Recurso de protección contra Seremi de Salud por dictación de la Resolución Exenta que fijó calendario de turnos de farmacias

Concepción, diez de mayo de dos mil trece.
VISTO:
A fojas 21 don José Salvador Quilodrán Vidal, Químico Farmacéutico, domiciliado en calle Chacabuco esquina Esmeralda, ciudad de Arauco, a nombre propio y en representación de la Sociedad Quilodrán y Hernández Limitada, dueña de la Farmacia “Plaza”, establecimiento privado ubicado en el mismo domicilio, y además en su calidad de Director Técnico del establecimiento señalado, recurre de protección contra del Secretario Regional Ministerial de Salud del Bío Bío, Sr. Boris Oportus Ortiz, por el acto ilegal y arbitrario que hace consistir en la dictación de la Resolución Exenta 2D N°1439, que fijó calendario de turnos de farmacias para las privadas de la comuna de Arauco.

Dice conculcadas las garantías constitucionales establecidas en los artículos 19 números 1, 2, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.


Explica que su Farmacia Plaza se instaló el día 24 de noviembre de 1988 como establecimiento comercial de venta de productos farmacéuticos.


Que el 16 de febrero del año 2013 se le notificó la resolución referida, emitida por el Seremi recurrido, fechada 14 de febrero, por la que se fijó el calendario de turnos semanal a cumplir por las farmacias privadas de la comuna de Arauco, desde el 01 de marzo de 2013 al 30 de junio de 2013, las que atenderán, entre las 08:00 horas y las 24:00 horas de los días asignados, en la forma indicada en nómina que se le adjuntó. El cambio de turno será a las 08:00 hrs. de cada sábado. Sin perjuicio de lo anterior, entre las 00:01 horas y las 07:59 horas del día siguiente correspondiente al turno semanal, la farmacia deberá responder a las necesidades de la población mediante un sistema de llamada telefónica. Para la implementación de este sistema, las farmacias sometidas al sistema de turno deberían informar a la Seremi de Salud el número telefónico de urgencia correspondiente. La responsabilidad de su ejecución, así como la de proporcionar una adecuada atención farmacéutica a la población durante el horario de turno asignado, recae en el Director Técnico Químico Farmacéutico del establecimiento respectivo”.


La Resolución citada comenzó su vigencia el 01 de marzo del año 2013, y la carga que se les impuso comenzó para su farmacia el 9 de marzo pasado, a las 08:00 hrs.


El recurrente dice padecer de riesgo cardiovascular, hipertensión arterial, asma bronquial y rinosinusítis, con lo que cualquier alteración, periódica o no, del sueño, le producirá consecuencias gravísimas para su integridad física y psíquica, poniendo, consecuencialmente, en riesgo su vida.


Lo propio le provocará salir a la calle a la madrugada, para abrir su establecimiento y encender los equipos computacionales (necesarios para otorgar debidamente una boleta y cumplir así sus obligaciones tributarias) , y luego apagar y cerrar todo, y volver a su hogar, todo ello debido a un llamado telefónico de un consumidor que requiera un medicamento a tales horas.


Además, su farmacia ha sido en los últimos cuatro años objeto de numerosos robos y otros tantos intentos de robo, por lo que la apertura del local a mitad de la noche implica un serio riesgo para su propiedad y para su propia vida.


Agrega que durante los meses de enero y febrero del presente año tuvo que dar estricto cumplimiento a la Resolución Exenta N° 8385 emanada de la misma autoridad sanitaria, por la que se le imponía la obligación de atender durante 24 horas seguidas cada 4 días; acto flagrantemente inconstitucional del cual recurrió de protección, en rol 62-2013. Que hasta hoy ha cumplido con la carga impuesta por la Resolución Exenta 2D N° 1439 motivo de este recurso, soportando hasta el momento los graves daños en que se traduce la vulneración en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales que le asegura la Constitución.


La Seremi recurrida invoca como fundamentos legales de su resolución los artículos 3, 9 letras a) y b), 122, 123 y 126 del Código Sanitario; artículo 2 de la Ley N°19.973; artículos 4 punto 3, y 12 puntos 3 y 7 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 23 de septiembre de 2005. Pero en ninguno de estos preceptos, dice el recurrente, se otorga potestad al ente administrativo para imponer la carga pública cuyos daños motivan la presente acción cautelar.


La resolución recurrida vulnera –dice- la garantía del articulo 19 N°22° de la Constitución, toda vez que, mientras el legislador ha querido dejar entregada la actividad de comercializar medicamentos a los privados, tal actividad encuentra sus condicionantes en aquellas limitaciones que establece el mismo legislador, debiendo tales limitaciones siempre respetar “los derechos en su esencia”, y no pueden imponer “condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, al tenor del artículo 19 N°26° de nuestra Constitución. Que entre las limitaciones que considera la Carta Fundamental están las cargas que el legislador establezca a ciertas actividades, que sólo pueden tener su origen en expresa disposición legal, como mandata el artículo 19 número 22° inciso 2o. Además, la actividad económica de los privados asegurada por la Constitución encuentra su motivo en el beneficio económico que aquella le reporta, y, siempre que aquel beneficio exista, podrá el particular expandir su actividad en su búsqueda, respetando los límites constitucionales y amparado en el espacio de libertad e inmunidad configurado por el Constituyente. Cuando tal beneficio económico no existe, no le obliga nuestra Constitución a ejercer actividad alguna, o perseverar en la que desarrollaba, siendo de cargo del Estado, dado su rol subsidiario, tomar a su cargo tal actividad, si de esa forma responde a una necesidad pública. La imposición de una carga como la que ha establecido la Resolución Exenta 2D N° 1439 ya mencionada, que no reporta beneficio alguno a esta parte, y que, al contrario, afecta gravemente su patrimonio, corresponde a una situación no permitida por nuestro Constituyente. Sólo está permitido al soberano imponer carga de tal entidad a una actividad, mediante la forma de una ley, lo que se explica por la necesidad de una discusión política previa en que todos los actores involucrados emitan su parecer y concuerden en la necesidad de su establecimiento. Lo anterior no ha ocurrido de ningún modo, toda vez que la autoridad sanitaria, violando la Constitución y las leyes que regulan sus atribuciones, pretende imponer un turno nocturno telefónico, destruyendo la vida personal y familiar del dueño y Director Técnico de la Farmacia “Plaza”, y prohibiéndole cualquier planificación recreativa o económica, menguando con la más inadmisible injusticia su patrimonio. La resolución recurrida carece de todo antecedente fáctico que pudiera dar algún indicio de la razón de la misma, siendo obra del mero capricho, y es, por ende, completamente arbitraria.


Añade que tan carente de la más elemental razón es el acto jurídico que se comenta, que ni siquiera ha prevenido sobre sus fundamentos objetivos, como podría haber sido un estudio básico sobre la demanda de medicamentos de la población de la comuna entre las 24:00 hrs. P.M. (horario de cierre de acuerdo a los turnos que rigen desde el Io de marzo de 2013) y las 08:00 hrs. A.M., y si con tal demanda se compensarían los gastos en que incurriría el oferente, pues es necesario recordar que durante 8 horas, eventualmente, todos los equipos deberán estar prendidos (cuestión necesaria para cumplir con las obligaciones tributarias de esta parte), y una persona de alta calificación -Químico Farmacéutico y a la vez Director Técnico del establecimiento-debe estar despierto y en perfecta disposición.


Estima que la resolución recurrida exorbita el ámbito de atribuciones de la autoridad sanitaria, violando los principios de legalidad y supremacía constitucional, porque ha dispuesto en un sentido cuando la atribución de potestades o facultades jurídicas a la Administración no es expresa. Guardando silencio la ley, la Administración carece de todo poder.


Agrega que la Contraloría erró en Dictamen N°4.302, de 30 de enero de 2008 interpretando excesivamente del artículo 122 del Código Sanitario, y pretendiendo encontrar cabal fundamento legal en el artículo 2° de la Ley N° 19.973. Cita también amplia jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.


La resolución recurrida vulnera, asimismo, dice, la garantía del articulo 19 N° 1° de la Constitución, que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La resolución en comento ordena que la farmacia esté disponible al público en los horarios antes dichos y que un teléfono permanezca siempre habilitado para recibir llamadas, lo cual redunda que ante el evento que la comunidad requiera de un medicamento, quien atienda el local deberá, ante el llamado, salir de su hogar, trasladarse al establecimiento, abrir, encender los equipos necesarios, y luego de haber hecho la venta, apagar los equipos, cerrar, volver a su hogar y estar de nuevo dispuesto a un llamado telefónico. Y después, a la mañana siguiente, cumplir el turno correspondiente, estar en plenas capacidades para atender durante el día las necesidades de la población, lo anterior en un ciclo de 7 días seguidos, todos los meses.


Con la Resolución Exenta 2D N°1439 la Administración no logra satisfacer el fin que ella misma señala, esto es, cubrir las necesidades de salud de la población de la comuna de Arauco, porque la sola operatividad del sistema que pretende imponer lo impide: un sistema de turnos telefónicos del Director Técnico Químico Farmacéutico no constituye un medio apto ni licito para atender urgencias, máxime si se considera que la propia autoridad sanitaria en cuestión ha autorizado asumir la Dirección Técnica de Farmacias privadas de la comuna de Arauco a Químicos Farmacéuticos que no tienen domicilio en ella, sino en Concepción, con lo cual la atención que se requiera se satisfará sólo después de por lo menos una hora.


Por donde se mire, el acto citado es ilegal y arbitrario. Arbitrario, por carecer de todo fundamento objetivo y de antecedentes de hecho idóneos, y aun de todo fundamento. Ilegal por violar manifiestamente los artículos antes relacionados. Con su resolución, la autoridad sanitaria se ha apartado del fin al cual obedece toda su actuación, cual es la satisfacción de las necesidades de la población, en particular en materia sanitaria. Carece, asimismo, de racionalidad, pues no tienen ningún fundamento fáctico, por lo que no se explica de qué forma pudo la autoridad sanitaria llegar a imponer una carga -turno telefónico nocturno- como la que se viene reclamando. Por lo mismo, es también arbitrario, carente de razonabilidad, desproporcionado en tanto lo que mandata no es apto para lograr el fin que se propone.


La resolución no justifica la necesidad de la medida y sólo hace reflejar la desproporcionalidad de la medida al pretender asegurar la satisfacción de una eventual necesidad de la población, con la amenaza y eventual privación del derecho a la vida e integridad física suya, sobre todo cuando se carece de antecedentes objetivos que puedan dar razón a la medida que se pretende imponer.


La amenaza que denuncia, dice, es cierta, desde el momento en que el acto administrativo contra el que se recurre está a esta fecha vigente, lo que hace que sea además actual. También es concreta, atendiendo a la carga precisa que debe cumplir, y al riesgo evidente que padecerá cumpliendo tal carga. Es también precisa, pues cumpliendo esta parte lo ordenado por la Resolución Exenta 2D N° 1439 está sujeta a sufrir accidentes vasculares, acentuar las enfermedades de que ya padece, y en general afectar inevitablemente su estado general de salud, algo que sin la existencia de tal acto administrativo no sucedería.


La resolución vulnera también la garantía del articulo 19 N°24° de la Constitución, configurando su dictación lo que la doctrina llama expropiaciones regulatorias, consistentes en la “privación de la esencia de los atributos esenciales del derecho de propiedad por vía de una regulación legal o administrativa”. Y ha violado la garantía del numeral 24 de dos maneras: ha privado de la esencia de los atributos esenciales del dominio a esta parte por medio de una resolución exenta, y ha impuesto una limitación al derecho de propiedad de esta parte sin título legal alguno, en clara vulneración a la letra de la Constitución. Vulnera los atributos esenciales del dominio sobre su farmacia al constituir una privación de su facultad de usar de sus bienes de modo exclusivo y de la manera que desee, pues la autoridad sanitaria le impone una carga de supuesto beneficio público, sin su consentimiento expreso y sin expreso titulo legal. Es también una privación de su facultad de goce de su propiedad, al prohibírsele soterradamente percibir las rentas que la farmacia de su propiedad le otorga, pues se verá impedido de abrir su establecimiento al público una vez terminado el turno telefónico nocturno. Se le priva también de su facultad de disposición de su patrimonio a su entero antojo, pues la Resolución Exenta 2D N°1439 dispone del patrimonio de esta parte sin su consentimiento, mermándolo imponiendo una carga pública onerosa sin expreso título legal.


El órgano administrativo, sin existir título legal que le autorice para imponer una limitación a su derecho, derivada de una función social jamás invocada, se ha arrogado la potestad de hacerlo por su cuenta, en violación manifiesta de las normas a las que debiera estar siempre sujeto.


La resolución recurrida también vulnera el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que le asegura la igualdad ante la ley, al hacer la autoridad sanitaria, por medio de su Resolución y su calendario adjunto, una distinción sin fundamento legal alguno, y sin siquiera una justificación, entre los entes económicos denominados “Farmacias Privadas”, que son 6 en Arauco. En efecto, dice, el Secretario Regional Ministerial de Salud del Bio-Bio ha impuesto distintas cargas a entes jurídicos iguales, en iguales circunstancias: unos se han visto generosamente beneficiados, y otros –como él- han debido soportar esa carga, lo que no es justo. En esta discriminación que ha efectuado la autoridad. Y así, ha excluido de la carga que se establece, sin un fundamento objetivo, a dos de las seis farmacias privadas de la comuna de Arauco, lo que no se adecúa a la finalidad de atención permanente e ininterrumpida a la población: mientras más establecimientos estén disponibles para la atención del turno, tanto más beneficiada se ve la población. Las farmacias liberadas de la carga son la farmacia privada “Del Formulario”, ubicada en calle Caupolicán N° 621, local 3, al interior del supermercado “Acuenta”, en Arauco, y a la Farmacia “Farmatodo”, ubicada en calle Monsalves S/N, Carampangue, en la misma comuna. Es decir, pese a que estos establecimientos son en los hechos y en Derecho farmacias privadas, que comercializan al público medicamentos de toda clase, obteniendo un beneficio privado a cambio de tal actividad, no están afectas a la carga pública que pretende imponer la autoridad sanitaria.


Pide que acogiéndose el recurso, con costas, se prive de todos sus efectos en todas sus partes a la Resolución Exenta 2D N°1439 citada, se exija al recurrido dictar sin demora una Resolución en su remplazo que cumpla a cabalidad con el orden jurídico, especialmente disponiendo un turno semanal de 08:00 hrs. a 24:00 hrs. (turno que regía hasta el 31 de diciembre de 2012) y que tal turno se imponga, como es correcto, a todas las 6 Farmacias Privadas de la comuna de Arauco.


Acompaña los documentos que rolan de fojas 1 a 20 y 75 a 76.


A fojas 90 el médico cirujano Boris Oportus Ortiz, Seremi de Salud de la Región del Bio Bio, informa el recurso solicitando su rechazo, con costas.


Dice que la Resolución exenta N°2D N°1439 por la que se fijó el calendario de turnos de farmacias para las privadas de la comuna de Arauco a partir del 01.03.2013, no es ilegal por haberla dictado en uso de las facultades legales de que se encuentra dotado.


En cuanto al régimen regulatorio de las farmacias y las facultades que han sido otorgadas a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, respecto de su autorización, funcionamiento y traslado, se autoriza plenamente a la autoridad sanitaria regional para la determinación del Calendario de Turnos de Farmacias, el cual es de cumplimiento obligatorio por parte de los establecimientos del rubro.


Explica extensamente la naturaleza de las farmacias, como establecimientos sanitarios cuyas funciones se detallan en el Código Sanitario, a las que les corresponde la fabricación o elaboración de productos farmacéuticos; su venta al público (Art. 123°) y cuya instalación, funcionamiento y traslado está sujeto a autorización previa de la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Salud (Art. 122°), de acuerdo a las normas de competencia establecidas en el artículo 13° del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fijó texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°2.763 de 1979, y de las Leyes N°18.933 y N° 18.469. Que la legislación y su reglamentación complementaria, además, han dispuesto una serie de obligaciones a los propietarios de estos establecimientos, destinadas a asegurar su adecuado funcionamiento en protección de la salud de la población, y en lo que toca al presente recurso, como la de realizar los turnos que le sean asignados por el Secretario Regional Ministerial de Salud correspondiente, según disponen los artículos 41° al 45° del DS MINSAL N°466 de 1984, fundadas en lo establecido en el artículo 122° del Código Sanitario. Así, la Autoridad Sanitaria Regional se encuentra totalmente dotada de potestades legales para la asignación de turnos a las farmacias de su territorio, en la forma y condiciones que estime convenientes para asegurar el debido acceso a los medicamentos. Además, la propia Contraloría General de la República por dictamen N°4302 de 30 de enero de 2008, ha señalado que la autoridad sanitaria tiene atribuciones para fijar en las farmacias turnos de atención que incluyan las 24 horas del día o el horario nocturno, para propender a que la población tenga acceso oportuno a los medicamentos, siendo así obligatorio que ellas atiendan durante tales horas cuando la resolución respectiva así lo establezca.


En este escenario, no se ha conculcado, como pretende el recurrente, ninguna de las garantías constitucionales que enumera, ni hay, tampoco, arbitrariedad, porque la resolución que ataca la dictó en uso de sus facultades, fijándole también los turnos a las diferentes farmacias de la región, comenzando a surtir sus efectos a contar del 01 de enero de 2013.


Agrega que en razón de haber recibido una serie de presentaciones y reclamaciones de diversas farmacias de la región por las que pedían la suspensión de su aplicación y la mantención del sistema de turnos anteriormente asignados, y por la interposición de Recursos de Protección de propietarios y directores técnicos de farmacias de la Región, la Autoridad Sanitaria procedió a revisar las Resoluciones dictadas en la materia, derivando en primer término, mediante Oficio N° 4399/2012, los antecedentes a la Subsecretaría de Salud, precisamente para evaluar la pertenencia de realizar alguna modificación de carácter más general al sistema en aplicación, es decir el sistema de turnos de 24 horas diario.


En efecto, con fecha 31 de diciembre de 2012, informó a la Subsecretaría de Salud, de las presentaciones a que se ha hecho alusión, recibidas de los químicos farmacéuticos propietarios y/o franquiciados de farmacias emplazadas en las localidades que conforman la provincia de Arauco. En atención a ello, la Subsecretaría de Salud Pública comisionó el Jefe (S) del Departamento de Políticas Farmacéuticas y Profesiones Médicas, emitiéndose el Ordinario N° 461 de fecha 24 de enero de 2013, mediante el cual informó a los propietarios y Directores Técnicos de las farmacias privadas de la región la decisión de replantear el sistema de turnos fijados para el semestre en curso, acogiendo en parte los planteamientos recibidos, sin perjuicio de cumplir con el compromiso con las políticas públicas del Ministerio de Salud relacionadas a asegurar a la población el acceso a la adquisición de medicamentos durante las 24 horas del día, indicando que esta medida se concretaría a contar del 01 de marzo de 2013.


Después de las reuniones realizadas durante el mes de enero de 2013 pasado, se procedió a modificar los calendarios de turnos de farmacias de la región, manteniendo el status del año 2012, es decir, farmacias ubicadas en ciudades de mayor tamaño y población que al año 2012 mantenían el sistema de turnos diarios, quedaron con similar sistema, mientras que las farmacias de comunas de menor tamaño y población volvieron al sistema de turnos semanales, ajustando un horario para toda la región, de 08:00 a 00:00. horas.


En todo lo relacionado la SEREMI ha actuado en base a sus competencias y siguiendo lineamientos generales dictados en la materia por la Subsecretaría de Salud Pública, sin perjuicio de adecuar la asignación de turnos a la realidad regional y a la necesidad imperante.


Sin perjuicio de lo señalado, es necesario enfatizar que la imposición de un turno a un establecimiento de expendio farmacéutico, debe considerarse una carga pública, cuya asignación no vulnera el derecho constitucional al desarrollo de una actividad económica, sino que lo regula atendido el rol sanitario de los referidos establecimientos, en tanto el citado derecho es garantizado por la Constitución Política de la República, siempre que la actividad económica que se trate no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, y en su ejercicio se respeten las normas legales que la regulan, las que en el caso específico determinan la necesidad de cumplir con los referidos turnos.


Agrega que la normativa sanitaria, y entre la que resulta aplicable a la materia, D.S. 466/ 84, es totalmente compatible con la normativa laboral y con la demás reglamentación de nuestro país ya que nos encontramos insertos en un estado de derecho en que uno de sus pilares es el principio de la legalidad. Respetar los horarios de trabajo y los descansos de quienes deban ejecutar los turnos de las farmacias, en un tema eminentemente de responsabilidad del propietarios de éstas, no condicionado de forma alguna a la fijación de turnos de farmacias que establezca la Autoridad Sanitaria, ya que ese no es un tema de su competencia. Que, en todo caso, la Resolución exenta 2D N°1439 de 14 de febrero de 2013, en ninguna de sus cláusulas se indica el número de horas de trabajo que deba desarrollar el personal adscrito a la misma. La forma de organización administrativa de la farmacia y la eventual decisión de la contratación de profesionales “part time” corresponde al propietario de la farmacia, quien debe ceñirse a toda la normativa legal vigente y compatibilizarla.


En cuanto a las afecciones médicas que padezca el recurrente, dice que de conformidad al artículo 42 en relación al 45, ambos del D.S. 466/84, los turnos de las farmacias serán obligatorios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, que señala que el Servicio podrá, en casos debidamente calificados, suspender el cumplimiento del turno por el tiempo que estime prudencial, designando en su reemplazo otra farmacia que lo haga. Además, la Seremi de Salud no ha recepcionado solicitud alguna de exención de turno por razones de salud, por lo que mal puede hacerse cargo de esta situación.


En cuanto a razones de seguridad esgrimidas por el recurrente, señala que al dictar cada semestre las resoluciones que fijan turnos de farmacias, éstas llevan entre sus destinatarios, la Prefectura de Carabineros correspondiente a la jurisdicción, para cautelar el resguardo y mantener una debida vigilancia sobre el sector en que ésta se encuentre situada. En el caso de propietarios de más de una farmacia, es de su cargo solicitar concentración de turnos por motivos de seguridad y de disponibilidad de personal, todos los cuales han sido acogidos.


En la dictación de la resolución recurrida no hay arbitrariedad ni ilegalidad, porque la instauración de turnos es una exigencia que conlleva el hecho de mantener en funcionamiento una farmacia privada, estableciendo la misma carga a todas las farmacias de ese tipo, salvo en el caso de las excepciones o exenciones a que se ha hecho referencia, y por tanto no se observa atisbo alguno de discriminación.


Respecto de las dos farmacias excluidas del turno que estima favorecidas el recurrente, una de ellas, la Farmacia del Formulario, se encuentra ubicada en el interior de un supermercado y por tanto sometida al sistema horario de dicho establecimiento comercial, y la otra, Farmacia FarmaSalud, se encuentra ubicada en la localidad de Carampagne. En ambos casos, el hecho de estar ubicada al interior de un establecimiento comercial o estar retiradas geográficamente del centro urbano, son causales de exclusión que han regido históricamente para establecer los sistemas de turnos de farmacias.


Añade que el fundamento de la mantención de un sistema de llamado de urgencia se encuentra sobre la base de la necesidad de cubrir la totalidad de un tratamiento médico que requiere una continuidad en el tiempo, lo que amerita los horarios fuera del normal funcionamiento de las farmacias.


Además, las farmacias sujetas a un sistema de turnos operan bajo dos modalidades, durante el turno fijado, deben respetar ese horario, es decir, en la especie de 08:00 a 00:00 por 7 días, y a continuación de ello, deben regirse por el horario que cada farmacia ha escogido, en forma voluntaria y así lo ha declarado ante la Autoridad Sanitaria. La Farmacia Plaza presenta un horario de funcionamiento, voluntario y declarado ante la Autoridad Sanitaria de lunes a sábado, de 09:00 a 22:00 horas, en forma ininterrumpida, horario bastante similar en términos de extensión al fijado para el turno impuesto por la Autoridad Sanitaria.


Con la resolución recurrida únicamente se pretendió dar cumplimiento a la obligación de velar por el interés colectivo de la población en el sentido de disponer de establecimientos de expendio farmacéutico que permitan la adquisición de medicamentos, en horarios inhábiles o nocturnos, y por lo mismo no hay arbitrariedad, como pretende el recurrente, por lo que pide se rechace el recurso, con costas.


Acompañó los documentos rolantes de fojas 79 a 89.


A fojas 175 informa el recurso la Subsecretaría de Salud Pública, al tenor del recurso y según los antecedentes que obran en su órgano. Describe la naturaleza de las farmacias, en análogos términos a los vertidos por el recurrido y describe, como él, la legislación aplicable a la materia. Cita fallos en que se decide que es una potestad de la administración sanitaria fijar turnos para las farmacias privadas. Describe, seguidamente, el rol de la Secretaría en el asunto y emisión de directrices. En efecto, a ella le compete el rol de comunicar las políticas, planes y programas ministeriales sanitarios y la coordinación de las labores de las Seremías de Salud. En dicho rol dictó su Secretaría, la Circular N°17, de 29 de abril de 2009, donde se establecieron instrucciones para la fijación de calendarios de turno de las farmacias y su control, para uniformarlos y homologarlos a nivel nacional, sin perjuicio de recomendar considerar la situación geográfica de la localidad y transportabilidad existente en la misma. Lo propio reiteró a las Seremías mediante Ordinario A15 N°4032, de noviembre de 2011. Que en lo relativo a los reclamos por turnos efectuados por múltiples farmacias privadas y comunicadas a su Secretaría por la Seremía, se instruyó el 16 de noviembre de 2012, mediante correo electrónico, criterios generales para tenerlos en cuenta, en orden a la necesidad de contar con turnos por cada comuna. Que frente a la situación de la comuna de Arauco, emitió el ordinario N°461, de 24 de enero de 2013, acogiendo en parte los reclamos formulados, sin perjuicio con cumplir las políticas públicas. Que la actuación de la Seremía recurrida se ajustó a derecho, y cada decisión se respaldó razonablemente, por lo que no hay garantías constitucionales amagadas.


Acompaña los documentos que rolan de fojas 115 a 174.


A fojas 186 se ordena traer los autos en relación.


CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:


1.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.


2.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes– protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.


3.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.


4.- Que tal como se indica en el recurso, a la Farmacia “Plaza”, establecimiento privado ubicado en calle Chacabuco esquina Esmeralda, ciudad de Arauco, se le fijó por la Autoridad Sanitaria, un turno mediante la Resolución Exenta 2D N°1439, consistente en que deberán atender entre las 08:00 horas y las 24:00 horas de los días asignados, en la forma indicada en nómina que se le adjuntó. El cambio de turno será a las 08:00 hrs. de cada sábado. Sin perjuicio de lo anterior, entre las 00:01 horas y las 07:59 horas del día siguiente correspondiente al turno semanal, la Farmacia Plaza deberá responder a las necesidades de la población mediante un sistema de llamada telefónica.


5.- Que no se encuentra discutido la facultad que ostenta la Autoridad Sanitaria para fijar o establecer los turnos de las farmacias, conforme lo establecido en el artículo 42 inciso 1º y 45 del D.S. Nº 466 del año 1984, lo que descarta desde ya la ilegalidad en la dictación de las resoluciones que establecen turnos respecto de las farmacias.


6.- Que, como fundamento de la decisión de establecer un nuevo calendario de turnos, se indica por la autoridad de salud la necesidad de mantener el sistema de atención farmacéutica permanente e ininterrumpida a la población a cumplir por las Farmacias durante el turno asignado por la Autoridad Sanitaria. Lo anterior, deriva de un hecho público y notorio como lo es el incremento de la población y la necesidad de que los usuarios cuenten con un establecimiento farmacéutico al que concurrir a cualquier hora del día y de la noche, lo que ha llevado al Estado a propender que exista siempre una farmacia de turno disponible en la comuna.


7.- Que, en consecuencia el acto administrativo que se contiene en el documento de fojas 1, se encuentra en su texto fundado. Podrá el recurrente discrepar de la razón que motiva el acto, pero tal derecho no implica que el acto esté viciado de ilegalidad, como se afirma en el recurso, en razón de una supuesta falta de razonabilidad, o arbitrariedad, desde que impone la nueva modalidad de turno a las tres farmacias privadas que existen en la ciudad de Arauco, es decir, impuso una carga y obligación por igual a los tres establecimientos farmacéuticos del lugar.


8.- Que afirma el recurrente don José Salvador Quilodrán Vidal, Químico Farmacéutico a cargo de la Farmacia, que la decisión de alterar el turno existente, vulnera su derecho a la integridad física y síquica en razón de su estado de salud.


9.- Que, a este respecto es necesario dejar establecido, que es el propio Reglamento en su artículo 45 el que contempla la posibilidad en casos debidamente calificados, de suspender el cumplimiento del turno por el Servicio, por el tiempo que estime prudencial, designando en su reemplazo otra farmacia que lo cumpla.


No se trata como resulta obvio, de exenciones generales sino particulares, atendidas las especiales y calificadas circunstancias que han de acreditarse ante la autoridad de salud.


Por lo que si se estimaba por el recurrente, que se encontraban dentro de esos casos calificados, debieron en la oportunidad correspondiente, recurrir a la Seremi, para solicitar formalmente la exención de la nueva modalidad de turno. No está demás agregar, que es el propio reglamento el que establece la oportunidad en que el Servicio debe fijar los turnos de las farmacias, esto es antes del 30 de noviembre y del 30 de mayo de cada año, conforme lo indica el artículo 42 de dicho cuerpo normativo.


10.- Que de lo precedentemente expuesto y analizado, no aparece de manifiesto que la autoridad sanitaria recurrida haya vulnerado garantía alguna de las indicadas por el recurrente, en razón de haber dictado la Resolución Exenta 2D N°1439, de 14 de febrero de 2013, dentro de las facultades previstas por el legislador, en armonía y respeto a los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 6º y 7º de nuestra Carta Fundamental, y porque además, lo fue en cumplimiento al mandato de tutelar el derecho a la protección de la salud que toda persona tiene, entendido en este caso, como facilitar el acceso de los ciudadanos a los medicamentos, especialmente durante la noche y madrugada.


Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara:


Que se rechaza el recurso de protección interpuesto a fojas 21 por don José Salvador Quilodrán Vidal.


Regístrese y en su oportunidad, archívese.


Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.


Rol 286–2013 Protección.














Sra. Sanhueza






































Sr. Villa






































Sr. Simpértigue






















Dictada por los Ministros de la Tercera Sala Sra. María Leonor Sanhueza Ojeda, señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza y señor Diego Gonzalo Simpértigue Limare.














Gonzalo Díaz González


Secretario














Concepción, a diez de mayo de dos mil trece, notifiqué por el estado diario de hoy la resolución precedente y la de fs.193.-




















Gonzalo Díaz González


Secretario