San
Miguel, doce de abril de dos mil trece.
VISTOS:
Se
reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:
- En el considerando décimo tercero se suprimen los numerales “2” a 8” .
- Se elimina el motivo décimo cuarto.
Y SE TIENE EN SU LUGAR
Y, ADEMÁS, PRESENTE:
1°)
Que tal como señala la Sra. Juez a quo en el considerando octavo
del fallo en revisión, la Ley de Matrimonio Civil exige en su
artículo 55 para que proceda la declaración de divorcio por
petición unilateral de los cónyuges las siguientes condiciones: a)
solicitud de parte, b) cese efectivo de la convivencia por un lapso
mayor de tres años, y c) que el demandante haya dado cumplimiento a
su obligación alimentaria.
2°)
Que en el caso sub lite ha solicitado el divorcio unilateralmente
doña Leslie
Nicol Hidalgo Gárate
y se dio por establecido la presencia del primer hecho a probar, esto
es el vínculo matrimonial no disuelto, sin que existan obligaciones
alimentarias a cumplir.
3°)
Que en cuanto al cese de la convivencia, efectivamente se trata en la
especie de establecer lo que se ha llamado en doctrina el “animo de
separación”, esto es la intención manifestada de los cónyuges de
no permanecer unidos, poniendo término a la vida en común.
4°)
Que al efecto, como medio de prueba por la actora, se acompañó
copia simple de Acta de audiencia de Formalización de la
Investigación de fecha 18 de febrero del año 2009, en causa RUC
0801161512-1, RIT Nº353-2009, del Juzgado de Garantía de San
Bernardo, dirigida por la Juez Titular doña Angélica María
Palacios Rioseco y la declaración de dos testigos deponentes en
audiencia de juicio.
Por
medio de dicha Acta puede comprobarse que las partes desde el 18 de
febrero del año 2009 tenían distintos domicilios y que en esa fecha
se llevó a efecto audiencia de formalización en contra de Maicol
Andrés Fredes Alarcón, el demandado, ante el Juzgado de Garantía
de San Bernardo, oportunidad en la que se suspendió condicionalmente
el procedimiento imponiéndosele a Fredes Alarcón la prohibición de
acercarse a la víctima, la actora Nicol Hidalgo Gárate por el
término de un año, conforme a lo previsto en el artículo 9 letra
b) de la ley 20.066.
A
su vez, mediante testimonial de Nelva Rosa Gárate Oyarzún y Nelva
Lisette Hidalgo Gárate, ellas declararon que son madre y hermana de
la actora y que mantienen el mismo domicilio con ésta desde el año
2008, y que desde el mes de febrero de 2009 las partes nada tienen
(en común), por cumplimiento de la medida dictada en favor de la
demandante de prohibición de acercarse a ella. Asimismo, que en los
últimos tres años nunca ha ido el demandado a su casa. También
expresaron que el demandado ya tiene otra pareja con la que tiene una
hija de dos años y que la demandante volvió a estudiar, se recibió
y comenzó una relación de pareja desde hace tres años.
5°)
Que
el inciso cuarto del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil exige
que “En
todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25, según corresponda”.
Que el cese de la convivencia adquiere fecha cierta conforme a lo
dispuesto en los artículos 22 y 25 de la misma Ley de Matrimonio
Civil, cuando consta por acuerdo de relaciones mutuas mediante
escritura pública, o acta extendida ante Oficial del Registro Civil,
o transacción aprobada judicialmente, como igualmente notificación
de la demanda judicial para reglar las relaciones mutuas o, por
último, manifestación expresa de voluntad en orden a poner término
a la convivencia mediante escritura pública o acta ante Oficial del
Registro Civil, o dejando constancia de dicha intención ante el
juzgado correspondiente, con notificación del otro cónyuge en una
gestión voluntaria.
6°)
Que ha de considerarse, en relación a esta exigencia de certeza del
término de la convivencia, que los términos empleados por el
legislador persiguen -como se expresó formalmente en el proyecto de
ley que culminó con la dictación de la Ley N° 19.947- la
comprobación de circunstancias objetivas que impidan el simple
acuerdo de las partes para obtener el divorcio, o bien su confesión,
o el fraude a la ley. Así se expresó en los primitivos artículos
52, 71 y 72 del proyecto de diez señores Diputados de la República
(Historia de la Ley N° 19.947, en la Web de la Biblioteca del
Congreso Nacional, páginas 21 y 25). El señor Ministro de Justicia
de la época, al sustentar la indicación que prosperó del
Ejecutivo, indicó “El
Ministro de Justicia señor Gómez sostuvo que la separación de
hecho no debiera producir efectos ni en la separación judicial ni en
el divorcio, sin perjuicio de que las partes lleguen a un acuerdo
amistoso para regular ciertas prestaciones, lo que permitiría fijar
una fecha cierta para el comienzo de la separación. Si no hay
acuerdo amistoso y se inicia la vía judicial, sea por alimentos u
otra acción de esa naturaleza y solicitan la separación, la fecha
será fijada por el tribunal y será cierta. Propuso establecer una
fecha cierta respecto de la ocurrencia de la separación de hecho,
determinándola ante cualquier acción relativa a alimentos, tuición
o visitas que intenten los cónyuges. Su preocupación deriva del
hecho de que las personas normalmente son reacias a acudir a los
tribunales a regular su situación y al Ministerio le interesa que al
menos los temas de alimentos, tuición y visitas queden determinados”
(Historia
de la Ley citada, página 547). Asimismo, en el Primer Informe de la
Comisión de Constitución del Senado, se deja especial constancia
del objetivo de los artículos 23 y 25 de la Ley aprobada. En efecto,
se dice “Este
artículo (artículo 23) persigue, simultáneamente, dos objetivos:
uno, relacionado con la eficacia del acuerdo, para resguardar
adecuadamente los derechos del cónyuge y de los hijos, y el otro,
relativo a la certidumbre de la fecha de cese de la convivencia, para
evitar el fraude a la ley”.
Y seguidamente que “Con
vistas a la segunda finalidad, se logra certeza acerca del inicio de
los plazos de separación de hecho o cese de la convivencia que más
adelante se exigen para habilitar la petición de divorcio por esta
causal, mediante la intervención de un funcionario público (el
notario público, el oficial del Registro Civil o el juez),
consustancial a la naturaleza de instrumentos públicos de aquellos
en que constará el acuerdo” (Historia
de la Ley ya citada, página 550). Finalmente se agrega en la misma
discusión legislativa sobre el artículo 26 de entonces, hoy 25 de
la Ley “Ahora
bien, si no hubiere hijos y tampoco mediare acuerdo entre los
cónyuges no tuvieren hijos, cualquiera de ellos podrá limitarse a
dejar constancia de la separación de hecho. Ello, porque las
responsabilidades en este caso son de otra naturaleza. Siempre
procurando cautelar el fraude, que podría incluso fraguarse de
consuno, pero al mismo tiempo aceptando facilitar el trámite en este
caso, se dispone que bastará con que uno de los cónyuges deje
constancia de la separación de hecho mediante acta extendida ante un
notario público o ante un oficial del Registro Civil, y la notifique
mediante un ministro de fe al otro cónyuge. Quedan, así, abiertas
amplias posibilidades de actuación, pero garantizando, nuevamente
mediante los atestados de funcionarios públicos en las constancias
de la declaración de cese de la convivencia y de la notificación
del acta respectiva, la certidumbre de tales actuaciones”
(Historia de la Ley ya citada, páginas 551 y 552).
7°)
Que, en consecuencia, de una lectura armónica y cautelando el
genuino sentido, alcance, historia fidedigna de lo prescrito en los
artículos 55, en relación a los artículos 23 y 25 de la Ley de
Matrimonio Civil, y aún conforme a lo que señala – a contrario
sensu- el artículo 2° transitorio de la misma Ley; que el cese
efectivo de la convivencia entre los cónyuges para la obtención del
divorcio por solicitud unilateral, ha de acreditarse especialmente
por aquellos medios que señalan los artículos 23 y 25 precitados,
debiendo entenderse en términos amplios que ha de existir
certidumbre de tal cese, esto es del inicio del período de
separación conyugal, de manera objetiva y por medio de la extensión
de un instrumento oficial extendido por una autoridad o ministro de
fe.
8°) Que, en tal
perspectiva, evidentemente el acta de la audiencia de formalización
llevada a efecto ante un Juez de Garantía, en que se constata que
los cónyuges viven separados y aún impone la medida de prohibición
de acercarse el marido a la mujer en el marco de una suspensión
condicional del procedimiento y por el término de un año, no puede
menos que comprobar fehacientemente el inicio del cese de la
convivencia entre los cónyuges, que se extiende por el período que
establece la ley en caso de divorcio a petición unilateral, desde el
18 de febrero de 2009 a la presentación de la demanda de 2 de
octubre de 2012 según están contestes las dos testigos que declaran
en la audiencia de juicio, expresando circunstancias idénticas, y
dando razón de sus dichos, sin otra prueba en contrario y no
mediando reconciliación.
9°) Que de este modo,
se han producido los supuestos de procedencia de la acción de
divorcio intentada en autos, cumpliéndose los requisitos del
artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, según precedentemente se
dice en los motivos quinto, sexto y séptimo.
10°) Que se disiente,
por tanto, de la opinión manifestada por la señora Fiscal Judicial
en su dictamen de veintiséis de febrero de dos mil trece.
Y de
conformidad, además, a lo dispuesto en las disposiciones legales
citadas y artículo 59 de la Ley N° 19.947 y artículo 67 de la Ley
que crea los Tribunales de Familia, se
revoca
la
sentencia de fecha uno de febrero de dos mil trece, dictada por la
señora Juez María Soledad Parada Garay del Juzgado de Familia de
San Bernardo y, en su lugar, se declara que se hace lugar a la
demanda interpuesta por Leslie Nicol Hidalgo Gárate en contra de
Maicol Andrés Fredes Alarcón y se declara el divorcio del
matrimonio celebrado entre dichos cónyuges, ya individualizados, de
fecha veintisiete de septiembre de dos mil seis, ante el Oficial del
Registro Civil de la Circunscripción de San Bernardo , registrado
bajo el N°633.
Practíquese la sub
inscripción correspondiente al margen de la inscripción matrimonio
indicada.
Regístrese y
devuélvase.
Redacción del
Ministro señor Roberto Contreras Olivares
Rol N°109-2013 FAM
RIT N° 1220378476-5.
Pronunciado
por el Ministro señor Roberto Contreras Olivares, señora María
Soledad Espina Otero, quien no firma por encontrarse ausente no
obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa y el
Abogado Integrante señor Cristian Olavarría Rodríguez.
San
Miguel, doce de abril de dos mil trece, notifiqué por el estado
diario la resolución que antecede.
