Vistos:
En estos autos Rol N° 1473-2012 caratulados “Gutiérrez
Sánchez Fresia del Rosario con Servicio de Salud”, sobre
indemnización de perjuicios, la parte demandante deduce recurso de
casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepción que confirmó el fallo de primer grado que
rechazó la demanda.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en un primer
capítulo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 38
inciso 2° Constitución Política de la República, de los artículos
4 y 44 de la Ley N° 18.575, de los artículos 1698, 1699, 1700, 1702
del Código Civil y de los artículos 342 y 346 del Código de
Procedimiento Civil.
Sostiene el recurrente que su representada acompañó
copia de la carpeta investigativa del Ministerio Público, en la que
consta la pericia llevada a cabo por el Servicio Médico Legal, la
que señala que la resección del segundo ortejo del pie derecho de
la actora era una de las posibles consecuencias que podían
producirse por efecto del procedimiento realizado. Esto determina la
existencia de la falta de servicio alegada, puesto que esas
complicaciones debieron ser informadas previamente a la paciente, lo
que en la especie no ocurrió, ya que el documento por medio del cual
el Servicio de Salud podía probar el consentimiento informado de la
actora –que constituye un derecho de todo paciente y un elemento
integrante de la lex artis- fue periciado, estableciéndose la
falsedad de la firma. De modo que las conclusiones del fallo van
contra lo concluido por el Servicio Médico Legal en cuanto a la
previsibilidad de la resección del segundo ortejo.
Afirma que se han vulnerado las normas de los artículos
1698, 1699 y 1700 del Código Civil y 342 del Código de
Procedimiento Civil, por cuanto su representada acreditó la falta de
servicio al acompañar la carpeta investigativa donde consta el
informe del Servicio Médico Legal, que constituye una instrumento
público, debiendo sus declaraciones presumirse verdaderas. Es más,
aun cuando dicho documento se considere instrumento privado,
igualmente no fue objetado, por lo que produce plena prueba.
Agrega que se infringe el artículo 38 inciso 2°
Constitución Política de la República, los artículos 4 y 44 de
Ley N° 18.575, puesto que está acreditada la falta de servicio por
omisión de información o consentimiento informado, estando además
latamente probado el daño alegado como también el vínculo causal
entre el procedimiento quirúrgico efectuado defectuosamente al no
informarse a la paciente las posibles complicaciones y el perjuicio.
Segundo:
Que en el segundo capítulo de la nulidad sustancial impetrada se
denuncia la vulneración del artículo 173
del Código de Procedimiento Civil, infracción que se produce porque
los sentenciadores han interpretado la norma de forma restrictiva,
estimando que sólo es aplicable en responsabilidad contractual,
estableciendo una diferencia que el legislador no contempló en
relación al tipo de responsabilidad en que es aplicable. Sin
perjuicio de lo anterior, precisa que en la especie siendo los
perjuicios uno de los requisitos de la acción y estando
controvertida su existencia, el juez lo recibió como hecho a probar,
rindiendo su representada la prueba que acredita su existencia.
Tercero: Que,
según explica, las infracciones denunciadas han influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque de no haberse
incurrido en ellas los sentenciadores necesariamente habrían
concluido que se encuentra acreditada la falta de servicio y, en
consecuencia, se habría acogido la demanda.
Cuarto: Que para una adecuada
comprensión del asunto conviene precisar que la actora demanda de
indemnización de perjuicios por falta de servicio al Servicio de
Salud de Concepción, fundada en que fue diagnosticada en el Hospital
Traumatológico de Concepción de Hallux Rigidus, razón por la que
se le realiza una artroplastia de resección del 1° y 2° ortejos
derechos; sin embargo, no fue informada de la eventualidad que podría
ser amputada del segundo ortejo y tampoco prestó su consentimiento
para llevar a cabo ese procedimiento, en esas circunstancias sostiene
que si le hubieran señalado todas las posibles complicaciones ella
no se habría sometido a la intervención quirúrgica. El daño lo
hace consistir en que la amputación de una parte del segundo dedo de
su pie derecho le ha causado una deformación, pues el segundo ortejo
se ha montado por encima del tercer dedo, produciendo un serio daño
estético, complicaciones dérmicas y erosiones que provocan
constante dolor e incomodidad. Se reserva la cuantificación del daño
para la etapa de cumplimiento de la sentencia.
Quinto:
Que los sentenciadores rechazaron la demanda desarrollando dos líneas
argumentales:
a)
Es un hecho no controvertido que se
diagnóstico a la actora Hallux Rigidus en el pie derecho y se le
realizó una intervención quirúrgica en el Hospital Traumatológico
de Concepción, efectuando una artroplastia de resección del 1° y
2° ortejos derechos.
Agregan que efectivamente el consentimiento informado es
un derecho de los pacientes y elemento integrante de la lex artis
médica, sin que exista prueba de que a la demandante se le informara
de la eventualidad de la resección del segundo ortejo, de su
tratamiento posterior y de los riesgos asociados; sin embargo, no es
posible atribuir a la falta de información en sí misma la
generación de un daño independiente de lo correcto del
procedimiento médico. Continúan señalando que la circunstancia de
no haberse informado debidamente la probabilidad de resección del
segundo ortejo no pude ser causa del resultado dañoso, puesto que
del informe del Servicio Médico Legal y de las declaraciones de los
médicos que operaron a la actora se desprende que la operación se
desarrolló adecuadamente, que era necesaria la resección del
segundo ortejo y que la decisión fue tomada durante la cirugía,
pues sólo con la intervención del hallux (juanete) del primer
ortejo (dedo) –respecto de lo cual había consentido la paciente-
podía advertirse que la diferencia de tamaño con el segundo dedo
conllevaría otro tipo de complicaciones como pérdida de
estabilidad.
En razón de lo expuesto concluyen que los eventuales
daños corporales derivados de la operación –los que además
expresamente descartan- no están ligados al funcionamiento anormal
del servicio público de salud. Por otro lado, señalan que tampoco
existe prueba de que el daño que se dice ocasionado se habría
eliminado en virtud de la efectiva información previa a la paciente
de las posibles consecuencias del acto médico, sin que sea posible
inferir de los antecedentes que la resección del segundo ortejo
hubiese podido ser informada a la paciente dado que surgió durante
intervención, cuestiones que descartan además
cualquier nexo causal.
b) Por otro lado, la pretensión de la demandante
tampoco podría prosperar desde un prisma procesal, pues en la
especie se trata una demanda por responsabilidad extracontractual por
falta de servicio, en que el núcleo de la cuestión controvertida
dice relación con la existencia, especie y monto de los perjuicios
susceptibles de ser indemnizados, razón por la que la reserva a que
se refiere el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil
solamente es dable de aplicar cuando se persigue la responsabilidad
civil en sede contractual.
Sexto:
Que resulta procedente comenzar el análisis
del recurso con el segundo capítulo de casación a través del cual
se denuncia la infracción del artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil al considerar que es improcedente el razonamiento
de los sentenciadores relativo a la segunda línea argumental
descrita en el considerando precedente, puesto que si se descarta la
infracción de la mencionada normativa, carecería de influencia en
lo dispositivo del fallo la eventual vulneración de las normas
esgrimidas en el primer acápite del recurso.
Séptimo: Que entonces
corresponde dilucidar si procedía acoger la pretensión de la
demandante de hacer reserva para la etapa de cumplimiento, en
términos amplios, de la cuantificación de los perjuicios, conforme
al inciso segundo del artículo 173 del Código de Procedimiento
Civil.
El artículo 173
del Código de Procedimiento Civil dispone: "Cuando una de la
partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la
indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y
monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta
causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan
probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos,
las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la
sentencia."
"En el caso de que no se haya litigado sobre la
especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará
a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución
del fallo o en otro juicio diverso".
Octavo: Que
cabe precisar varios conceptos a propósito de la citada norma. En
primer lugar, que ella plantea dos hipótesis distintas, dependiendo
de si en el juicio de que se trate se litigó o no sobre la especie y
monto de los perjuicios cuyo resarcimiento se demanda. En el primer
caso -regulado en el inciso primero- el actor los probará conforme a
las reglas generales o, a lo menos, acreditará las bases para su
liquidación.
En el otro caso -tratado en el inciso segundo- tiene
lugar la reserva del derecho a discutir la especie y monto en una
etapa posterior al juicio, cual es la de cumplimiento de la sentencia
que en él recaiga.
Noveno: Que
en la especie, siendo el daño o perjuicio uno de los elementos
constitutivos de la responsabilidad extracontractual invocada -y
supuesto necesario y esencial de la misma- debe ser acreditado
oportunamente en todos sus aspectos, esto es, naturaleza, especie y
monto para que el hecho antijurídico, doloso o culpable, dé origen
a aquélla, o al menos la determinación de las bases que permitan su
liquidación. Sin su concurrencia no puede surgir la obligación de
indemnizar. La mera existencia de la conducta antijurídica y del
dolo o la culpa, sin que se pruebe el daño o perjuicio causado o las
bases de su determinación, carece de toda relevancia y aptitud para
generar efectos civiles. Además, si en el juicio no se comprueba la
existencia del daño o perjuicio o las bases para cuantificarlo, no
cabe verificar la concurrencia de la relación de causalidad entre la
conducta dolosa o culposa y el daño, ya que si se desconoce al menos
las bases para su determinación mal puede saberse si ello está
unido causalmente con el hecho doloso o culposo, lo que impide por
cierto dar por establecida esta clase de responsabilidad.
Décimo:
Que de lo anterior se colige que en un juicio que tiene por único
objeto discutir la obligación de indemnizar perjuicios en sede de
responsabilidad extracontractual, si éstos no son alegados y
comprobados -lo que supone en contrario litigar sobre su especie y
monto o al menos sobre las bases que sirvan para su liquidación en
la etapa de ejecución del fallo- no podría acogerse la demanda,
porque faltando uno de sus elementos esenciales dicha responsabilidad
civil no queda configurada y su existencia no puede ser declarada. El
daño pasa a ser así un presupuesto ineludible de la acción.
Undécimo: Que
lo anterior se desprende claramente de diversas disposiciones
sustantivas. El artículo 1437 del Código Civil establece las
fuentes de las obligaciones, entre las que menciona a las que nacen
"a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos", lo que trae
como corolario que sin daño o perjuicio no nace la obligación. A su
turno, el artículo 2314 del mismo cuerpo legal reitera el mismo
concepto cuando impone la obligación de indemnizar al "que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro".
Otro tanto ocurre con los artículos 2315, 2316, 2317, 2318, 2319,
2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329, 2330, 2331, 2332 y 2333 del
citado Código.
Duodécimo:
Que la demandante ha ejercido una acción ordinaria de indemnización
de perjuicios por responsabilidad extracontractual y solicitó de
conformidad al inciso segundo del artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil que se reservara su derecho a discutir los
perjuicios en la etapa de cumplimiento del fallo. Tal reserva es
improcedente si dada la naturaleza de la acción incoada no se
determina o precisa al menos las bases que sirvan de sustento para la
cuantificación de los perjuicios cuya indemnización se pretende,
pues –según se razonó- al faltar la debida precisión o la
debida base para la determinación de uno de los elementos de la
responsabilidad civil extracontractual, cual es el daño ocasionado
con el hecho ilícito, la demanda deducida no podría prosperar. De
lo expuesto fluye que no es efectivo que los jueces del grado
incurrieran en el yerro jurídico que se les atribuye, esto es, la
infracción del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
Décimo tercero: Que,
como se adelantó, lo anterior es suficiente para desestimar
íntegramente el recurso de casación puesto que según lo dispone el
artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de
casación en el fondo procede en contra de sentencias que se hayan
pronunciado con infracción de ley, cuando esta vulneración haya
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por su parte,
para que un error de derecho afecte esencialmente en lo resolutivo de
una sentencia, como lo exige la ley, aquél debe consistir en una
equivocada aplicación, interpretación o falta de aplicación de
aquellas normas destinadas a decidir la cuestión controvertida. Así,
aun en el evento de configurarse el error de derecho que se atribuye
a la sentencia impugnada en el segundo capítulo de casación, éste
no tendría influencia en lo decidido, lo que impide acoger el
recurso.
Décimo cuarto: Que,
sin perjuicio de lo antes razonado, es pertinente señalar además
que en la especie tampoco se configuran los vicios denunciados en el
primer capítulo de casación. En efecto, en primer lugar el referido
capítulo denuncia la infracción de los artículos 1698,
1699, 1700, 1702 del Código Civil y 342 y 346 del Código de
Procedimiento Civil, infracción que se relaciona con la falta de
ponderación del peritaje del Servicio Médico Legal, el cual señala
que la complicación de la paciente era un hecho previsible. Al
respecto se debe consignar que basta leer los considerandos décimo
noveno a vigésimo primero del fallo de primer grado y el fundamento
tercero de la sentencia de segunda instancia, para concluir que el
mencionado informe no sólo fue completamente valorado por los
sentenciadores, sino que además la circunstancia fáctica que el
recurrente busca se configure en esta instancia –cuestión que en
sí escapa a los objetivos del recurso de casación- fue expresamente
establecida, esto es, que la complicación de la demandante y la
decisión de resección del segundo ortejo era esperable
(considerando vigésimo primero).
Décimo Quinto:
Que, por otro lado, en lo que dice relación a la infracción del
artículo 38 de la Constitución Política de la República y
artículos 4 y 44 de la Ley 18.575, cuya vulneración constituye el
meollo del asunto sub lite, se debe consignar que no es efectivo que
en el caso concreto se configuren todos los requisitos para hacer
procedente la indemnización solicitada. En efecto, los hechos
asentados por el tribunal no permiten configurar la falta de servicio
alegada por el recurrente, pues no se ha demostrado el funcionamiento
deficiente o mal
funcionamiento del Servicio de Salud de Concepción en relación a la
conducta normal que se espera de él, por
lo que no es posible establecer el factor de imputación que
genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo
disponen expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575 y el
artículo 38 de la Ley
N° 19.966 -norma esta última que regula expresamente la
responsabilidad por falta de servicio en materia sanitaria-, pues el
Servicio demandado a través de los funcionarios del Hospital
Traumatológico de Concepción brindó a la actora una atención
médica pre y post cirugía de Hallux Rigidus ajustada a la lex
artis, decidiendo de forma adecuada durante la intervención
quirúrgica remover la primera falange del segundo ortejo, puesto que
de no hacerlo se generarían serias complicaciones relacionadas con
la transferencias de cargas y deformaciones en el pie de la paciente,
de modo que la intervención del segundo ortejo era necesaria para
asegurar el alineamiento del pie, cuestión que aparece refrendada
por el Servicio Médico Legal.
Décimo sexto:
Que, a mayor abundamiento, tal como lo señalan los sentenciadores,
no basta que se haya acreditado que no se dio la información
completa a la paciente respecto de las posibles dificultades, puesto
que tal circunstancia en sí es inocua, siendo imprescindible para
que prospere la pretensión de la demandante que de tal omisión
derive un daño que deba ser indemnizado. Por de pronto la sentencia
de primer grado –confirmada por el fallo impugnado- en el
considerando vigésimo establece que se desconoce el estado actual
del pie intervenido quirúrgicamente y la movilidad de la demandante,
por lo que no es posible establecer la existencia del daño. Como se
observa, falta uno de los requisitos esenciales para acoger la
acción, cual es el perjuicio, por lo que resulta innecesario
avocarse al estudio de la relación de causalidad, pues al faltar tal
elemento ella jamás pudo configurarse.
En este punto, el recurso de casación en el fondo se
construye contra los hechos establecidos en el proceso, e intenta
variarlos, pretendiendo que esta Corte establezca los daños sufridos
por la actora. Dicha finalidad es, por cierto, ajena a un recurso de
esta especie, destinado a invalidar una sentencia en los casos
expresamente dispuestos por la ley, esto es, en la casación se
analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa que se
realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de la ley y
el derecho, pero a los presupuestos fácticos como soberanamente los
han dado por probados o sentados los magistrados a cargo de la
instancia, hechos que no puede modificar esta Corte a menos que se
haya denunciado y comprobado la efectiva infracción de normas
reguladoras del valor legal de la prueba, cuyo no es el caso de
autos.
Décimo Séptimo: Que
por lo expuesto en los motivos precedentes, el recurso de casación
en el fondo ha de ser desestimado.
Por estas consideraciones y lo
dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de
Procedimiento Civil, se
rechaza el recurso
de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 134 en
contra de la sentencia de treinta de mayo de dos mil trece, escrita a
fojas 131.
Acordado con el
voto en contra del
abogado integrante señor Jorge Baraona, quien estuvo por acoger el
recurso y dar lugar así a la demanda en la sentencia de reemplazo,
porque por una parte estima que el artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil sí puede ser aplicado a la responsabilidad
extracontractual, desde el momento que la norma no distingue entre
daños contractuales o extracontractuales, y la “especie y monto”
de los perjuicios implica una precisión del tipo y quantum causado,
siempre que en el juicio respectivo haya quedado acreditado que hubo
daños, a quién son imputables y la causa que los produjo, situación
que se puede dar tanto en la responsabilidad contractual como a la
extracontractual. En este juicio quedó establecido un perjuicio
estético, causado por el Servicio demandado y determinado por la
amputación de la primera falange del segundo dedo del pie derecho, y
hay indicios probatorios suficientes para concluir que hubo daño
moral por falta de información a la paciente y demandante, por lo
que bien se pudo reservar para la etapa de la discusión su
determinación cuantitativa.
Por otra parte, el disidente estima
que la falta de información a la paciente de las posibles
consecuencias y complicaciones de la operación a que fue sometida
por parte del médico tratante, sí configura falta de servicio, por
cuanto es parte del deber que asume un prestador de un Servicio de
Salud informar cabalmente al paciente de las consecuencias y riesgos
de un procedimiento a que será sometido, para evaluar si el usuario
o paciente está dispuesto, igual, a someterse al mismo. El hecho de
que la amputación del segundo ortejo del pie derecho se tornara
imprescindible durante la intervención, no libera de responsabilidad
al Servicio por su omisión al no haber informado cabalmente al
paciente de esta eventualidad, porque bien pudo éste haber rechazado
la operación. En estas circunstancias era razonable estimar la
demanda.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor
Baraona.
Rol N° 4325-2013.-
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., el Ministro Suplente
Sr. Alfredo Pfeiffer R. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Barona
G. y Sr. Guillermo Piedrabuena R. No
firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Piedrabuena por estar ausente.
Santiago, 02 de octubre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dos de octubre de dos mil trece,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
