada con posterioridad al vencimiento del plazo de 6 meses
establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, situación que el
recurrente estima que conculca lo establecido en los artículos 6º y
7º de la Carta fundamental.
Que,
cabe concluir que si bien los plazos que la normativa establece para
las actuaciones de la Administración – como el del artículo 27 de
la Ley Nº 19.880 -, se fijan en términos imperativos y
obligatorios, ello no implica que su incumplimiento deje sin efecto
la actividad pública, reconociéndose la validez de los actos
extemporáneos – y la no fatalidad de tales plazos-, sin perjuicio
de las medidas disciplinarias que su incumplimiento pudiere generar
para los funcionarios responsables.
Que,
como lo insinúa el recurrente pero siempre en el contexto de su
errada interpretación de la ley y de los hechos, ante la existencia
de plazos no fatales para la Administración y para que los
administrados no queden en la indefensión, la Ley Nº 19.880, ha
consagrado la figura del Silencio Administrativo, “el cual
constituye una presunción que la ley establece en garantía del
recurrente ante la pasividad de la Administración para responder”
(Luis Cordero Vega, obra citada).
Que,
en cuanto a la cuarta causal de ilegalidad de la Resolución Nº 254,
el ordenamiento jurídico nacional no contempla un procedimiento
administrativo sancionador general, como tampoco lo hace la normativa
especial que regula el Mercado de Valores, que pueda ser empleado por
la Superintendencia de Valores y Seguros; que, de tal forma y
atendido lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.880, de
Bases de los Procedimientos para la dictación de Actos de la
Administración del Estado, se aplica tal norma para la realización
de la función punitiva de este Organismo
La
citada ley –en línea con el Derecho Administrativo contemporáneo-
está orientada a la ejecución real, efectiva y eficiente de la
función pública, descartándose trámites que prima
facie
deban ser respetados por la Administración para el ejercicio de sus
funciones; que se le confiere así, a la Administración, una
preeminencia o primacía en la configuración del procedimiento en
términos tales que el procedimiento y acto administrativos cumplan
los estándares mínimos que dispone la norma y acaten los principios
que lo informan. En ese orden de ideas y conforme el principio de no
formalización, se garantiza el debido proceso, si en el
procedimiento existe constancia de lo obrado y se evitan perjuicios a
los interesados.
Que,
tratándose la resolución de un procedimiento sancionatorio de un
acto de gravamen, que exige garantía de procedimiento reforzadas en
razón de la naturaleza y entidad de sus efectos en los
administrados, es que la Superintendencia ha determinado – y así
lo ha hecho invariablemente en sus procedimientos punitivos - que
previo al establecimiento de una sanción, debe formular cargos
respecto de quien se estima responsable de la misma por las
infracciones que se le imputan; recibir los descargos y abrir un
término probatorio que mira especialmente a las pruebas de la
defensa y, con el mérito de todo ello, dictar una Resolución de
término, con todas las garantías procedimentales que el derecho a
defensa implican; que, la Superintendencia ha dado fiel acatamiento
del debido proceso y los principios que lo inspiran en la sanción
aplicada al recurrente; que la Resolución Nº 254 constituye el acto
terminal de un procedimiento sancionatorio iniciado por el Oficio
Reservado de cargos Nº 212 de 29 de Julio de 2010 – que imputó a
la Corredora y a su gerente general la comisión de una serie de
ilícitos -, posteriormente ampliado y complementado por el Oficio
Reservado Nº 442 de 13 de diciembre de 2010, por el cual se agregan
más imputaciones por los hechos descritos en tal acto, extendiéndose
a las personas de los señores Ernesto De Val, Jorge Fuenzalida y
Luis Núñez Sepúlveda; que, como consta de los antecedentes que
fundamentan el Oficio Reservado Nº 442, éste fue, en una importante
medida, producto de los antecedentes que interesados en el
procedimiento (no “terceros” ajenos al mismo como los denomina
el recurrente) pusieron en conocimiento de la Superintendencia y que,
al tenor de lo expresado en su informe, aportaron en ejercicio de los
derechos que a ellos confiere la Ley Nº 19.880, en función de los
principios que inspiran tal norma; que dichos antecedentes fueron
todos, oportunamente, puestos en conocimiento del recurrente, a quien
se remitió carta certificada informándole de su inclusión al
expediente, se le dio traslado de los mismos a fin de que los
objetara u observara, y que se adjuntaron materialmente al expediente
para que pudiere concurrir a las oficinas de la Superintendencia a
revisarlos, nada de los cual ocurrió en el curso de todo el
procedimiento; que la Superintendencia verificó conforme
correspondía, la autenticidad de tales antecedentes y decretó los
actos de instrucción tendientes a establecer los hechos de que ellos
informaban, lo cual tampoco fue objeto de cuestionamiento por el
reclamante, quien ni siquiera se apersonó para verlos y analizar el
expediente; que, en ese contexto, por ejemplo, y tratándose de los
usos indebidos de custodia a través de la sociedad Los Choros Power
& Gas S.A. de propiedad del Sr. De Val – que fundamentan parte
importante de los cargos del Oficio Reservado Nº 442 -, ese
Organismo decretó una serie de diligencias, requiriendo antecedentes
al Depósito Central de Valores y a Banchile Corredora de Bolsa S.A.
– intermediario por la que se hicieron las operaciones de dicha
sociedad -, a objeto de verificar tales hechos, todos los cuales
obran en los autos administrativos y fueron puestos en conocimiento
del recurrente, quien no los objetó, observó ni cuestionó nada al
respecto; que parte importante de los antecedentes que los
interesados acompañaron en los autos, se encontraban asimismo
incorporados en la carpeta investigativa que sigue el Ministerio
Público por los mismos hechos, y fundamentaron la reformalización
del recurrente y formalización de los demás directores de la
Corredora tenida lugar en audiencia pública de 22 de Noviembre de
2010, a la cual –como dice el recurrente- asistió un funcionario
de esta Superintendencia; que tras la inclusión de ellos a los autos
administrativos por parte de un interesado, y comprobados los hechos
con las medidas de instrucción decretadas en tal sentido –
respecto de las cuales el recurrente no se enteró por no haber
concurrido nunca a ver el expediente administrativo-, no logra
entenderse cómo, en el contexto de un procedimiento no formalizado y
de libre configuración, podría haberse vulnerado la debida
realización de la actividad sumarial, conforme los dichos del
reclamante; que todo ello era ampliamente comentado, reportado y
publicado por la prensa y los medios de información, razón por la
cual la única forma de ejercer debidamente la labor fiscalizadora y
supervisora a que está llamada este Organismo, necesariamente
obligaba a hacerse cargo de ellos e incluirlos en su investigación,
especialmente, como se dijo, si los interesados en el procedimiento,
en uso de sus derechos, habían pedido la ampliación de la misma
respecto de los ilícitos y las personas que fueron incluidos en la
investigación criminal.
Que
no se divisa cómo se habría producido infracción a las
disposiciones ni principios que cita el recurrente, y por el
contrario, la Resolución Nº 254 se trata de un acto administrativo
por el cual se sanciona uno de los mayores escándalos financieros
que han afectado al Mercado de Valores nacional en los últimos años,
por actos gravísimos y deleznables que implicaron la pérdida
patrimonial de cuantiosísimos recursos de clientes de la Corredora.
Que,
de este modo, debe concluirse que la Resolución Exenta Nº 254 de 29
de abril de 2001 fue dictada como el acto terminal de un
procedimiento ajustado a los principios y estándares procedimentales
propios de los actos de la Administración del Estado; que fue
dictada por el informante en uso de las atribuciones que la normativa
le confiere, en el ámbito de su competencia y de acuerdo a las
normas a que se ve afecta su actividad, frente a la constatación de
gravísimas infracciones a la normativa que regula el Mercado de
Valores, de severísimas consecuencias patrimoniales para los
afectados y con un evidente daño al buen funcionamiento del Mercado.
Que
el acto que se impugna, es una decisión fundada y ajustada a
Derecho, dictada dentro de un procedimiento administrativo llevado a
cabo con total apego a la ley y respeto a la garantía constitucional
del debido proceso, el cual en ningún caso resulta vulnerado por el
obrar de la Superintendencia de Valores y Seguros, procediendo en
consecuencia el rechazo del recurso de reclamación de ilegalidad
interpuesto, en todas sus partes, con expresa condenación en costa.
DÉCIMO
TERCERO:
Que el texto de la resolución cuestionada de ilegalidad, rola a fs.
341 y siguientes, y corresponde a la actuación final de un
procedimiento administrativo sancionatorio.
Luego
de describir los antecedentes del inicio, los hechos constitutivo, la
formulación de cargos, las defensas de los imputados, las
actuaciones de los intervinientes y la prueba rendida, el acto
cuestionado procede a aplicar las sanciones que en cada caso señala:
a)
revocación de la resolución para operar de Raimundo Serrano
McAuliffie Corredores de Seguros S.A.; b)
multa de U.F. 15.000 a Tomás Serrano Parot; c)
multa de U.F. 12.000 a Ernesto de Val Gutiérrez; d)
multa de U.F. 9.000 a Jorge Fuenzalida Baeza, y e)
multa de U.F. 2.000 a Luis Núñez Sepúlveda.
DÉCIMO
CUARTO:
Que,
en primer término, resulta conveniente destacar que la competencia
de este Tribunal para conocer del reclamo resulta de la
interpretación armónica de los artículos 30 y 46 de la Ley
Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros.
De
la comparación de las disposiciones se concluye que ellas se
refieren a dos materias distintas, diferenciadas en razón del
principio de la especialidad de las normas. En efecto, el acto
administrativo que impone una multa es también una resolución, ya
que al tenor de lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº 19.880,
se trata de una orden sobre asuntos propios de su competencia que
dictan
las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión, como
es el caso de la Superintendencia de Valores y Seguros. Sin embargo,
no es un acto cualquiera, sino que uno que dice relación con la
preexistencia de la investigación de un hecho aparentemente
infraccional cuya verificación trae aparejada la aplicación de una
consecuencia clara y precisa, esto es, la privación parcial y
permanente del bien jurídico propiedad. No otra cosa es una multa,
una pena pecuniaria.
De
este modo, el procedimiento de reclamación contenido en el artículo
46 del D.L. 3.538 sólo confiere competencia a esta Corte para
conocer y resolver asuntos vinculados con actos administrativos que
no digan relación con aspectos de fondo de la resolución, esto es,
respecto de la decisión que determina la responsabilidad
infraccional o administrativa para el investigado.
Es
por lo anterior que, cualquier alegación de los recurrentes que
ataque la calificación del hecho base que permite la aplicación de
la multa, o lo que es lo mismo, tanto la existencia del ilícito
administrativo como la participación infraccional, no es materia de
conocimiento de esta Corte por la vía invocada, sino que del reclamo
a que se refiere el artículo 30 de D.L. Nº 3.538 de 1980, el que
no es aquel reclamo de ilegalidad incoado en estos autos.
DÉCIMO
QUINTO:
Que, en el petitorio del libelo, el reclamante ha solicitado que,
declarando la ilegalidad de un acto, esta Corte proceda a dejar “sin
efecto las sanciones aplicadas en la resolución exenta que impugna y
de todos los otros antecedentes referidos al mismo” o lo que este
Tribunal determine”.
Como
puede apreciarse, una tal petición excede con mucho la competencia
de esta Corte conocimiento de un reclamo como es que nos ocupa,
desde el momento que obliga al tribunal a pronunciarse sobre una
materia que le es ajena en esta sede y que se encuentra contenida en
el artículo 30 del D.L. 3.538, donde el tribunal competente en
primera instancia es un juez de letras.
Estas
consideraciones son suficientes para que este tribunal desestime el
reclamo, por falta de peticiones concretas.
DÉCIMO
SEXTO:
Que,
con todo, el reclamo también debe rechazarse porque no ha habido una
infracción a las normas del procedimiento y, menos aún, que se
hubiera aceptado la participación de terceros al margen de lo
dispuesto en la Ley Nº 20.285.
En
efecto, en el procedimiento administrativo la participación de los
terceros interesados se encuentra amprada y justificada por las
diversas disposiciones contenidas en la Ley Nº 19.880, tal y como se
ha desarrollado latamente en los considerandos quinto a décimo
precedentes;
DÉCIMO
SÉPTIMO:
Que, en cuanto a las notificaciones, debe tenerse presente que la Ley
Nº 19.880 es un cuerpo normativo general y posterior al D.L. Nº
3.530; que aquélla fue dictada en plena vigencia de la Constitución
Política de la República de 1980 y que en su tramitación y
contenido se han seguido todos los principios que configuran el
debido procedimiento.
En
virtud del inciso tercero del Artículo 46 de la Ley Nº 19.880, no
obstante que las actuaciones de comunicación deben efectuarse por
carta certificada, “las notificaciones podrán, también, hacerse
de modo personal por medio de un empleado del órgano
correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución
que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de
tal hecho”.
Es
un hecho notorio que, cualquiera que sea el régimen y sistema de
notificaciones de los distintos ordenamientos, no hay actuación de
comunicación más perfecta que aquella que se practica
personalmente.
De
acuerdo con ello, resulta que lejos de incumplir la ley en materia de
comunicaciones, el Sr. Serrano Parot fue beneficiado con el empleo de
una modalidad no establecida en la ley especial anterior, sino que
autorizada por una ley general posterior.
Es
por ello que no se vislumbra ningún perjuicio y ni siquiera un
riesgo de atentado contra el debido proceso, si las notificaciones
practicadas lo ha sido de manera que efectivamente se asegure la
recepción de las resoluciones emitidas en el marco del procedimiento
administrativo.
Por
estas razones, es que el reclamo no puede prosperar.
DÉCIMO
OCTAVO:
Que, en cuanto a la ilegalidad consistente en haberse extendido la
investigación más allá del plazo de seis meses a que se refiere el
artículo 27 de la Ley Nº 19.880, este tribunal no la puede dar por
acreditada.
En
efecto, señala la disposición que “salvo caso fortuito o fuerza
mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses,
desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión
final”.
Si
bien se trata de un plazo perentorio, contiene una excepción,
consistente en el caso fortuito o la fuerza mayor.
Sentado
que este último es el imprevisto que no es posible resistir, debe
tratarse, en primer término, de un hecho que no pueda ser imputado a
la Superintendencia reclamada.
Esta
última ha acreditado que la demora en concluir el procedimiento se
debió a que otro de los investigados – el señor Ernesto de Val -,
dentro del plazo de seis meses, solicitó la recepción de prueba en
su favor, prueba que adicionalmente podría beneficiar a la actual
reclamante;
DÉCIMO
NOVENO:
Que, de acuerdo con los principios que informan el procedimiento
administrativo contenido en la Ley Nº 19.880, el órgano
administrativo debe ser imparcial (Artículo 11) y, en su virtud,
debe aceptar la prueba que el investigado solicite rendir cuando éste
lo solicite y siempre y cuando sea conducente.
Así,
por lo demás, lo establece el artículo 35 al señalar que “los
hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán
acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho,
apreciándose en conciencia.
Cuando
a la Administración no le consten los hechos alegados por los
interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor
del mismo ordenará la apertura de un período de prueba, por un
plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que
puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.
El
instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas
propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”.
Siendo
una obligación legal de la Administración aceptar la prueba
propuesta por el investigado, ella no es libre para aceptarla o
rechazarla en la medida que sea conducente a la investigación, sea
para acreditar el hecho, o para constituir minorantes o eliminación
completa de la imputación. Es el mismo principio que contemplaba el
artículo 109 del Código de Procedimiento Penal y que en la
actualidad establece el artículo 3º de la Ley Nº 19.640, Orgánica
Constitucional del Ministerio Público.
El
cumplimiento de la ley constituye un caso fortuito, en la medida que,
como ha ocurrido en la especie, se encuentre debidamente acreditado.
Concluir
de otro modo, traería como consecuencia que los investigados,
mediante maniobras dilatorias, extendieran artificial y
deliberadamente el plazo de seis meses a que se refiere la ley,
haciendo ilusorio el procedimiento administrativo y la resolución
final.
Por
estas razones, finalmente, el reclamo de ilegalidad también debe ser
rechazado;
Y
VISTO lo dispuesto en los artículos 19, Nº3 de la Constitución
Política de la República; 30 y 46 del D.L. Nº 3.538; 18 y
siguientes de la Ley Nº 19.880 y 10 y siguientes de la Ley Nº
20.285, se decide:
1.-
Que se RECHAZA,
con costas, el reclamo de ilegalidad deducido a fs.2, por los
apoderados de Tomás Serrano Parot en contra del Oficio Reservado Nº
262, de 3 de noviembre de 2010, expedido por la Superintendencia de
Valores y Seguros; y
2.-
Que se RECHAZA,
con costas, el reclamo de ilegalidad deducido a fs. 422 de los autos
acumulados, por la defensa de Tomás Serrano Parot en contra de la
Resolución Exenta Nº254, de 29 de abril de 2011, de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Regístrese,
comuníquese y, en su oportunidad, archívese.
Redacción
del abogado integrante señor Eduardo Morales Robles,
quien no firma por haber cesado en el cargo.
Civil
(Ilegalidad) N°
6.849 -2010 (acumulado
al IC N° 3.010 – 2011).
Pronunciada
por la Quinta
Sala de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago,
conformada
por las Ministras señoras Amanda Valdovinos Jeldes y Jenny Book
Reyes y el Abogado Integrante señor Eduardo Morales Robles.
Autoriza
el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago.
En
Santiago, dos de julio de dos mil trece, se notificó por el estado
diario la sentencia que antecede.
