TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA: boicot colectivo contra licitaciones y libre competencia

REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

SENTENCIA Nº 128/2013.
Santiago, veintinueve de enero de dos mil trece.
VISTOS:
I.  El requerimiento
1.  A fojas 1, con fecha 30 de septiembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica
(FNE) dedujo requerimiento en contra de la “Asociación Chilena de Agencias de
Publicidad A.G.” (ACHAP), de su Presidente Ejecutivo, señor José Manuel Silva Silva,
de sus directores, señores Samuel Benavente Meza, Rodrigo Fontaine Cox, Cristián
Frederick Aldunate, Cristián Lehuedé Bromley, Agathe Porte Lemoine, Sergio
Rosenbaum O’Brien, Tomás Sánchez Arriagada e Ignacio Unzueta Döll, y de las 34
agencias de publicidad agremiadas en la referida asociación, que son: Aldea S.A.
(ALDEA), Armstrong & Asociados Ltda. (ARMSTRONG), Azócar y Luco S.A. (A&L),
BBDO Publicidad S.A. (BBDO), Cientochenta Grados S.A. (180°), Comunicación
Comercial Sepia S.A. (SEPIA), Creart Ltda. (CREART), DDB Chile S.A. (DDB),
Dittborn & Unzueta S.A. (D&U), Energía Young & Rubicam S.A. (ENERGÍA), Espina y
Escalona Ltda. (EEL o TANGO), EURO/RSCG Santiago S.A. (EURO),  Expert S.A.
(UNITAS), Grey Chile S.A. (GREY), IDB, FCB S.A. (DRAFTFCB+IDB), J. Walter
Thompson Chilena S.A.C. (JWT), Leche2
 S.A. (LECHE), Leo Burnett Chile S.A. (LEO
BURNETT), Lowe Porta S.A. (LOWE PORTA), McCann-Erickson S.A. de Publicidad
(McCann), Ogilvy & Matter Chile S.A. (OGILVY), Prolam Young & Rubicam Chile S.A.
(PROLAM), Promoplan S.A. (PROMOPLAN), Proximity Chile S.A. (PROXIMITY),
Publicidad Alco S.A. (ESPINACA), Publicidad Puerto Gráfico S.A. (PUERTO), Publicis
Unitros S.A. (PUBLICIS UNITROS), RNL Storm Nostrum Chile S.A. (RNL),
Rosenbaum, Proteína & Partners S.A. (RPP), SB & Partners Advertising S.A. (SB),
TBWA Frederick S.A. (TBWA), Wunderman Chile Consultoría y Comunicaciones Ltda.
(WUNDERMAN), WZ Publicidad S.A. (WZ) y Zebra Comunicaciones Ltda. (ZEBRA).
1.1.  La FNE funda su acción en que las requeridas habrían infringido el artículo 3º
del DL 211 mediante la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia
destinados a: (i) hacer fracasar ciertos procesos de licitación para la contratación de
agencias de publicidad; (ii) imponer, en lugar de los contemplados, términos y
condiciones más favorables, que incluían restringir el número de participantes y pagos
a los perdedores; y, (iii) repartirse el mercado en licitaciones de publicidad. Según la
FNE, las conductas en cuestión habrían sido orquestadas por el Directorio de ACHAP
(cuyos asociados concentran, en total, cerca del 70% de la inversión publicitaria en
medios) y, en especial, por su Presidente Ejecutivo, el señor José Manuel Silva Silva.

1.2.  Expone que los acuerdos contrarios a la libre competencia quedaron al
descubierto entre marzo y abril de 2008, cuando ACHAP y el señor Silva, con el
consentimiento de los demás requeridos, intentaron imponer sus términos a Metro S.A.
(METRO), Transbank S.A. (TRANSBANK o TBK) y Universidad Diego Portales (UDP)
en las licitaciones a las que dichos avisadores convocaron por aquel entonces para
decidir la contratación de una agencia de publicidad.
1.3.  La FNE relata que METRO convocó a 13 agencias de publicidad creativa,
utilizando como criterio de selección el que hubiesen sido ganadores de premios Effie
en los últimos dos años: BASE 1, BBDO, 180°, D&U, EURO, JWT, LECHE, LOWE
PORTA, McCann, PROLAM, PROMOPLAN, PROXIMITY y WÜNDERMAN. Todas
ellas retiraron las bases de la licitación.
Por su parte, TRANSBANK convocó a 8 agencias: BBDO, 180°, JWT, LECHE, LOWE
PORTA, McCann, OGILVY y PROLAM. Todas ellas enviaron cartas de aceptación de
las invitaciones y contratos de confidencialidad firmados.
1.4.  Los procesos de licitación se desarrollaban con normalidad pero se oponían a
los intereses de ACHAP y sus asociados que, desde hace un tiempo, venían
discutiendo un diseño de licitaciones más adecuado a sus intereses que, en lo
medular, contemplaba tres aspectos: (i) que las licitaciones se desarrollasen en dos
etapas, siendo la primera de presentación de credenciales, esto es, una suerte de
resumen de trayectoria de las agencias de publicidad que, en principio, estime el
licitante que pueden desarrollar la función; (ii) que el número de agencias al cual se
exigiera la preparación de una campaña completa, no superara las tres o cuatro. Esto,
porque, naturalmente, mientras mayor sea el número de convocados, menores son las
posibilidades de ganar, en un contexto en que la participación  es relativamente
costosa, pues los avisadores muchas veces solicitan la elaboración de campañas para
adjudicar la licitación, lo que implica cierta inversión en preparación del material, con
supuestos riesgos asociados a la propiedad intelectual sobre las piezas; y (iii) que se
contemplase una contraprestación económica a las agencias que finalmente no
resultaren adjudicadas.
1.5.  Por ello, el 15 de abril de 2008 se reunió el Directorio de la ACHAP y acordó
representar a METRO y TRANSBANK que el número de convocados era excesivo. En
consecuencia, al día siguiente, el Presidente Ejecutivo de la ACHAP (Sr. José Manuel
Silva), envió correos electrónicos al Presidente del Directorio de METRO (Sr. Clemente
Pérez) y a la Subgerente de Publicidad e Imagen Corporativa de TRANSBANK (Sra.
Viviana Frola), informándoles acerca de la necesidad de ajustar las licitaciones a un
diseño como el antes referido.
1.6.  Ese mismo día 16 de abril de 2008, y con la intención de asegurar los
resultados del plan trazado, el señor Clemente González, de JWT, actuando a nombre
del Presidente Ejecutivo de ACHAP, envió un correo electrónico a todas las agencias
convocadas a participar en la licitación de METRO, informándoles las gestiones
realizadas al respecto e instándolas a cerrar filas con ACHAP en lo que, señaló, sería
el punto de partida para imponer el acuerdo ilícito en todos los procesos a los que se
convoca una gran cantidad de agencias.
1.7.  También ese mismo día, frente a la resistencia de METRO, el Sr. José Manuel
Silva envió otro correo electrónico al Sr. Clemente Pérez, en el cual los amenazó en
orden a que si no seguían las instrucciones de ACHAP, las principales agencias no
participarían en la licitación y se quedarían sin participantes, ya que la ACHAP
agrupaba más del 90% de la inversión publicitaria del país.
1.8.  Al día siguiente, el 17 de abril, y con el firme propósito de asegurar la
implementación del acuerdo anticompetitivo tanto en  estas  como en las futuras
licitaciones, el Sr. José Manuel Silva envió un correo electrónico a todas las agencias
de publicidad agrupadas en ACHAP, que señala:
“Estamos viviendo un momento crucial en la historia de ACHAP. Como saben,
una de las prioridades del Directorio es ordenar los procesos de licitaciones. Para este
efecto hemos elaborado tres documentos que contienen los fundamentos, un
reglamento de licitaciones y un código de buenas prácticas, los cuales se les enviarán
en forma separada a este mail.
Es tan relevante el tema que la próxima semana se les solicitará su firma para
ratificación y compromiso explícito de cada agencia asociada a ACHAP.
Mientras tanto estamos en medio de una situación que requiere de su máxima
atención y que paso a explicar.
Metro invitó a 13 agencias a una licitación de su cuenta debiendo presentar
estrategia y creatividad. Como a nivel de Directorio y en reuniones de gerentes hemos
planteado que no estamos de acuerdo con botar recursos y entregar nuestro trabajo
gratis, se le envió una carta planteando nuestra posición (carta adjunta).
Metro contestó ayer a través de su Presidente Clemente Pérez. Se les adjunta
copia de este mail y mi respuesta.
El propósito de Metro, tal como dice la carta, es insistir en su posición para lo
cual llamarán a más agencias. Sin embargo está dispuesto a rehacer el proceso si le
va mal con otras agencias y no tiene un quórum mínimo.
Señores, todas las agencias ACHAP invitadas por Metro me han contestado que
están de acuerdo con la posición de esta asociación y que respaldarán su decisión.
Sólo me falta 180° que formalice su apoyo.
El punto es que requerimos el apoyo explícito de todas las agencias asociadas a
ACHAP, cualquiera sea su tamaño, pues es el momento para demostrar nuestra
cohesión en cuanto a concordar principios básicos como son la valorización y respeto
de nuestra actividad. Les solicito,  en consecuencia, su respaldo a la decisión del
Directorio, recomendándoles abstenerse de participar en la licitación en caso de ser
convocados por Metro.”
1.9.  La ACHAP obtuvo rápidamente el consentimiento de prácticamente la totalidad
de las agencias asociadas, incluidas, desde luego, todas aquellas convocadas a la
licitación de METRO, de modo que, con ese aval, el día 17 de abril de 2008, el Sr.
José Manuel Silva le comunicó a METRO que las agencias no participarían en su
licitación, en los términos en que había sido convocada.
1.10.  Tratándose de  TRANSBANK, habrían sido las mismas agencias convocadas
por dicho avisador las que le hicieron tal advertencia  -a la Sra. Viviana Frola-  en la
reunión de entrega de brief celebrada el mismo día 17 de abril en Casa Piedra.
1.11.  En el caso de UDP, la agencia JWT le advirtió que si invitaba a más de 4
agencias, ninguna se presentaría a la licitación, lo cual fue refrendado el día 24 de abril
de 2008 por el Sr. José Manuel Silva, con una comunicación análoga a la que envió a
METRO y TRANSBANK.
1.12.  Agrega la FNE que, para asegurar los resultados del acuerdo, el 21 de abril de
2008, el Sr. José Manuel Silva comunicó la posición de ACHAP a un grupo de
agencias no pertenecientes a la asociación gremial, como Antillo Hasenohr, Larraín
Publicidad, Doble Giro, Goya, CP Comunicaciones y Veritas. Además, para sellar el
acuerdo anticompetitivo en relación a todas las licitaciones a que se convocase para
contratar con una agencia de publicidad, se solicitó a los asociados reportar todo
nuevo proceso  del que tuvieran noticia, para así ejercer las mismas presiones
ejercidas en relación a METRO y TRANSBANK.
1.13.  A espaldas de los avisadores y en paralelo a esas gestiones, los requeridos, en
el contexto de ACHAP, tomarían otro acuerdo, esta vez derechamente destinado a
restringir la oferta en los procesos de licitación. En particular, en reunión de 24 de abril,
ACHAP acordó con las agencias convocadas que en cada una de las licitaciones de
METRO y TRANSBANK participarían no más de tres o cuatro agencias asociadas: la
que actualmente mantenía contrato y otras pocas definidas en esa reunión. Así, en la
licitación convocada por METRO participarían: PROXIMITY, que tenía el contrato
actual, 180°, EURO, JWT y PROMOPLAN, en tanto que en la licitación convocada por
TRANSBANK participarían: LECHE, la agencia actual, BBDO, 180°, OGILVY y
PROLAM.
1.14.  Las restantes agencias convocadas a las licitaciones en cuestión renunciaron
competir con las pocas seleccionadas en el seno de la ACHAP. De hecho, en el caso
de  TRANSBANK, fue necesario que las agencias que no fueron seleccionadas
presentaran cartas de renuncia al proceso. Y así lo hicieron en los días 24 y 25 de abril
JWT, LOWE PORTA y McCann.
1.15.  Obviamente, señala la FNE, las agencias renunciantes actuaron en la
convicción de que más adelante serían recompensadas de igual forma, esto es, con el
privilegio de enfrentar ellas un número menor de competidores en los procesos
venideros, lo que entonces añade a los acuerdos destinados a hacer fracasar las
licitaciones y a restringir la oferta, uno de reparto de mercado.
1.16.  En lo que respecta a los efectos de los acuerdos anticompetitivos, la FNE
expresa que TRANSBANK, en un intento por salvar su proceso, accedió a modificar
las bases, dividiendo la licitación en dos etapas, siendo la primera menos exigente en
cuanto a plazos, contenido de la oferta y antecedentes financieros y económicos, lo
que fue formalizado el 25 de abril de 2008. Luego, debió conformarse con que en su
proceso de licitación se presentaran sólo las tres agencias preseleccionadas por
ACHAP, con lo que perdieron la posibilidad de contar con ofertas de otras agencias
que se encontraban trabajando en su campaña. Por su parte, el mismo día 25 de abril,
METRO accedió a una ampliación de plazo para presentar ofertas, solicitada por  las
agencias que supuestamente participarían en la licitación, y se vio obligada a recurrir a
la FNE ante la inminencia del boicot de su proceso de licitación, no presentando
ofertas los asociados a ACHAP y hasta bloqueando la participación de otras agencias
no convocadas originalmente. A su vez, UDP decidió simplemente allanarse a lo
ordenado por ACHAP, ajustando su proceso de licitación a los términos impuestos,
efectuando el trámite de presentación de credenciales, luego de lo cual seleccionó a
sólo cinco agencias para que realizaran las ofertas, aún cuando el año 2007 había
convocado a similar proceso, en el que participaron diez agencias.
1.17.  Sólo como consecuencia de la investigación iniciada por la FNE, ACHAP acordó
en sesión de 30 de abril dejar sin efecto el acuerdo y comunicar esta nueva decisión a
los asociados y a los avisadores afectados, METRO, TRANSBANK Y UDP, de modo
que estas licitaciones  “…se efectúen bajo las condiciones de concurrencia y demás
términos que unilateralmente decidan dichas compañías….”  (según se señala en el
acta pertinente).
1.18.  Ahora sin esos acuerdos, ante METRO se presentaron nueve ofertas (Base 1,
BBDO, 180°,  EURO, JWT, McCann,  PROLAM,  PROMOPLAN  y  PROXIMITY), ante
TRANSBANK se presentaron las tres seleccionadas por ACHAP (BBDO,  180° y
LECHE) y otras tres agencias que habían presentado cartas de renuncia intentaron –
sin éxito–  reingresar al proceso. Ello demuestra que, sin los acuerdos, el escenario
más conveniente para las agencias era seguir participando en las licitaciones y que
éstos produjeron pérdidas de bienestar que limitaron las alternativas de los clientes.
Además, descarta cualquier explicación pro-competitiva de los acuerdos denunciados
que, para entonces, ya habían producido los efectos ya señalados.
1.19.  Expone la FNE que las dificultades de coordinación, amenaza creíble de castigo
en caso de desviación y la probabilidad de imponer los acuerdos a los clientes, se
resolvieron gracias a la ACHAP, en el seno de la cual los requeridos desarrollaron y
ejercieron las presiones necesarias para implementar los acuerdos anticompetitivos.
1.20.  En cuanto al mercado relevante, la FNE señala que corresponde al de
“prestación de servicios de publicidad mediante relaciones de largo plazo, que
involucran un contacto permanente con el cliente, destinado al desarrollo de campañas
de publicidad, trabajo de marca, y/o comunicación corporativa tanto externa como
interna, usualmente contratados en licitaciones”.
1.21.  Indica que en la industria participan Avisadores (ANDA), Medios (ANP, ARCHI,
ANATEL) y las Agencias de Publicidad (mediales y creativas). Las Agencias Creativas
se relacionan directamente con los avisadores y existen asimetrías de información, ya
que lo que se transa son ideas, producto cuya calidad no es previamente conocida por
los Avisadores. Para reducir estas asimetrías, las Agencias necesitan señalizar su
calidad creando reputación: informan su tamaño y permanencia en el mercado, su
pertenencia a la ACHAP o la obtención de premios (Effie).
1.22.  Explica que  las  agencias se relacionan con los avisadores de dos maneras:
servicios  spot  y contratos de largo plazo. Los servicios  spot  se refieren a trabajos o
campañas puntuales y la contratación es generalmente directa. Los contratos de largo
plazo (1 ó 2 años) se refieren a una parte importante de las  necesidades
comunicacionales de los clientes, destinados al desarrollo de campañas, marca o
imagen corporativa interna y externa, y la contratación usualmente se realiza por
medio de licitaciones (a fin de reducir asimetrías). No cualquier agencia participa de
este mercado, en que se requiere estabilidad, experiencia y dotación mínima de
personal y recursos. Por ello, la FNE señala que en el mercado definido no participan
agencias unipersonales o muy pequeñas que no tienen medios para prestar servicios
de largo plazo y presentan una alta rotación.
1.23.  En cuanto a las condiciones de acceso al mercado y, en conexión con lo
anterior, la FNE señala que  las  agencias que pretenden ofrecer los servicios
comprendidos en el mercado relevante deben contar con personal, infraestructura y
experiencia (estos dos últimos son, además, requisitos de pertenencia a ACHAP).
Añade que existen costos de cambio por el intercambio de la planificación estratégica
y concluye que las requeridas tienen poder de mercado porque las agencias
pertenecientes a ACHAP representan cerca del 70% de la inversión publicitaria en
Chile, lo que muestra en una tabla elaborada con datos obtenidos de Megatime.
1.24.  Respecto al número de agencias miembros de ACHAP, hace presente que
muchas de ellas pertenecen al mismo controlador, tienen un socio en común o son
filiales de otras agencias que también pertenecen a la ACHAP. La principal razón de lo
anterior es que existe una incompatibilidad de cuentas dentro de las agencias que
impide que una misma agencia se encargue de cuentas competitivas, por lo que
muchas agencias crean agencias filiales para hacerse cargo de cuentas competitivas.
Además, indica que existen conglomerados internacionales que participan en la
propiedad de más de una empresa ligada a la publicidad en Chile.
1.25.  En razón de todo lo anterior, la FNE solicita a este Tribunal que se acoja el
requerimiento, con costas, que se ordene el cese inmediato de las prácticas
denunciadas y su no reiteración en el futuro, y que se impongan multas de (i) 2.000
Unidades Tributarias Anuales (UTA) a la ACHAP; (ii) 2.000 UTA a cada una de las
agencias de publicidad requeridas; (iii) 1.000 UTA al Presidente Ejecutivo de ACHAP;
y (iv) 800 UTA a los restantes miembros del Directorio, con exclusión del Sr.
Benavente que no es mencionado en el petitorio.
II.  Las contestaciones
2.  A fojas 3879, con fecha 26 de marzo de 2009, contestaron el requerimiento la
ACHAP, su Presidente Ejecutivo, señor  José Manuel Silva Silva, y sus directores
señores Samuel Benavente Meza, Cristián Frederick Aldunate, Cristián Lehuedé
Bromley, Agathe Porte Lemoine, Sergio Rosenbaum O’Brien, Tomás Sánchez
Arriagada e Ignacio Unzueta Döll, en adelante también “ACHAP y OTROS” quienes
solicitaron su rechazo, con costas, subsidiariamente la exención de multa o, en
subsidio, la reducción de las mismas, por las siguientes consideraciones.
2.1.  En primer término, señalan estos requeridos que han actuado de buena fe,
movidos por la legítima intención de mejorar las prácticas de la industria, en beneficio
de todos.
Explican  que sus conductas deben contextualizarse ya que desde hace tiempo, se
advierten ciertas prácticas de algunos avisadores en perjuicio de las agencias, que han
llevado a impulsar la adopción de un Código de Buenas Prácticas para la industria
publicitaria chilena, principal desafío del actual Directorio de ACHAP, elegido en 2007.
Específicamente señalan que la informalidad que caracteriza a la industria publicitaria
y que se manifiesta en la ausencia de contratos escritos entre las agencias y los
avisadores ha dado lugar a malas prácticas por parte de estos últimos no sólo durante
la relación contractual, sino también en los procesos de licitación, dónde se advierte
que los avisadores: (i) convocan a un número desproporcionado de agencias que
deben presentar campañas publicitarias completas (costo de oportunidad de 2-5 o 5-
10 millones); (ii) utilizan las ideas plasmadas en las ofertas de agencias no
adjudicadas; (iii) modifican unilateral y arbitrariamente las condiciones de selección y
adjudicación; y, (iv) no asumen o no cumplen con los montos de inversión publicitaria
que prometen.
Estos problemas también se han producido en el extranjero, donde han motivado el
surgimiento de mecanismos de autorregulación, en términos bastante similares entre
sí, por medio de Códigos de Buenas Prácticas.
Los códigos de buenas prácticas extranjeros han sido empleados por la ACHAP en el
borrador de aquel que se encontraba desarrollando para la industria chilena, en directa
colaboración con la IAA. Éstos recomiendan la adopción de  un modelo de licitación
basado en tres ideas fuerza: (i) realizar dicho proceso en dos etapas, la primera para
presentar el perfil de la agencia (credenciales) y la segunda para presentar campañas
íntegras y completas; (ii) intentar, sólo para la segunda etapa, que el avisador elija un
número adecuado y no desproporcionado de agencias que cumplan con el perfil
adecuado, que va de 3 a 5; y, (iii) establecer una compensación para las agencias que
no resulten adjudicadas en la segunda etapa.
Explican que el modelo propuesto es beneficioso para la industria en general, puesto
que disminuye los costos (impide que se incurra en costos excesivos o injustificados)
para las agencias y para los avisadores (para la industria) sin afectar la competencia
entre las agencias. Por el contrario, la competencia en la segunda etapa se hace más
intensa porque al existir mayores probabilidades de adjudicarse la licitación, las
agencias están dispuestas a invertir mayor esfuerzo en la elaboración de su oferta y se
promueve la participación de agencias más pequeñas.
Agregan que, en el caso de agencias de publicidad, no es eficiente que participe un
número ilimitado de oferentes, pues ello produce una pérdida de recursos y estimula
trabajos incompletos o limitados. Lo importante, en  cambio, y de acuerdo con lo
resuelto por este Tribunal en la Sentencia N°62, es favorecer la presentación de un
número de proveedores que sea “suficiente” para garantizar una efectiva competencia.
En general, la literatura especializada recomienda como óptimo 5 candidatos.
2.2.  Es en este contexto que ACHAP tomó conocimiento de que existían tres
licitaciones (UDP, TRANSBANK  y METRO) en las que los avisadores convocaban a
un número desproporcionado de agencias, tomando la decisión en sesión de Directorio
de 15 de abril, de “recomendarles” la adopción del modelo de licitación antes descrito y
acorde con los estándares internacionales.
Precisan que la carta enviada a METRO y TBK el 15 de abril de 2008 y a UDP el 24 de
abril de 2008 simplemente informa a esos avisadores respecto de los inconvenientes
que implicaría convocar a un número desproporcionado de agencias que deben
presentar campañas publicitarias completas; recomienda un modelo de licitación
conveniente para la industria e incluido en el borrador del Código de Buenas Prácticas;
y, hace presente que dicho modelo de licitación se enmarca en el respeto de la sana y
libre competencia.
2.3.  En lo que respecta a la licitación de UDP, expresan que este licitante no se
“allanó a lo ordenado por ACHAP”, y desarrolló su licitación tal como fue diseñada
desde un principio por ella, quien libre y autónomamente, optó por un diseño análogo
al recomendado. Señalan que UDP no tuvo en consideración la recomendación de
ACHAP, tal como expresa la trabajadora de UDP encargada de esta  licitación en una
declaración jurada que acompañan. Además, el trámite de presentación de
credenciales y la selección de 5 agencias para presentar campañas completas (La
Mesa, Familia, Hambre, UNITAS y 180°), se verificó antes de que UDP recibiera el
correo de ACHAP. Por último, señalan que a esta licitación se convocó y resultó
adjudicada a “La Mesa”, una agencia que no es miembro de ACHAP.
2.4.  En cuanto a la  licitación  de  TRANSBANK, indican que este licitante aceptó
libre y voluntariamente algunas de las recomendaciones de ACHAP. Relatan que
TRANSBANK  había invitado originalmente 8 agencias (BBDO, 180°, JWT, LECHE,
LOWE PORTA, McCann, OGILVY y PROLAM), pero aceptó parcialmente las
recomendaciones de ACHAP reduciendo a 5 (no a tres) el número de agencias que
debían presentar campañas completas. Asimismo, convino en reducir –de tres a una–
el número de campañas que debían presentarse por esas 5 agencias. Explican que
TRANSBANK  decidió libremente encargar o delegar en las agencias convocadas la
tarea de elegir esas 5 agencias o hacer el “short list”. Las convocadas decidieron que
una sería la que actualmente mantenía contrato (LECHE) y las otras 4 serían elegidas
por sorteo, como consecuencia de lo cual se seleccionó a BBDO, 180°, LECHE,
OGILVY Y PROLAM. Agregan que,  antes  de que se presentaran las campañas
publicitarias completas por parte de esas 5 agencias, ACHAP informó a TRANSBANK
su intención de no perseverar en la recomendación, pero TRANSBANK no modificó los
términos y condiciones del proceso tras recibir dicha comunicación, pese a que las
Bases le permitían desentenderse del proceso. Por último, expresan que en esta
licitación se presentaron 3 ofertas (BBDO, 180º y LECHE), resultando adjudicada
LECHE. Explican por  qué PROLAM y OGILVY no participaron pese a  que fueron
seleccionadas. En el caso de OGILVY, porque antes de la fecha estimada para la
presentación de ofertas, sus servicios fueron contratados por la Tarjeta Más, cuenta
que es incompatible con la de TRANSBANK. Tratándose de PROLAM, explican que
dicha  agencia decidió dedicar sus esfuerzos a otras campañas en las que estaba
participando, según informó a TRANSBANK.
2.5.  En lo concerniente a la licitación de  METRO, señalan que este licitante
rechazó las recomendaciones de ACHAP y realizó su licitación en los términos
originalmente establecidos por ella, sin que la recomendación de ACHAP o la
intervención de su Presidente Ejecutivo hayan tenido o podido tener efecto alguno.
Resumidamente, indican que METRO invitó 13 agencias (BASE 1, BBDO, 180°, D&U,
EURO, JWT, LECHE, LOWE PORTA, McCann, PROLAM, PROMOPLAN, PROXIMITY
y WUNDERMAN) y que, en un comienzo, este licitante había encontrado razonable lo
propuesto por ACHAP. No obstante, acabó por rechazar la recomendación, tal y como
dan cuenta los correos intercambiados  entre los señores Clemente  Pérez  y José
Manuel Silva, que muestran también la tensión entre sus personalidades.
Exponen que, en el correo por medio del cual el Sr. Clemente  Pérez  rechazó la
propuesta de  ACHAP,  METRO  reconoció que: (i) la convocatoria de un número
desproporcionado de agencias desincentiva la participación de agencias más
pequeñas, y (ii) que las agencias “emergentes” son sustitutas de las ACHAP.
Relatan que el Sr. José Manuel Silva, actuando por cuenta propia, respondió ese
correo, reafirmando su posición de que el modelo de licitación recomendado era el
más conveniente para la industria; correo que, a su vez, fue contestado por el
Presidente de METRO en términos displicentes e irónicos, demostrando con ello quién
tiene poder de negociación.
Luego, el Sr. José Manuel Silva, también actuando por cuenta propia, envió un correo
a las agencias miembros de ACHAP, recomendándoles abstenerse de participar en la
licitación de METRO, en caso de ser convocadas, porque en tal caso, este avisador
estaría dispuesto a modificar algunos aspectos de esta licitación. Explica que no hay
un objeto anticompetitivo en este correo, y que su objeto únicamente era respaldar las
iniciativas referidas al Código de Buenas Prácticas en materia de licitaciones y
concordar principios que llevaran al mayor respeto y valorización de la actividad de las
agencias.
Tanto las agencias convocadas por METRO, como las no convocadas, respondieron al
correo del Sr. José Manuel Silva en términos generales y sin mayor precisión. De sus
respuestas, se desprende que éstas respaldaban la existencia de un Código de
Buenas Prácticas, o bien, en el caso de las convocadas, aceptaban la recomendación
de no participar en la medida que ello contribuía a rediseñar la licitación conforme a
buenas prácticas.
Con posterioridad, el Sr. José Manuel Silva envió un correo a METRO, indicándole que
las agencias no estaban dispuestas a participar en su licitación, en los términos en que
había sido propuesta.  METRO  contestó este correo, indicando que el proceso ya
estaba lanzado y que concluiría de acuerdo a lo programado.
El Sr. José Manuel Silva transmitió esta información a las agencias convocadas,
decidiéndose reducir a 5 el número de agencias que presentarían campañas
completas.  Siguiendo  el mismo criterio que para TRANSBANK, las seleccionadas
fueron: PROXIMITY (con contrato vigente), 180º, EURO, JWT  y  PROMOPLAN.
Además, participaría Base 1, que no pertenece a ACHAP.
Antes de que esas agencias presentaran ofertas, ACHAP informó a  METRO  que
retiraba su recomendación.
Finalmente, fueron nueve agencias, de las trece convocadas originalmente, las que
participaron en la licitación del  METRO. Las 6 mencionadas anteriormente, más
BBDO, McCann y PROLAM, dando lugar a una intensa competencia. Esta licitación
fue adjudicada a 180°.
Concluye que: (i) el número de agencias y ofertas presentadas fue satisfactorio para
METRO, ya que de no haber sido así, METRO podría haber hecho uso de la cláusula
de las Bases que le permitía desentenderse del proceso; y, (ii) que las
recomendaciones de ACHAP no tuvieron efecto alguno, puesto que METRO nunca las
aceptó y siguió adelante con su proceso tal como fue diseñado, incluso después de
que ACHAP las retiró.
2.6.  Señalan entonces que la intervención de ACHAP en las tres licitaciones
mencionadas se limitó a: (i) enviar cartas a tres avisadores con recomendaciones; y (ii)
15 días después, enviar cartas a esos mismos tres avisadores, retirando esas
recomendaciones.
Agregan que las demás gestiones fueron realizadas por el Sr. José Manuel Silva a
título personal. Específicamente: (i) intermediar entre  TRANSBANK  y las agencias
convocadas por éste; (ii) enviar cartas a METRO para lograr que adopte las buenas
prácticas; y, (iii) recomendar a las agencias pertenecientes a ACHAP abstenerse de
participar en la licitación convocada por METRO.
2.7.  Con respecto a la definición de mercado relevante, estas requeridas señalan
que corresponde al mercado de prestación de servicios de publicidad por agencias a
avisadores en el territorio nacional, sin perjuicio de la existencia de agencias
domiciliadas en el extranjero que prestan servicios a empresas nacionales, y agencias
nacionales que prestan servicios a empresas domiciliadas en el extranjero.
Indican que en este mercado es posible identificar dos mecanismos de contratación
que son: vía licitación o por medio de trato directo. En cuanto a las licitaciones, añaden
que éstas se diseñan en términos no vinculantes para los  avisadores, pudiendo ser
declaradas desiertas en cualquier momento o desatenderse el llamado entregando la
cuenta a un tercero. Este era el caso de TRANSBANK y METRO.
2.8.  En cuanto a las características del mercado relevante, explican que éstas
hacen inviable un acuerdo colusivo, o bien, hacen que un supuesto acuerdo no sea
idóneo para afectar la libre competencia. Ello, por cuanto: (i) los servicios de publicidad
son servicios heterogéneos (creaciones intelectuales); (ii) el mercado en que participan
las agencias es atomizado (más de 200 agencias figuran en el ranking de Megatime),
desconcentrado (la agencia más grande factura alrededor de un 7%), competitivo y
dinámico; (iii) no hay barreras de entrada o al crecimiento (basta un creativo y un
agente de cuentas), habiéndose incrementado el número de agencias entre 2001 y
2007 (de 160 a 209); (iv) el tamaño de una agencia o su pertenencia a ACHAP no es
determinante de su contratación. Por el contrario, no hay economías de escala
relevantes (las agencias pequeñas,  medianas y grandes son sustitutas entre  sí), y
existen agencias pequeñas y medianas que cuentan con importantes clientes pues lo
determinante es la creatividad; que es lo que determina la calidad de los servicios y la
reputación de una agencia. Finalmente, (v)  las agencias que pertenecen a un mismo
grupo empresarial compiten efectivamente entre sí cuando son invitadas a una misma
licitación.
2.9.  En resumen, estas requeridas indican que, en la especie, no se cumple
ninguno de los requisitos que exige el artículo 3° del D.L.  211  –y precisados por la
jurisprudencia de este Tribunal–  para configurar un acuerdo contrario a la libre
competencia. Ello porque:
2.9.1.  No existe un acuerdo entre competidores para “imponer” términos y
condiciones en licitaciones, hacer fracasar licitaciones o repartirse el mercado.
Primero, porque no hay acuerdo alguno y, de existir, no sería entre competidores
porque la ACHAP y sus Directores no actúan en calidad de oferentes de servicios de
publicidad y ni siquiera desarrollan una actividad económica. Las actuaciones de
ACHAP (recomendar un modelo de licitación y dejar sin efecto esa recomendación) no
obedecerían a un acuerdo con los demás requeridos, sino que serían decisiones
tomadas al interior de dicha asociación gremial, por su Directorio y  constituirían
“recomendaciones”.
Segundo, el supuesto acuerdo  –adoptado en todo caso al interior del Directorio-
tampoco  tenía como objetivo  “hacer fracasar licitaciones”, porque las tres licitaciones
en cuestión resultaron exitosas. Si las requeridas hubiesen querido hacer fracasar
licitaciones, en lugar de mantener comunicaciones para convencer a los avisadores de
los beneficios del modelo propuesto, habría bastado con que no se presentaran a
ellas. La intención era que se llevaran a cabo las licitaciones, pero con adecuaciones
que iban en beneficio de toda la industria (no sólo de los miembros de ACHAP).
Tampoco podrían los requeridos haber acordado “imponer términos y condiciones en
tales licitaciones”, porque las mismas se realizaron en los términos que libre y
voluntariamente definieron los avisadores. UDP implementó voluntariamente un
modelo análogo al recomendado antes de recibir la recomendación. TRANSBANK
acogió voluntariamente algunas de las recomendaciones. METRO  no las acogió. La
recomendación de no participar en esa licitación debe interpretarse como una “señal
de rechazo gremial” con fines pro-competitivos.
Y, por último, no existen antecedentes que justifiquen un acuerdo para “repartirse el
mercado”, ya que la decisión de qué agencia se adjudicaba la cuenta siempre
correspondió a los avisadores. De hecho, la de UDP se la adjudicó una agencia no
ACHAP.
2.9.2.  En cualquier caso, de existir  algún acuerdo entre las requeridas, aquel no
incidiría en una variable de competencia, ya que el mismo diría relación con el modelo
de licitación propuesto por ACHAP, de modo que éste no promueve la estandarización
de los precios o de las propuestas creativas (heterogéneas) y tampoco limita el
número de participantes, sino de agencias que deben presentar campañas completas,
asegurando un número de preseleccionados limitado pero suficiente para permitir una
competencia efectiva entre ellas. No hay pérdidas de eficiencia productiva, asignativa,
ni costos sociales derivados del comportamiento de los miembros de ACHAP.
2.9.3.  Además, de existir el presunto acuerdo, aquel no tendría la aptitud objetiva de
afectar la libre competencia, pues no se ha generado con motivo de sus acciones una
restricción probable, ni menos, efectiva de la competencia en el mercado relevante.
Lo anterior considerando: (i) las características del mercado antes señaladas. De
hecho,  METRO  y  TRANSBANK  rechazaron  –total o parcialmente–  las
recomendaciones de ACHAP; (ii) que ningún efecto pudo concretarse como
consecuencia del retiro de las recomendaciones antes de la presentación de ofertas en
los respectivos procesos, de modo que los licitantes pudieron haberse desentendido o
desvinculado de sus procesos, haber convocado a nuevos procesos o a nuevas
agencias, o bien, haber acudido a la contratación directa; y, (iii) que los procesos
fueron exitosos y dan cuenta de haberse verificado una efectiva competencia entre los
oferentes.
Concluye que no ha estado dentro de las posibilidades de ACHAP hacer fracasar esos
u otros procesos de licitación, imponer condiciones favorables al solo interés de las
agencias de publicidad involucradas o repartirse el mercado.
2.9.4.  En subsidio, alegan que dichos acuerdos no serían constitutivos de infracción
porque tuvieron un objeto y efectos pro-competitivos. Su objeto era la adopción de un
modelo de licitación ajustado a buenas prácticas internacionalmente aceptadas. Como
efecto del modelo recomendado, se permite una competencia más intensa porque: (i)
las agencias estarían dispuestas a invertir más en sus propuestas, al tener cada una
de ellas mayores probabilidades de ser adjudicada y enfrentar reglas claras; y, (ii) se
promueve la participación de agencias más pequeñas. En suma, el modelo
recomendado por ACHAP incrementaba la eficiencia y reducía los costos de
transacción. En todo caso, los efectos pro-competitivos superaban los efectos
anticompetitivos.
2.9.5.  Además, indican que el retiro de las recomendaciones por parte de ACHAP,
antes de llevarse a cabo la presentación de ofertas en las tres licitaciones, determina
que se trate de conductas no consumadas o interrumpidas que no están tipificadas en
el D.L. 211, debiendo atribuirse efectos absolutorios a dicho acto.
2.10.  En relación con  las multas que solicita la FNE, estas requeridas señalan que
las mismas infringen una serie de principios y garantías constitucionales, a la vez que
no se fundan en ninguno de los criterios de determinación de multas que establece la
ley.
Específicamente, señalan que al solicitar simultáneamente y por unos mismos hechos
y fundamento jurídico, sanciones para ACHAP, sus directores y su Presidente
Ejecutivo, éstas contravienen el principio non bis in idem. Explicita que los directores
actuaron en nombre y representación de ACHAP, y afirma que no corresponde atribuir
responsabilidades personales, porque no es posible que una persona realice
simultáneamente el mismo ilícito a nombre propio y a nombre de la persona jurídica en
la que participa.
Además, indican que las multas solicitadas infringen el principio de proporcionalidad,
pues resultan exageradas considerando la mínima entidad de la infracción en cuestión,
que duró sólo 15 días y tuvo efectos nulos.
Por otra parte, las multas en cuestión contravienen la garantía de igualdad ante la ley,
por la arbitrariedad y desproporción que suponen.
Señalan que se trata de multas que son irracionales en consideración a la capacidad
económica de las requeridas  -existiendo la probabilidad de que caigan en quiebra- e
impugnan el criterio utilizado para calcularlas. Explican que los cálculos de la FNE se
basan en la inversión publicitaria nominal informada por Megatime, que no
corresponde a los ingresos de las requeridas, toda vez que las agencias obtienen un
porcentaje de los montos de inversión publicitaria efectiva, que va de un 8% a un 10%,
en promedio.
Por último, señalan que las multas solicitadas son arbitrarias pues no se fundan o
justifican en ninguno de los criterios establecidos en el artículo 26 letra c) del D.L. 211.
Ello, toda vez que las requeridas no han obtenido beneficio alguno, pues los hechos no
surtieron efectos. Además, las conductas en cuestión no revisten gravedad, pues no
duraron más de 15 días, no incidieron en el desenvolvimiento de las licitaciones, no
existió dolo y porque las requeridas colaboraron en la investigación. Por último, porque
tampoco habría reincidencia.
Fojas 952: Rodrigo Fontaine Cox
3.  A fojas 952, con fecha 24 de marzo de 2009, contestó el requerimiento el señor
Rodrigo Fontaine Cox, Director de ACHAP a la fecha en que ocurrieron los hechos,
quien solicitó su rechazo, con costas, y subsidiariamente la imposición de una multa
sustancialmente inferior a la solicitada por el Sr. Fiscal Nacional Económico, por las
siguientes consideraciones.
3.1.  En primer término, este requerido opone excepción de falta de legitimación
pasiva porque no concurrió a la sesión de Directorio de ACHAP de 15 de abril de 2008,
en la que se habría adoptado el supuesto acuerdo ilícito que se imputa a los Directores
de ACHAP y porque jamás ejecutó acto alguno tendiente a implementarlo, sino que,
por el contrario, concurrió a la sesión de Directorio de ACHAP de 30 de abril del mismo
año, en la que fue dejado sin efecto.
En síntesis, niega su participación en todos y cada uno de los hechos que describe el
requerimiento, a excepción de la reunión de 30 de abril en que se dejó sin efecto el
supuesto acuerdo anticompetitivo. Indica que no “ejecutó” ni “celebró” ninguno de los
supuestos ilícitos anticompetitivos que se le imputan.
3.2.  En subsidio, y para el evento de que este Tribunal estime que tuvo
participación real y efectiva en los ilícitos que son objeto de este juicio, indica que la
multa solicitada a su respecto es totalmente infundada, irracional y desproporcionada.
Indica que el Fiscal Nacional Económico no expone en su requerimiento ninguna razón
que permita justificar su solicitud en esta materia, omitiendo toda referencia a los
criterios de determinación de multas que establece el D.L. 211. Precisa que esa multa
sería irracional y desproporcionada porque en ningún caso se le podría imputar dolo,
tampoco haber actuado con secretismos, porque los supuestos ilícitos tuvieron una
brevísima duración, no produjeron daño alguno, no le reportaron beneficio alguno y,
por último, porque él no es reincidente en la comisión de ilícitos contra la libre
competencia. Por consiguiente, solicita que, en subsidio, se le aplique una multa
sustancialmente menor a la que propone el requerimiento.
Fojas 543: SEPIA
4.  A fojas 543, con fecha 9 de diciembre de 2008, contestó el requerimiento Sepia
S.A. (SEPIA), quien solicitó que “se revoque en todas sus partes el requerimiento” (sic)
y, en subsidio, que se le exima de las sanciones solicitadas por la FNE, atendidas las
siguientes consideraciones.
4.1.  Señala SEPIA que no ha existido acuerdo colusorio, ni le ha cabido
participación en acuerdo alguno que atente contra la libre competencia. Explica que no
ha existido en la especie algún acuerdo atentatorio de la libre competencia y que, en
todo caso, ella no lo ratificó. SEPIA entendió que el correo enviado el 17 de abril por
José Manuel  Silva  a las agencias de publicidad, se trataba de una propuesta para
aumentar el valor y la seriedad del mercado publicitario en Chile, y que en él se
solicitaba su apoyo para lograr el respeto y valorización del trabajo publicitario.
4.2.  Es así como SEPIA respondió,  “Apoyamos la iniciativa de defender el valor de
nuestros servicios”, sin que hubiera en su respuesta alguna manifestación de voluntad
para la gestación de acuerdos que pudieren atentar en contra de la libre competencia,
ni una intención implícita o encubierta, distinta de fomentar e impulsar esquemas
ordenados en el mercado publicitario, de manera tal que la industria opere de manera
adecuada y justa.
4.3.  Señala que, en cualquier caso, los acuerdos adoptados por ACHAP no deben
ser considerados como atentatorios de la libre competencia, ni debe atribuirse a los
mismos alguna intencionalidad anticompetitiva. ACHAP, como asociación gremial,
tiene por función velar por el interés de sus miembros, para lo cual ejecuta una serie
de acciones destinadas ello, una de las cuales es ordenar los procesos licitatorios, tal
como ocurre en otros países. Explica que la autorregulación está permitida y es
beneficiosa para los mercados, y  que las asociaciones gremiales contribuyen a
garantizar su buen funcionamiento y establecen equilibrios en la participación en
procesos licitatorios.
4.4.  Por último, SEPIA señala que las multas solicitadas por la FNE son excesivas y
arbitrarias, ya que ella no ha participado en acuerdo alguno, no ha obtenido beneficios
económicos y tampoco es reincidente. Por el contrario, afirma haber actuado de buena
fe y no haber tenido intención alguna de afectar la libre competencia.
Fojas 579: UNITAS
5.  A fojas 579, con fecha  29 de diciembre de 2008, contestó el requerimiento
Expert S.A.  (UNITAS), quien solicitó que se rechace en todas sus partes el
requerimiento de autos, con costas, eximiéndola de toda sanción, atendidas las
siguientes consideraciones.
5.1.  En primer término, UNITAS señala que no ha tenido ninguna participación en
las conductas que se imputan en el requerimiento, y que  la FNE ha atribuido de modo
poco prolijo, a todas las agencias asociadas a ACHAP, la participación en los hechos
descritos en el requerimiento, sin distingos de ninguna especie y haciendo aparecer
como que en las conductas ejecutadas por algunas, hubiesen participado todas las
requeridas.  Ello, solicitando sanciones a su respecto que exceden sus facultades
económicas.
5.2.  Señala que, quizás, la razón por la que ha sido incluida en el requerimiento es
porque UNITAS fue invitada a participar en la licitación de UDP, aceptó la invitación y
entregó su material, recibiendo posteriormente noticia de no haber sido seleccionada.
Ello, agrega, no es contrario a la libre competencia.
Fojas 599: RNL
6.  A fojas 599, con fecha 29 de diciembre de 2008, contestó el requerimiento RNL
Storm Nostrum Chile S.A. (RNL), quien solicitó que se rechace en todas sus partes
el requerimiento de autos, eximiéndola de toda sanción, y, en subsidio, que las multas
solicitadas por la FNE a su respecto sean reducidas sustancialmente, atendidas las
siguientes consideraciones.
6.1.  Señala que no tuvo participación alguna en los hechos  fundantes del
requerimiento, lo que se desprende de la sola lectura de este último, donde no se le
atribuye ningún hecho o acto de los que se describen en él.
Así, específicamente, RNL señala que (i) no participó (directamente  ni a través de
algún director) en los acuerdos presuntamente celebrados por el Directorio de ACHAP
para hacer fracasar las licitaciones convocadas por METRO, TRANSBANK y UDP, ni
en aquellos en los que se habría acordado cuáles agencias participarían en las
licitaciones de  METRO  y  TRANSBANK;  (ii) no  se “restó” de participar en ninguna
licitación, ya que no fue convocada a ellas y, en la de METRO, ni siquiera podría haber
participado; (iii) no le correspondió participación alguna en los actos de
“implementación” que la FNE atribuye a  José Manuel Silva, a Clemente González
(JWT) y a las agencias convocadas. En relación a esto último, agrega, RNL no envió
ningún correo y no amenazó a nadie.
En cuanto a lo que plantea el requerimiento de que la ACHAP habría obtenido el
apoyo de prácticamente todas las agencias de publicidad asociadas, RNL señala que
esto se refiere exclusivamente a la licitación de METRO,  respecto de la cual ACHAP
solicitó a sus asociados abstenerse de participar.
Transcribe el correo enviado por Claudio Abé, en respuesta al de ACHAP de 17 de
abril, que señala:  “José Manuel y Andrea, RNL/VMONTT está absolutamente de
acuerdo y alineado  con esta postura. Es fundamental que se tomen cartas en el
asunto. A nadie le gusta regalar su trabajo y perder recursos. ATTE. Claudio Abé M.”.
Explica que,  por un lado, el Sr. Abé es un funcionario de RNL, sin poder para
representarla u obligarla, y que respondió el correo de ACHAP en forma inconsulta y
sin autorización del directorio; y, por otro, que el presunto consentimiento prestado por
RNL es, en todo  caso, una conducta inidónea para producir el efecto buscado por
ACHAP  (esto es “hacer fracasar la licitación de  METRO), toda vez que, como se
señaló, RNL carece de las credenciales y calificación necesarias para ser llamada a
dicha licitación. La exigencia del resultado, es una exigencia del tipo.
6.2.  Por último, en relación con las multas solicitadas por la FNE, esta requerida
señala que las mismas son excesivas, ya que su eventual aplicación la conducirían a
una situación de insolvencia y eventual quiebra. Además, señala que las mismas son
arbitrarias, atendido que no se fundan en ninguno de los criterios para su
determinación que establece el artículo 26 del D.L. N° 211.
Fojas 699: EEL
7.  A fojas 699, con fecha 23 de enero de 2009, contestó el requerimiento Espina y
Escalona Ltda.  (EEL), quien solicitó que se rechace el requerimiento de autos, con
costas, eximiéndola de toda sanción, atendidas las siguientes consideraciones.
7.1.  Señala en primer término que EEL no pertenece al mercado relevante definido
por la FNE y difícilmente podría haber afectado la libre competencia en el mismo, toda
vez que no es una agencia de publicidad medial o creativa, sino que presta servicios
de organización de eventos y desarrollo de actividades promocionales  que en el
mercado se conocen bajo la sigla BTL  (below the line), que se utiliza para designar
actividades de promoción alternativas (ferias, stands, teams).
Explica que pertenece a la Asociación de Marketing Promocional A.G. (AMPRO) desde
2003 y que se incorporó a ACHAP en noviembre de 2007 con el objeto de contactar
posibles clientes, pero se desafilió de esta última en agosto de 2008 dado que no se
cumplió su objetivo.
7.2.  Agrega que no fue invitada a ninguna de las licitaciones que se mencionan en el
requerimiento y no tuvo, por lo tanto, participación alguna en ellas, como tampoco en
discusiones al interior de ACHAP respecto del diseño de los procesos de licitación,
sencillamente porque no le interesaban ni participaba en estos últimos. Tampoco envió
ninguno de los correos que se mencionan en el requerimiento, ni participó en alguna
reunión.
7.3.  En relación con el correo que José Manuel Silva envió a todos los asociados el
17 de abril de 2008, EEL señala que el mismo fue dirigido al Sr. Carlos Porter, gerente
comercial de su empresa, que no cuenta con facultades de representación.  Agrega
que, además de que las materias a que se refería ese correo carecían de interés para
EEL, la respuesta del Sr. Porter fue del todo indeterminada. En su respuesta señala,
“Estimados, nos suscribimos a los acuerdos y lineamientos que defina la Achap”, sin
referirse a alguna licitación en particular ni tampoco contestar la supuesta solicitud de
abstención, sino a los lineamientos o acuerdos futuros que definiera la ACHAP  en
relación con diversos documentos que dicha agencia estaba elaborando, los que, en
cualquier caso, no le interesaban, ni siquiera eran conocidos por EEL a esa fecha y, en
definitiva, jamás fueron aprobados o ratificados ella.
7.4.  En razón de lo anterior, EEL opone las siguientes excepciones: (i) inexistencia
de los hechos denunciados; (ii) inexistencia de conducta reprochable; (iii) inexistencia
de  relación alguna con los hechos denunciados; (iv) inoponibilidad, específicamente
del mail de respuesta del Sr. Porter al mail  ACHAP, porque  dicho funcionario no
representa a EEL; (v) inexistencia de consentimiento, ya que no aprobó ni ratificó
ninguna de las decisiones del Directorio; (vi) inexistencia de participación en la
industria y en el mercado relevante, por lo que, de haber participado  en los hechos
denunciados, su actuación habría sido del todo inocua; y, (vi) en subsidio, solicita que
se elimine o se rebaje sustancialmente la sanción de multa por ser desproporcionada a
los hechos y conductas que se le puedan imputar.
Fojas 762: ARMSTRONG.
8.  A fojas 762, con fecha 13 de marzo de 2009, contestó el requerimiento
Armstrong & Asociados Ltda.  (ARMSTRONG), quien solicitó su rechazo, con
costas, y, en subsidio, rebajar sustancialmente la multa propuesta por la FNE,
atendidas las siguientes consideraciones.
8.1.  Esta requerida señala, en primer término, no haber participado en los hechos
que le imputa el requerimiento, pues su voluntad nunca ha estado encaminada a
limitar, impedir o restringir la competencia, sino que sólo habría manifestado su
consentimiento para proceder al perfeccionamiento de la industria y que habría
aprobado el punto de vista de ACHAP, en el sentido de que ésta pudiera “sugerir” una
mejora en los procesos de licitación mediante un documento meramente referencial,
no obligatorio para los anunciantes. En ese contexto debe entenderse el correo que
envió el 21 de abril, esto es, con posterioridad al hecho en que se funda el
requerimiento, constituido por el correo por medio del cual el Sr. Silva comunicó a
METRO la supuesta conducta infractora.
De hecho, esta requerida señala que no recibió ni conoció los correos enviados por el
Sr. Silva los días 17 y 18 de abril de 2008 a todas las agencias, y detalla que sólo
respondió un correo personalizado por medio del cual el Sr. Silva insistió, con fecha 21
de abril de 2008.
Añade que tampoco tuvo conocimiento de las licitaciones convocadas por
TRANSBANK y UDP, por lo que no es posible que se le atribuya participación alguna
en lo concerniente a tales licitaciones.
8.2.  Además, señala que no participó ni tuvo conocimiento del supuesto reparto de
mercado acordado el 24 de abril de 2008. De hecho, se desprende del requerimiento
que éste sólo habría sido conocido por las agencias convocadas.
Indica que recibió el correo de 24 de abril en que el Sr. Silva solicitó a las agencias
informar de nuevas licitaciones de las que tuvieran conocimiento, pero no lo contestó
y, en todo caso, sólo lo consideró como parte del proceso de promoción del
procedimiento de licitaciones a sugerir a los anunciantes. Las interpretaciones de la
FNE a este respecto, carecen de fundamentos.
8.3.  Por otra parte, señala que no forma parte del mercado relevante porque no fue
invitada a participar de ninguna de las licitaciones en cuestión y, a su juicio, el mercado
relevante solo incluye a  las agencias convocadas a tales licitaciones. De hecho,
ARMSTRONG no cumplía con el parámetro fijado por los respectivos anunciantes que
incluía sólo agencias ganadoras de premio en el caso de METRO, o denominadas de
“gran tamaño”, en los casos de TRANSBANK y UDP.
8.4.  Por último, en relación con el monto de las multas propuestas por la FNE,
señala que éstas son desproporcionadas atendida su escasa participación de
mercado, que no obtuvo beneficio económico y que éstas harían que muchas agencias
desaparezcan del mercado.
Fojas 814: JWT
9.  A fojas 814, con fecha 24 de marzo de 2009, contestó el requerimiento  J.
Walter Thompson Chilena S.A.C.  (JWT), quien solicitó su rechazo, con costas, en
subsidio, que se consideren eximentes de responsabilidad y, en su mérito, se eliminen
o rebajen sustancialmente las multas solicitadas por la FNE, atendidas las siguientes
consideraciones.
9.1.  Como antecedentes de hecho, JWT identifica aquellos que habrían sido
omitidos en el requerimiento,  los requisitos generales y específicos que habría de
reunir la conducta denunciada  y la obligación de la requirente de acreditar su
concurrencia.
JWT señala que la FNE omite o yerra en su descripción o calificación de los hechos,
entre otros: (i) al no señalar  la participación que corresponde a cada  requerida en los
hechos; (ii) al omitir que la elección de las agencias que participarían en las licitaciones
en curso correspondía a los avisadores; (iii)  al no indicar que  los términos y
condiciones de las  licitaciones de publicidad  son  ineficientes e  impuestos por los
avisadores a las agencias; (iv)  al afirmar equivocadamente que los acuerdos de
ACHAP tendrían por objeto hacer fracasar licitaciones, en circunstancias que lo que se
buscaba era un modelo para regular y ordenar tales procesos y evitar ineficiencias
derivadas de costos innecesarios de participación. Se buscaba corregir imperfecciones
y profundizar la competencia; y, (v) al aseverar que JWT envió a las agencias
convocadas a la licitación de  METRO  un correo electrónico por encargo de  José
Manuel Silva y otro a UDP indicándole que si convocaba a más de 4 agencias ninguna
se presentaría a la licitación, lo que es falso.
9.2.  A continuación, se refiere a las características de los servicios de publicidad y la
labor que realizan las agencias, destacando que los servicios publicitarios tienen
particularidades. En especial, señala que la actividad de las agencias es compleja y da
origen a productos diferenciados, únicos y a medida de los clientes  (destinados a
exaltar sus cualidades frente a competidores)  que, por lo tanto,  sólo  tienen valor
económico para la empresa avisadora en cuestión y no pueden ser utilizados por
ninguna otra empresa, y que representa un importante costo de oportunidad (capital de
trabajo e incompatibilidades derivadas de convenios de confidencialidad) y de
transacción para las agencias que constituye un “costo hundido especial”. En términos
de JWT, los productos en cuestión son bienes o servicios terminados, utilizables,
únicos, personalísimos y perecibles, que hacen de los licitantes una suerte de
monopolistas.
9.3.  Luego, JWT se refiere al mercado relevante y sus características. Señala que
éste correspondería al mercado de las agencias de publicidad, sin perjuicio de que
podría considerarse cada una de las licitaciones como un mercado relevante distinto.
Discrepa de la FNE, en síntesis, respecto al alcance y relevancia de los actores que
participan en la industria, su limitación geográfica y el rol que desempeñan las
asociaciones gremiales que los reúnen.
En cuanto a su estructura y características, señala que se trata de un mercado en el
que no existen condiciones facilitadoras de colusión, ya que es  atomizado,
desconcentrado, competitivo, dinámico y sin barreras de entrada, precisando que en
Chile existen más de 200 agencias de publicidad y las más grandes no concentran
sobre el 8% de la inversión publicitaria. En todo caso, es abierto en fronteras porque
las agencias extranjeras  son sustitutas de las nacionales.  Agrega  que, a enero de
2009,  ACHAP  tenía  38 socios que, aunque concentraban  el 65% de la inversión
publicitaria, representaban  sólo el 20% del total de agencias que aparecen en el
ranking Megatime.  En relación con la ausencia de barreras, señala que no existen
impedimentos para entrar ni para salir de este mercado, tal como lo  demostraría la
circunstancia de que constantemente entran y salen agencias del mercado.
Agrega que se trata de un mercado informal,  donde  no es habitual la existencia de
contratos escritos, y que las agencias dependen de los avisadores,  de lo que da
cuenta el hecho de que existen incompatibilidades para atender avisadores que
compiten entre sí (incompatibilidad de cuentas) ya que las  agencias manejan
información confidencial de sus clientes.
Asimismo, describe las formas de contratación existentes, señalando que los servicios
de las agencias de publicidad pueden contratarse directamente, mediante licitación o
integración vertical.  Explica que, cuando se realizan licitaciones, los avisadores
siempre mantienen la alternativa de la contratación directa (antes, durante y después
de licitar)  y, de hecho, las distintas  formas de contratación conviven ya que  los
avisadores no asumen deberes de exclusividad con la  agencia  adjudicataria  de una
licitación.
Agrega que uno de los problemas que dan origen a este conflicto, es que los servicios
de publicidad no están adecuadamente protegidos por leyes de propiedad intelectual e
industrial, por lo  que existe riesgo de que las licitaciones se usen para conocer los
productos que serán presentados y usarlos sin retribuir.
Concluye a partir de lo anterior, que no –ni aún sobre la base del mercado relevante
definido por la FNE– es posible sostener que las agencias de publicidad agrupadas en
ACHAP tengan poder de mercado y que, en cambio, son los avisadores quienes
imponen sus términos (abusivos, poco transparentes y discriminatorios), toda vez que
en definitiva existen asimetrías en la posición negociadora de licitantes y agencias en
perjuicio de éstas últimas.
9.4.  A continuación, JWT hace referencia a  las características de las licitaciones de
servicios de publicidad, indicando las circunstancias que permitirían comprender la
necesidad de un código de buenas prácticas y, por lo tanto, la licitud de su conducta,
reiterando las particularidades de los servicios publicitarios, precisando que, en todo
caso, lo que se licita no es la campaña publicitaria, sino la cuenta. Es decir, se trata de
procesos de selección  de la agencia que desarrollará la campaña, pero no queda
definido el contenido de la misma ni el resultado es vinculante para el avisador.
Señala así que los avisadores imponen a las agencias  términos y condiciones
abusivas,  poco equitativas  e ineficientes  tanto en las licitaciones como durante una
relación comercial; los que no aseguran la obtención de los beneficios propios de la
competencia.
En lo que respecta a condiciones de los procesos de licitación, cuestiona, entre otras
prácticas habituales, que los avisadores no asumen obligaciones ni quedan vinculados
por las licitaciones y establecen condiciones poco equitativas, opacas y
discriminatorias en perjuicio de las agencias, lo que impide a éstas evaluar objetiva y
comercialmente la conveniencia y costos de participar. Es común que modifiquen las
bases durante o concluida la licitación, convoquen a nuevos participantes una vez
iniciado el proceso, discriminen otorgando a algunos participantes la posibilidad de
mejorar sus propuestas y utilicen parcialmente ideas contenidas en propuestas no
adjudicadas, desconociendo la propiedad intelectual de las agencias sobre los
contenidos de sus propuestas (además, pueden recibir propuestas fuera de plazo;
suspender, terminar o declarar desiertos los procesos sin expresión de causa;
modificar unilateralmente los valores destinados a inversión publicitaria; no asumen
exclusividad y pueden contratar servicios con otras agencias; pueden  eliminar,
modificar o excluir los servicios de la adjudicataria; luego de la adjudicación, negociar
modificaciones en el contenido y precio de las propuestas). En cambio, las agencias
quedan obligadas a cumplir y desarrollar el encargo bajo las condiciones que
determine el licitante.
Además, se producen prácticas cuestionables durante el curso de la relación comercial
o terminada ésta: pago en plazos excesivos, término intempestivo de contrato, uso de
propiedad intelectual una vez terminada la relación contractual, contratación de
personal de la agencia por parte de los avisadores; incremento de servicios
contratados, sin ajuste en remuneración.
En definitiva,  JWT afirma que  las condiciones abusivas bajo las cuales se llevan a
cabo las licitaciones son ineficientes y obstaculizan la permanencia en el mercado de
agencias que no tienen el capital suficiente para enfrentar la incertidumbre que
conllevan. Etas circunstancias en que operan los procesos de licitación permiten
comprender la necesidad de un código de buenas prácticas.
9.5.  En este contexto, la actuación de ACHAP  constituiría  una reacción legítima
frente a imperfecciones, ineficiencias y abusos.
Así, desde principios de 2008  ACHAP  estaba evaluando la adopción del código de
buenas prácticas y un reglamento de licitaciones porque las ineficiencias derivadas de
los  procesos de licitación eran un tema que preocupaba a la industria desde hace
bastante tiempo.
De hecho, la ACHAP estaba en conversaciones con ANDA para (con la aquiescencia
del mercado) establecer un Código de Buenas Prácticas que consideraba regular las
licitaciones, siguiendo los estándares internacionales.
Así, siguiendo la práctica habitual a nivel internacional, el borrador proponía un
esquema de selección en dos etapas o gradual, análogo al que se usa en el derecho
comparado. Este contemplaba una primera etapa de presentación de credenciales y,
una segunda etapa donde las tres o cuatro agencias  seleccionadas por el avisador
deben  desarrollar el proyecto de publicidad completo. Señala que en esta segunda
etapa, o etapa final,  la competencia es absoluta, profunda, especializada y eficiente,
toda vez que los concursantes despliegan y asumen los costos que les significa
participar en un contexto de certeza jurídica y buenas prácticas comerciales.
9.6.  Prosigue JWT indicando los antecedentes de hecho de las licitaciones de
METRO,  TRANSBANK  y UDP.  Indica, en síntesis, que  TRANSBANK  y UDP
entendieron las necesidades de la industria. Precisa que TRANSBANK decidió acoger
las sugerencias de  ACHAP, delegó en esta  última  su derecho de  preseleccionar  y,
posteriormente, las no seleccionadas renunciaron al proceso. TRANSBANK no sufrió
perjuicio alguno.
En un principio, METRO también entendió, pero encontró dificultades para modificar su
proceso en curso y siguió adelante según  su  diseño original, no sufriendo perjuicio
alguno. El único pudo ser el retraso de una semana en su proceso.
9.7.  Luego, JWT indica que, en la especie, no concurre ninguno de los requisitos
legales tanto generales de las infracciones a la libre competencia como específicos del
ilícito de colusión previsto en la letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211, precisando que
en Chile la regla per se no tiene cabida alguna.
En cuanto a la ausencia de los requisitos generales, señala que, en la especie: (i) las
conductas no tendían a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia y carecían
de aptitud para hacerlo, ya que no tenían por “objeto” hacer fracasar licitaciones,
porque los avisadores, en todo caso, mantuvieron siempre la posibilidad de proveerse
con otras agencias y porque la intensidad de la competencia, en estos casos, es
independiente del número de participantes. El hecho de “reducirse el número de
participantes en una licitación” en una segunda etapa no lleva a una reducción de la
oferta ni a un mayor precio. De hecho, los procesos de  TRANSBANK  y UDP
concluyeron en forma exitosa; (ii) la conducta imputada no es antijurídica, toda vez que
no supuso la utilización de medios ilegítimos para competir, ni era idónea para producir
un efecto  anticompetitivo; y, (iii) no existió dolo, ya que la intención era ordenar el
proceso de licitación y lograr la aprobación del Código de Buenas Prácticas, y no
producir un determinado efecto anticompetitivo.
Con respecto a los requisitos específicos de la  colusión, JWT señala que:  (i) No hay
acuerdo o este no es “completo”, ya que el supuesto acuerdo no recae en el precio, ni
en la definición de los productos, ni en el reparto de la demanda, y nada aseguraba a
las agencias no clasificadas que serían elegidas en licitaciones futuras. Además, la
selección radicaba en los avisadores, quienes delegaron en ACHAP esta facultad; (ii)
en cualquier caso, el supuesto acuerdo no  tenía la idoneidad causal que la ley exige.
Explica que el mismo, porque no  afecta la competencia en las licitaciones ni tendría
aptitud causal para impedirla, restringirla o entorpecerla, por la vía de subir los precios,
reducir la calidad o restringir la producción. Explica que los licitantes podían proveerse
con otras agencias, mediante trato  directo, ampliando la convocatoria en estas
licitaciones o realizando una nueva licitación. Es decir, la estructura del mercado hacía
inviable la colusión; (iii) La conducta no permitía a las agencias  alcanzar  poder de
mercado; (iv) tampoco  se habría abusado del poder de mercado supuestamente
conseguido por medio de los acuerdos;  (v) la conducta no habría sido dolosa, ya que
los acuerdos no fueron adoptados ni ejecutados con la intención de producir un
determinado efecto anticompetitivo, sino que, por el contrario, su objeto era ordenar el
proceso de licitación y lograr la aprobación de un Código de Buenas Prácticas,
proteger la competencia, subsanar imperfecciones del mercado, y eliminar obstáculos
y costos socialmente ineficientes; (vi) la conducta no habría sido antijurídica, ya que en
todo caso, existían causales de justificación  como son la no exigibilidad de otra
conducta y la legítima defensa, pues se trataría de una reacción legítima frente a los
abusos de que eran objeto las agencias.
JWT añade que  tampoco  concurren  los elementos característicos del  bid rigging,
donde los efectos buscados son: aumento de precios, menor producción o menor
calidad.
En la especie, por el contrario, existían efectos positivos para la competencia porque el
avisador que  sigue el procedimiento del Código de Buenas Prácticas recibe un
producto más acabado y focalizado en su marca. Se evita un excesivo desgaste por
participación de agencias con escasas posibilidades de ganar la cuenta. Ello permite
que existan más licitaciones y que empresas de menor tamaño puedan participar con
la legítima expectativa de ganar.
Indica que tampoco hubo boicot ya que las agencias no dejaron de competir ni se
rehusaron a prestar servicios. En todo caso, agrega, tampoco es posible sostener que
el proyecto de Código de Buenas Prácticas y el sistema que lo inspiraba importase un
boicot en contra de las licitaciones de los avisadores. Por el contrario, buscaba contar
con su aquiescencia y aprobación.
Finalmente, hace presente que, producto de la investigación de la FNE se impidió que
el mercado funcionara y que los agentes del mismo lograran adoptar los acuerdos
necesarios tendientes a solucionar y minimizar las imperfecciones del mercado de las
licitaciones de cuentas de publicidad.
9.8.  En subsidio, para el evento de considerarse que las conductas imputadas son
típicas conforme al D.L.  211, JWT invoca como eximentes de responsabilidad la no
exigibilidad de otra conducta y la legítima defensa.
9.9.  En cuanto a las multas solicitadas por la FNE, JWT señala que  las mismas son
arbitrarias, desproporcionadas, que no se fundan en los requisitos establecidos en la
ley (no hay beneficio, gravedad ni reincidencia), que las conductas han transcurrido en
un breve lapso y no han tenido consecuencias permanentes en el tiempo (las agencias
suspendieron los acuerdos y reiteraron su voluntad de participar en las licitaciones) y
que, en cualquier caso, las requeridas desplegaron conductas destinadas a paliar los
efectos anticompetitivos de sus acuerdos (los dejaron sin efecto).
Fojas 853: BBDO.
10.  A fojas 853, con fecha 24 de marzo de 2009, contestó el requerimiento BBDO
Publicidad S.A. (BBDO), quien solicitó su rechazo, con costas. En subsidio, imponerle
una sanción distinta y menos grave que la pecuniaria y, en subsidio, una  multa
sustancialmente inferior a la solicitada por la FNE, por las siguientes consideraciones.
10.1.  Primeramente, esta requerida señala que el requerimiento adolece de un
defecto insalvable, de indeterminación de la acusación, consistente en que no precisa
qué  hechos atribuye a cada una de las 44 requeridas. Agrega que, sin infringir el
principio  non bis in idem, no es posible sancionar a los directores de ACHAP por
hechos ejecutados como miembros del directorio, ya que los acuerdos de directorio no
corresponden a un “concierto”.
10.2.  A continuación, se refiere a los hechos, indicando que en el mercado de la
publicidad, algunos avisadores adoptan un comportamiento oportunista, recurriendo a
procesos de selección (que no son procesos de contratación) que contienen
estipulaciones abusivas, que frustran los objetivos de igualdad de concurrencia,
objetividad y eficiencia, y, muchas veces, sin tener una verdadera intención de
contratar.
Así, indica que muchos de estos procesos crean barreras de entrada, discriminan
arbitrariamente entre las agencias, se apropian, sin retribución, de las ideas de los
proponentes; y, utilizan los procesos para configurar de modo arbitrario el mercado.
Además, señala también las prácticas habituales en la industria e indica que las
mismas producen como resultado, entre otros, desincentivos a participar,
incertidumbre y pérdida de propiedad intelectual; todo lo cual es ineficiente.
Afirma que en otros países, los conflictos de intereses entre avisadores y agencias se
resuelven por medio de códigos de buenas prácticas, y que las asociaciones gremiales
que impulsan estos códigos instan para que se ejercite responsablemente la libertad
de fijación unilateral de precios por parte de los avisadores, pero no benefician ni
perjudican a nadie. Explica que  las agencias no adquieren poder de mercado por
medio de las asociaciones gremiales, sino poder de negociación. De hecho, en el
contexto descrito, la ACHAP, destinada a defender los intereses comunes de sus
asociados, parecía la instancia naturalmente destinada a conversar con el gremio
avisador.
Recogiendo la experiencia de otros países, el código de buenas prácticas que se
encontraba en proceso de diseño por parte de ACHAP proponía procesos que se
desarrollaran en dos etapas. La primera de ellas, de “presentación de credenciales”,
para que el avisador conozca las empresas de publicidad interesadas y defina sus
requerimientos; y la segunda etapa, destinada a la selección, en la cual participarían
aquellas 3 ó 4 agencias escogidas libremente por el avisador, a quienes se solicitaría
la preparación de una campaña completa. Dicha fórmula aseguraba la libertad del
avisador para seleccionar a las empresas que estimara convenientes, y disminuía la
incertidumbre de las agencias de publicidad convocadas, quienes asumían los costos
de realizar la propuesta completa teniendo mayores posibilidades de que se les
adjudicara el proyecto.
Señala que en ese contexto se realizaron las convocatorias de  METRO  y de
TRANSBANK, se reunió el directorio de ACHAP y acordó enviar una  nota a esos
avisadores, apuntando simplemente a proponer una forma de reducir los costos
desproporcionados que, por su exagerado nivel de incertidumbre, implicaba la
aplicación de ese diseño en perjuicio de la industria y de los demás avisadores.
10.3.  Luego, se  refiere a las convocatorias materia de autos. Así, en cuanto a la
convocatoria de  TRANSBANK, señala que en abril de 2008 se invitó a 8 agencias.

Conforme a los términos de las bases respectivas, TRANSBANK no asumía ninguna
obligación, ni siquiera adjudicar la cuenta a la mejor oferta. Añade que, de acuerdo con
las comunicaciones sostenidas entre José Manuel Silva (ACHAP) y Viviana Frola
(TRANSBANK), este avisador accedió a modificar el diseño original de su licitación y
solicitó a ACHAP decidir cuáles cinco concurrirían, lo que se estableció por sorteo.
Con posterioridad, el 7 de mayo de 2008, José Manuel Silva comunicó a TRANSBANK
el retiro de la recomendación para evitar malentendidos y, el 28 de mayo del mismo
año se presentaron las ofertas, entre ellas  la de BBDO. Tras examinar las propuestas
TRANSBANK seleccionó a LECHE, su antigua agencia.
En lo que respecta al proceso de selección de METRO, señala que en abril de 2008 se
convocó a 13 agencias y su proceso, al igual que el de  TRANSBANK, tampoco era
vinculante para el avisador. Reseña las comunicaciones sostenidas entre José Manuel
Silva y el encargado del proceso en METRO, indicando que, en un primer momento
METRO se habría mostrado dispuesto a modificarlo, llegando a solicitar a las agencias
de publicidad que escogieran cuáles de ellas participarían en la primera etapa (lo que
éstas libraron a la suerte). No obstante, cambió luego de opinión exigiendo que este se
desarrollara conforme a los términos previstos. Así, y pese a la propuesta de ACHAP,
METRO decidió seguir adelante con el proceso tal como había planeado inicialmente,
aunque más tarde aceptó postergar en un par de días la fecha final de recepción de
ofertas. El 30 de abril ACHAP decidió retirar la recomendación y envió a METRO una
carta comunicándolo. El proceso convocado por  METRO  siguió su curso en los
términos unilateralmente diseñados por esa empresa y BBDO participó activamente en
el mismo, aunque en definitiva no fue seleccionada.
En relación con la convocatoria de UDP, indica que, en abril de 2008, este avisador
llamó a determinadas agencias a presentar credenciales, entre las cuales no estaba
BBDO, y que, en mayo de 2008, dio a conocer cuáles eran las tres agencias
seleccionadas para presentar propuestas, escogiendo con posterioridad a una de
ellas.
A partir de lo anterior, BBDO concluye que la FNE considera que la modificación
unilateral de voluntad de los avisadores sobre el modo de seleccionar a un eventual
co-contratante sería contraria a la libre competencia, lo que no es así.
10.4.  A continuación, BBDO efectúa algunas precisiones en relación con la
improcedencia de ampliar los hechos sometidos por la FNE a conocimiento de este
Tribunal, acotados a tres “licitaciones”, y con el mercado relevante que, según BBDO
fue indebidamente restringido.
10.5.  En relación a esto último, BBDO afirma que el mercado relevante o mercado en
que incide el presunto acuerdo, debe incluir: (i) relaciones de corto y mediano plazo, ya
que no existe relación entre licitación y contrato de largo plazo, pues lo que más se
licita son servicios que se otorgan por una sola vez (“one shot”); (ii) agencias
pequeñas, ya que éstas son perfectamente capaces de atender con calidad y disputar
clientes; (iii) contratación directa, ya que esta posibilidad se mantiene abierta en las
convocatorias de METRO, TRANSBANK y UDP; y, (iv) agencias domiciliadas fuera de
Chile que prestan servicios en el país.
Asimismo, en lo que respecta a la ACHAP, BBDO señala que dicha asociación gremial
no tiene poder de mercado, ni agrupa a todas las agencias que conforman el mercado
relevante. Señala que en la actualidad existen más de 208 agencias de publicidad
activas  –según Megatime-  y que las pertenecientes a ACHAP representan sólo un
18% del total.
Atendido lo anterior, BBDO considera que el mercado  relevante en esta causa debe
ser definido como el de la prestación de servicios publicitarios de corto, mediano y
largo plazo otorgados por agencias de publicidad chilenas o extranjeras, las que son
contratadas una vez que el avisador las ha seleccionado por cualquier vía, esto es,
con presentación previa de propuestas o sin ella.
Con respecto a las características de este mercado, BBDO indica que se trata de un
mercado atomizado, desconcentrado, desafiable, sin barreras de entrada y con
competencia extranjera. Lo anterior, incluso sumando las participaciones de mercado
de agencias que pertenecen a un mismo grupo y que, en todo caso, compiten entre sí.
Asimismo, señala que es un mercado competitivo y dinámico, donde las comisiones y
los ingresos de las agencias han bajado, y donde, constantemente, surgen o se
incorporan al ranking Megatime nuevas agencias. Indica que en un mercado con estas
características no tiene sentido la colusión.
En cuanto al tamaño de este mercado, BBDO señala que la FNE lo sobredimensiona
al considerar la inversión publicitaria total, sin considerar que las agencias cobran una
comisión de aproximadamente un 10% de la inversión publicitaria, y basarse en los
precios lista, que son objeto de muchos descuentos. Precisa que, para medir este
mercado deben tomarse en consideración los ingresos reales de las agencias.
10.6.  En lo que sigue, BBDO opone las siguientes excepciones, defensas y
alegaciones, en subsidio de la ya señalada improcedencia del requerimiento por grave
indeterminación de los hechos que se atribuyen a cada requerida.
10.6.1.  La conducta imputada no es idónea o no tiene la virtualidad, ni aun ex
ante, de atentar en contra del bien jurídico protegido por el Decreto Ley N° 211.
A este respecto, BBDO señala que conforme al artículo 3° del D.L. N° 211, la conducta
debe, al menos, tener la virtualidad de afectar el bien jurídico protegido para ser ilícita
y poder ser sancionada.
No obstante, en la especie, los hechos por los cuales se le pretende sancionar
constituyen un ilícito imposible que, en razón de los medios, objeto o sujetos, carecen
de toda idoneidad para consumarse y producir el resultado lesivo que el D.L. N° 211
disvalora, o de ponerlo en peligro. Por lo tanto, concluye, se trata de hechos atípicos
que no son susceptibles de ser sancionados.
Indica que las imputaciones de la FNE se basan en supuestos o condiciones que no
concurren en la especie y, particularmente, en que los procesos de selección de
METRO,  TRANSBANK  y UDP serían licitaciones dignas de protección bajo el D.L.
211. En lugar de ello, de acuerdo a sus términos, los procesos de  TRANSBANK  y
METRO  eran meros mecanismos unilaterales de selección de eventuales co-
contratantes futuros que no definían concurrencia en el mercado (no vinculaban a
contratar), no tenían objeto determinado y, por último, tampoco establecían términos o
condiciones transparentes, objetivas y generales.
Así, explica BBDO, no puede haber colusión si, como en la especie: (i) el proceso es
discrecional para quien lo convoca, pudiendo declararlo desierto,  modificarlo o
sujetarse a procedimientos de contratación diferentes; (ii) el objeto que se licita no es
determinado ni determinable, de modo que el resultado no es una transacción de
bienes y servicios; y, por último, (iii) el proceso no está diseñado para  permitir una
eficiente asignación de recursos, de manera que la frustración de su resultado no
puede o no tiene la virtualidad de afectar la libre competencia.
Lo que existe es imposición de condiciones de procesos de selección de un eventual
contratante,  previas a cualquier voluntad de contratar, y negativa a someterse esa
cierta y determinada forma de selección que las agencias estimaban abusiva. Luego,
concluye, el fracaso de esos mecanismos unilaterales de selección, que no definen
concurrencia en el mercado, constituyen un ilícito imposible.
10.6.2.  Falta de efectividad de los hechos imputados en el requerimiento y de la
participación que en ellos se atribuye a BBDO.
A este respecto, BBDO niega los hechos que se le imputan y precisa que: (i) no fue
invitada a la convocatoria de UDP y participó seriamente en los procesos convocados
por  METRO  y  TRANSBANK; (ii) las requeridas acordaron enviar una nota para
“proponer” condiciones que estimaban eficientes y adecuadas; (iii) los sorteos para
determinar las agencias que concurrirían a los procesos se hicieron a instancias de los
avisadores (aunque después METRO cambió de parecer); y, (iv) Las actuaciones de
José Manuel Silva  no necesariamente se corresponden todas con el tenor de la
recomendación acordada.
10.6.3.  No hay acuerdo de las requeridas que sea constitutivo de colusión.
En este contexto, BBDO niega la calificación de los hechos que efectúa la FNE en el
requerimiento y, argumenta, en síntesis, que no cualquier expresión de voluntad
común es constitutiva de colusión.
En  cambio, la única conducta desplegada por las requeridas fue expresar, en el
contexto de la ACHAP, la conveniencia de representar a los avisadores TRANSBANK,
METRO y UDP cuál era el diseño de los procesos de selección que les parecía más
eficiente y racional en ese mercado, y recomendar a éstos su implementación en los
procesos en curso. Ello, sin que: (i) las agencias hubieren renunciado a actuar de
manera individual o independiente, porque no había incentivos para actuar de manera
distinta, desviarse, ni potenciales mecanismos de control y sanción; (ii) sin alguno de
los objetos constitutivos de colusión, ya que la recomendación a los avisadores no
incidía en las condiciones bajo las cuales se concurre al mercado (fijar precios, cuotas,
zonas o limitar la  producción); (iii) sin la finalidad de obtener beneficios para las
agencias en desmedro de los avisadores. De hecho, la recomendación tenía por objeto
el beneficio de todos y, precisamente por eso, estaba destinada a comunicarse y
hacerse pública. De hecho, como consecuencia de las condiciones más racionales de
competencia, los avisadores contarían con propuestas creativas de mejor calidad; (iv)
en armonía con los códigos de buenas prácticas vigentes en otros países. Por lo tanto,
faltando en las conductas  todos los elementos que permitirían calificarlas como
acuerdos colusorios, BBDO concluye que se trata de conductas permitidas y pro-
competitivas consistentes en el legítimo ejercicio de actividades por parte de
asociaciones gremiales.
En la especie, indica, no existió colusión para hacer fracasar las licitaciones de
METRO,  TRANSBANK  y UDP, imponer en dichas licitaciones condiciones más
favorables, repartirse el mercado ni incrementar las probabilidades de adjudicación.
Por el contrario, tales finalidades aparecen como irracionales tratándose de procesos
cuya decisión es discrecional para los convocantes. En cuanto a los sorteos, BBDO
señala que se procedió a ellos a instancias de los avisadores, que no se estipularon
pagos o recompensas a las agencias no seleccionadas y que en último término, la
selección de la agencia correspondía al avisador.
10.6.4.  De existir el supuesto acuerdo, éste no lesionó ni puso en peligro
concreto la libre competencia.
Ello, por cuanto, como se indicó, los procesos en cuestión no eran “licitaciones”, no
fomentaban la libre competencia, en tanto que el diseño propuesto si lo hacía y porque
la conducta en cuestión, en todo caso, no confería poder de mercado a sus presuntos
participes.
10.6.5.  Atipicidad de la conducta atribuida a BBDO por ausencia de resultado.
Explica a este respecto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3°, letra a), del
Decreto Ley N° 211, anterior a la reforma introducida por la Ley N° 20.361, el ilícito de
colusión es de resultado. En la especie no se produjo resultado alguno, ya que todos
los procesos fueron exitosos por lo que la conducta es atípica.
Según BBDO, la exigencia de un resultado contenida en la letra a) del artículo 3 antes
mencionado no debe confundirse con el requisito de aptitud causal del primero de los
incisos de dicho artículo, aplicable a todas las figuras típicas del Decreto Ley N° 211,
para el caso en cuestión. No obstante, para el evento de que el Tribunal estime que
baste que el acuerdo ponga en peligro la libre competencia, ello tampoco ocurrió  toda
vez que se trataba de procesos abusivos y no vinculantes.
En cualquier caso, agrega, los ilícitos no consumados (tentados o frustrados) no son
sancionables en sede de libre competencia, al no existir una norma especial que así lo
establezca.
En subsidio, de estimarse que la tentativa y la frustración son sancionables, BBDO
señala que las conductas en cuestión son igualmente impunes por haber mediado
desistimiento, al haberse dejado sin efecto la recomendación formulada a los
avisadores y, además, porque BBDO concurrió a las licitaciones de  METRO  y
TRANSBANK. Esos actos positivos tuvieron la aptitud de poner fin a todos los efectos
que podría haber generado su conducta previa.
10.6.6.  Falta de intencionalidad contraria a la libre competencia.
BBDO señala que actuó de buena fe, en el entendido de que podrían obtener a través
de la asociación gremial la capacidad de ser escuchadas de la que carecían, por sí
solas, frente a METRO y TRANSBANK, e instar de ese modo a los avisadores a que
cesen en sus prácticas oportunistas, y con la intención de proteger la libre
competencia. No hubo dolo y por lo tanto, tampoco responsabilidad subjetiva.
10.6.7.  El ilícito monopólico no se configura porque la conducta desplegada
estaba justificada.
A este respecto, señala que su conducta fue  reactiva, o bien, que actuó en legítima
defensa o en estado de necesidad de un actuar defensivo frente a los abusos de los
avisadores.
BBDO señala que estaba facultada por el ordenamiento jurídico para reaccionar frente
a un comportamiento oportunista de los avisadores  TRANSBANK  y METRO, y esa
reacción sólo resultaba eficaz y proporcionada si se realizaba por intermedio de
ACHAP.
10.6.8.  Improcedencia de la sanción solicitada, atendida la ausencia de
relevancia de los supuestos atentados.
Ello, atendida la escasa entidad y relevancia de los supuestos ilícitos, toda vez que no
produjeron efecto alguno, tuvieron una escasa duración y no  ocasionaron perjuicio a
los avisadores.
10.6.9.  En todo caso, improcedencia de la solicitud de cese de la conducta
denunciada.
Resulta absolutamente innecesario acceder a esta petición toda vez que la conducta
que se le atribuye fue revocada, según se comunicó a los avisadores.
10.6.10.  En subsidio, desproporción de las multas solicitadas por la FNE y, bajo
cualquier respecto, improcedencia de la agravación solicitada.
Señala que la multa solicitada por la FNE es manifiestamente desproporcionada
atendido: (i) la escasa gravedad del hecho que se le imputa; (ii) que el ilícito que se le
imputa no produjo efecto alguno; (iii) que las requeridas no obtuvieron beneficio
alguno; (iv) que no ocasionaron perjuicio alguno a los avisadores; (v) que no tuvieron
intención de lesionar la libre competencia, sino una motivación valiosa; (vi) que BBDO
tiene una irreprochable conducta anterior; (vii)  que  BBDO cesó en su actuación y
adoptó medidas para evitar sus efectos; (viii) el tamaño del mercado y su capacidad
económica.
En cuanto a la agravación solicitada por la FNE, en aplicación de la disposición
contenida en el artículo 26 del Decreto Ley No. 2.758 sobre Asociaciones Gremiales,
señala que es improcedente ya que la norma en cuestión está tácitamente derogada
por la Ley N° 19.911 que eliminó la sanción penal.
Fojas 991: Proximity.
11.  A fojas 991, con fecha 24 de marzo de 2009, contestó el requerimiento
Proximity Chile S.A.  (PROXIMITY), quien solicitó su rechazo, con costas. En
subsidio, imponerle una sanción distinta y menos grave que la pecuniaria y,  en
subsidio, una multa sustancialmente inferior a la solicitada por la FNE, por
consideraciones análogas a las expuestas en la contestación de fojas 853.
11.1.  En todo caso, a diferencia de la requerida que contestó a fojas 853, y tal como
señala en su contestación, PROXIMITY no fue invitada a participar en el proceso de
selección de TRANSBANK, razón por la cual mal podría haberse coludido para hacerlo
fracasar; pero sí fue invitada a los procesos de de METRO y UDP.
11.2.  En el proceso de METRO, PROXIMITY señala que era la agencia “defensora de
la cuenta” y participó seria y activamente.
11.3.  En relación al proceso de UDP, indica que cuando la UDP la invitó a participar
en su convocatoria, esta última ya se encontraba diseñada en dos etapas y
PROXIMITY participó en la primera etapa, no siendo seleccionada por el avisador tras
la fase de presentación de credenciales que motu proprio estableció.
Fojas 893: LECHE y LOWE PORTA
12.  A fojas 893, con fecha  24 de marzo de 2009, contestaron el requerimiento
Leche2
  S.A.  (LECHE) y  Lowe  Porta S.A.  (LOWE PORTA), quienes solicitaron su
rechazo, con costas y, en subsidio, la aplicación de una multa sustancialmente inferior
a la solicitada por la FNE, por las siguientes consideraciones.
12.1.  Estas requeridas alegan, principalmente, su falta de legitimidad pasiva. En
subsidio, que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del ilícito que se les
imputa y, en subsidio, que el monto de la multa que propone la FNE es infundado,
irracional y desproporcionado.
12.2.  En relación a lo primero (falta de  legitimidad pasiva), estas requeridas precisan
que no adoptaron ninguno de los acuerdos que la FNE reprocha y, en particular, que
no adoptaron el acuerdo de 15 de abril, que fue adoptado por el Directorio de ACHAP
(Acuerdo ACHAP), ni tampoco acordaron los términos de la carta adjunta al e-mail de
16 de abril, ni envió este último correo a los avisadores (E-mail ACHAP). El mismo, en
cambio, fue enviado por el Presidente Ejecutivo de la ACHAP.
12.3.  Por otra parte, señalan que  LECHE  y  LOWE PORTA  ratificaron el Acuerdo
ACHAP y el E-mail ACHAP en consideración a que éstos, conforme a sus términos
explícitos e inequívocos, daban cuenta de una mera recomendación o sugerencia
respecto de la forma en que METRO  y  TRANSBANK  estaban llevando a cabo sus
procesos de licitación.
Por consiguiente, no había una intención u objetivo anticompetitivo. Por el contrario,
LOWE PORTA y LECHE ratificaron el Acuerdo ACHAP y el E-mail ACHAP en atención
a que la recomendación o sugerencia de que éstos daban cuenta respecto de la forma
en que METRO y TRANSBANK estaban llevando a cabo sus procesos de licitación: (i)
obedecía a un criterio de racionalidad y eficiencia económica que beneficiaba tanto a
las agencias de publicidad como a los mismos avisadores,  ya que permite que las
agencias de publicidad asignen sus recursos más eficientemente y mejoren la calidad
de sus propuestas, lo que es reconocido por los propios avisadores; (ii) permitía
legítimamente disminuir  un riesgo que afecta a las agencias de publicidad que
participan en procesos de licitación como son los ilícitos contra la propiedad intelectual
de las agencias de publicidad; y (iii) estaba en perfecta sintonía con la forma en que se
realizan los procesos de licitación en el mercado publicitario en la gran mayoría de los
países del mundo  (Unión Europea, Estados Unidos, España, Argentina), muchos de
ellos con legislaciones sobre libre competencia mucho más avanzadas que la nuestra.
12.4.  En cuanto a la participación de estas requeridas en las licitaciones de METRO,
TRANSBANK y UDP, LOWE PORTA señala que aunque fue convocada a la licitación
de METRO, jamás tuvo la intención de participar porque su gerente general tenía la
impresión de que METRO  era un mal pagador y, además, estaba sobrecargada de
trabajo. Por su parte, LECHE señala que, como pertenece al mismo grupo económico
que LOWE PORTA, la impresión de que METRO era mal pagador le fue íntegramente
traspasada a su gerente general. Además, LECHE  indica que también estaba
sobrecargada de trabajo en ese entonces y que tenía la mayoría de sus recursos
destinados a defender la cuenta de TRANSBANK, su principal cliente.
Con respecto a la licitación de TRANSBANK, estas requeridas señalan que acordaron
con este avisador, sin presiones ni coacciones de ninguna especie y con el objeto de
“salvar” el proceso de licitación que ya estaba en curso, una nueva forma o diseño
para el mismo. Explican que ambas habían decidido participar en este proceso por lo
atractiva que esta cuenta les parecía a ambas. LOWE PORTA y LECHE concurrieron
a la entrega del  brief  de  TRANSBANK, efectuada el 17 de abril en Casa Piedra.
Relatan que en esa reunión, uno de los convocados preguntó a Viviana Frola de
TRANSBANK  cuál era la postura de  TRANSBANK  respecto del  e-mail  enviado por
ACHAP el día anterior, a lo que esta respondió que no había recibido ese correo.
Algunas de las agencias le explicaron el contenido de ese correo y Viviana Frola
decidió suspender la reunión con el objeto de consultar, al interior de TRANSBANK, si
ésta seguiría o no la recomendación y sugerencia. Esa tarde, Viviana Frola se
comunicó con una de las socias de LOWE PORTA, que anteriormente había tenido la
cuenta de TRANSBANK, manifestando su molestia porque no le hubieran hecho saber
del contenido de ese correo con anterioridad.  LOWE PORTA se disculpó y ofreció a
TRANSBANK cooperar a fin de que el proceso se llevara a cabo sin contratiempos y
en forma exitosa. Fue así como, en reunión sostenida el 23 de abril en oficinas de
TRANSBANK, don Raúl Menjíbar y doña Claudia Meneghello, ambos de  LOWE
PORTA, explicaron a don Ricardo Blume y a doña Viviana Frola, ambos de
TRANSBANK, cuáles eran los fundamentos técnicos y económicos de la
recomendación o sugerencia de que daba cuenta el correo de ACHAP. Luego de ello,
TRANSBANK decidió, sin presiones ni coacciones de ninguna especie, acotar a 5 el
número de participantes en su proceso de licitación, bajo dos condiciones (i) que
fueran las propias 8 agencias de publicidad originalmente convocadas a participar, a
través de ACHAP,  quienes decidieran cuáles participarían; y, (ii) que el proceso de
licitación se desarrollara en la medida de lo posible dentro de los plazos originalmente
contemplados, toda vez que existía premura en empezar a desarrollar la publicidad de
su producto Redcompra. Esta decisión fue comunicada al gerente general de LOWE
PORTA quien, a su vez, la informó a las agencias convocadas a la licitación. Entonces,
haciendo uso de la facultad que les había entregado la propia  TRANSBANK, las
agencias decidieron que los 5 participantes serían determinados al azar y que LECHE
participaría por “derecho propio”. A su vez,  LOWE PORTA  decidió desistirse de
participar en el proceso porque no le pareció justo que, habiéndose acotado el número
de participantes, participaran en la  licitación dos agencias relacionadas. De ahí que
LOWE PORTA envió el correo de 23 de abril de 2008 que cita y que al día siguiente se
reunió con las demás agencias convocadas a la licitación de  TRANSBANK  para
determinar las 5 agencias que participarían en  esta licitación. Agrega que esa
determinación se hizo de la manera más  objetiva y transparente posible, por azar y
señala, por último, que la licitación se realizó dentro de los plazos precisamente
establecidos y fue exitosa.  Si bien el proceso de licitación de  TRANSBANK  fue
modificado, dicha modificación fue resuelta por la propia TRANSBANK, sin presiones
ni amenazas de ninguna especie.
En cuanto a la licitación de UDP, LOWE PORTA señala que no fue invitada y, en todo
caso, que estaba impedida de haber participado por tener un conflicto de interés
insubsanable, consistente en que atendía la cuenta de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. LECHE, por su parte, aunque fue invitada a esta licitación, reitera
que estaba sobrecargada de trabajo en ese entonces y que tenía la mayoría de sus
recursos destinados a defender la cuenta de  TRANSBANK. Asimismo, cita una
secuencia de correos intercambiados con este avisador que confirmarían el porqué
decidió no participar en la licitación de UDP.
Concluye que  LECHE  y  LOWE PORTA  jamás ejecutaron ningún acto tendiente a
implementar o imponer a METRO, a la UDP y a TRANSBANK, mediante presiones y
amenazas con el objeto de obtener ganancias ilegítimas, la mera recomendación o
sugerencia de que daban cuenta el Acuerdo ACHAP y el E-mail ACHAP. Agrega que,
en el evento de que tales actos se hubiesen ejecutado, LOWE PORTA y LECHE jamás
participaron ni consintieron en ellos.
12.5.  En lo relativo al acuerdo de reparto de mercado que se les imputa,  LECHE y
LOWE PORTA  señalan que jamás han intervenido o participado en un acuerdo
destinado o tendiente a repartirse el mercado en las licitaciones antes mencionadas
que, en los casos de METRO y UDP, ni siquiera les interesaban y estaban, en todo
caso, impedidas de participar. Expresan, en lo relativo a la licitación de TRANSBANK,
que el único acuerdo que implementaron fue aquél al que habían arribado con dicho
avisador, cumpliendo con la condición impuesta por el mismo, en el sentido de que
fuesen las agencias convocadas quienes determinaran las 5 agencias de publicidad
que participarían en su licitación.
12.6.  En relación a lo segundo, esto es, que no concurrirían los elementos objetivos y
subjetivos del tipo infraccional estas requeridas señalan: (i) que no concurre el primero
de los requisitos objetivos del tipo infraccional del artículo 3° del D.L. N° 211, esto es,
que ellas hubiesen tenido participación en los ilícitos anticompetitivos. Ello, en  razón
de lo  expuesto  anteriormente; (ii) que no concurre el segundo de los requisitos
objetivos del tipo infraccional, porque su actuar no habría tenido aptitud causal para
producir efectos anticompetitivos y que la mejor prueba de ello es que tales procesos
fueron exitosos; (iii) que no concurre el requisito subjetivo del tipo infraccional porque
LECHE y LOWE PORTA  actuaron de buena fe y, en cualquier caso, sin dolo. Ello
queda en evidencia por la circunstancia de que ninguna de ellas actuó con
secretismos, en forma reservada u oculta.
12.7.  Por último, estas requeridas señalan que el monto de las multas propuestas por
la FNE es infundado, irracional y desproporcionado, ya que conllevaría a su quiebra
inmediata y considerando, además, la brevísima duración de los supuestos ilícitos, la
circunstancia de que los mismos no causaron daño, no reportaron beneficios, y que
ninguna de ellas tiene la calidad de reincidente.
Fojas 1039: GREY
13.  A fojas 1039, con fecha 26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento Grey
Chile S.A.  (GREY), quien solicitó su rechazo, con costas, por las siguientes
consideraciones.
13.1.  En primer lugar, esta requerida alega su falta de participación en los hechos que
se le imputan, precisando que no intervino en ninguna de las licitaciones en las que, a
juicio de la FNE, se habrían verificado acuerdos contrarios a la libre competencia.
En razón de lo anterior, supone que fue requerida porque  apoyó la iniciativa de
ACHAP de  autorregularse a través de un Código de Buenas Prácticas y un
Reglamento de Licitaciones destinados a buscar valoración y respecto a la actividad,
indicando que frente a ese correo GREY respondió: “En Grey apoyamos la postura de
ACHAP en relación a este tema”.
Precisa que la FNE ha presumido mala fe por parte de las requeridas y que su
entendimiento e intención era avanzar en el desarrollo de una autorregulación que ha
sido implementada en otros países y que constituye una de las misiones que se
propuso el Directorio de ACHAP para el período 2007-2009.
13.2.  A continuación, GREY justifica la necesidad de un Código de Buenas Prácticas,
señalando que  éste  permitiría corregir ciertas conductas que afectan la eficiencia y
transparencia de la industria, logrando beneficios para avisadores, medios, agencias y
consumidores; todo ello en concordancia con los criterios de licitud de condiciones de
compra que ha fijado este Tribunal en casos análogos en los que existe poder de
compra y se abusa de proveedores.
Concluye que la intención de las agencias era competir libre y lealmente, pero en un
marco de eficiencia que resguarde un equilibrio en el mercado y el buen
funcionamiento de la industria en un marco de buenas prácticas.
13.3.  En cuanto a la definición del mercado relevante,  GREY  señala que  éste
corresponde a los servicios de publicidad prestados por agencias a avisadores, ambos
tanto nacionales como extranjeros.
Indica que  la FNE ha restringido indebidamente la definición del mercado, ya que el
mismo debe incluir agencias de cualquier tamaño, relaciones de mediano plazo,
contratación directa e integración vertical, así como avisadores y agencias tanto
nacionales como extranjeras.
En cuanto a las características del mercado, Grey indica que la FNE no ha reflejado
las principales características de la industria de la publicidad en nuestro país, en
cuanto se trata de un mercado atomizado, desconcentrado, competitivo, con
experiencia en autorregulación y sin barreras de entrada.
13.4.  Agrega que el apoyo prestado por su representada a la iniciativa de
autorregulación de ACHAP no sólo no tuvo por objeto afectar la libre competencia sino
que, además, la conducta denunciada por la FNE no habría producido efectos –ya que
las licitaciones supuestamente boicoteadas se efectuaron satisfactoriamente–  y no
tenía ni siquiera la aptitud necesaria para atentar en contra de la libre competencia.
13.5.  Por último, en relación con las multas solicitadas por la FNE, GREY señala que
las mismas son improcedentes y, en todo caso,  excesivas y contrarias a la libre
competencia, ya que implicarían la desaparición de muchas agencias que no podrían
soportarlas.
Fojas 1068: ENERGÍA y WUNDERMAN
14.  A fojas 1068, con fecha  26 de marzo de 2009, contestaron el requerimiento
Energía Young & Rubicam S.A.  (ENERGÍA) y Wunderman Chile Consultoría y
Comunicaciones Ltda.  (WUNDERMAN), quienes solicitaron su rechazo, con costas
por las siguientes consideraciones.
14.1.  En su relación del requerimiento, estas requeridas señalan que no tenían ni la
más remota idea de que TRANSBANK y UDP se encontraban licitando sus servicios y,
en el caso de ENERGÍA, tampoco sabía de la de METRO.
Precisa que los actos señalados en el requerimiento estaban encaminados a ordenar y
regular las licitaciones de agencias de publicidad, corrigiendo las imperfecciones del
mercado y estableciendo un proceso que permitiera profundizar la competencia y
otorgar garantías a los participantes.
14.2.  En cuanto al mercado  relevante, estas requeridas señalan que la FNE lo ha
limitado injustificadamente, ya que el mismo debe incluir agencias creativas
unipersonales o muy pequeñas que son percibidas como sustitutas por los avisadores.
Asimismo, señala que el mercado es dinámico, atomizado, desconcentrado y sin
barreras de entrada, no importando si una agencia pertenece o no a la ACHAP.
Agrega que, en las licitaciones a que son convocadas las agencias de publicidad, los
avisadores abusan de las agencias participantes y se comportan como monopolistas.
Las agencias elaboran un producto  terminado que no tiene uso o valor alternativo,
mientras que los avisadores definen las condiciones de la licitación y tienen libertad
para modificarlas a mitad de camino.
14.3.  En cuanto a su participación en los hechos,  ENERGÍA  señala que no fue
convocada a ninguna de las licitaciones y  que  sólo  fue requerida por pertenecer a
ACHAP y apoyar su iniciativa de ordenar los procesos de licitación por medio de un
correo electrónico de 18 de abril señalando que no han sido invitados por METRO y
que  “se apoya la valiosa y necesaria iniciativa de ACHAP”. Señala que prestó su
consentimiento a dicha iniciativa estando de buena fe y jamás con la intencionalidad
de obrar a espaldas de los avisadores, repartirse el mercado o boicotear procesos de
licitación.
Por su parte, WUNDERMAN señala que sólo puede estar incluida en el requerimiento
porque METRO  la invitó a participar en su licitación, lo que se debe a que en 2007
ganó un premio Effie en la categoría de promociones. Precisa que su única actuación
en esta licitación fue enviar a una persona a retirar las bases, pero no tuvo interés en
participar porque estaban ocupados atendiendo a sus clientes en las fechas en que
debían presentarse las ofertas, además de tratarse de una cuenta muy demandante y
una licitación poco atractiva debido al alto número de invitados. Por lo mismo, no
aparecía entre los destinatarios de los correos en los que se hace referencia a la
licitación de  METRO  y a los mecanismos que se le estaban proponiendo para
modificar su proceso de licitación. Agrega que ni siquiera contestó el correo de 17 de
abril en el que ACHAP solicitó el apoyo de las agencias a la idea de  autorregularse.
Sin perjuicio de ello, indica que estima que la propuesta de ACHAP de acotar el
número de invitados es conveniente y eficiente para todos los actores del mercado, y
se adecua a la tendencia internacional.
14.4.  Agregan que  la iniciativa de las agencias de dictar un Código de Buenas
Prácticas en materias comerciales, de licitaciones y propiedad intelectual se inserta en
un contexto de autorregulación  de la industria publicitaria que ha fortalecido la
actividad. Así, menciona el Código Chileno de Ética Publicitaria y el Consejo de
Autorregulación y Ética Publicitaria que surgieron en la década de los ochentas.
Señala que la iniciativa de autorregulación es legítima y buena desde el punto de vista
de la libre competencia, pero que la FNE la ha malentendido e interpretado como un
acuerdo colusorio. Ello en circunstancias que lo pretendido por el Código de Buenas
Prácticas y el Reglamento de Licitaciones  está conforme con la experiencia
comparada que le ha servido de modelo y  es precisamente lo que la FNE ha
recomendado a otras industrias (proveedores de supermercados), ya que las agencias
creen y entienden que es el medio más idóneo para regular su relación con los
avisadores, puesto que son los propios actores quienes mejor saben qué son buenas y
malas prácticas.
Indica que existen varias razones a favor de que compita un número limitado de
agencias. Para el avisador, un número importante de agencias compitiendo implica
una inversión mayor de tiempo que no necesariamente será recompensada por
mejores resultados. Para las agencias, disminuyen las posibilidades de ser
seleccionada lo que, en muchos casos, reduce sus mejores esfuerzos y conlleva una
menor calidad  de las propuestas. En otras palabras, se produce un despilfarro de
tiempo y dinero.
14.5.  En relación con las multas solicitadas, estas requeridas señalan que  aquéllas
solicitadas por la FNE son arbitrarias y excesivas, y que por la magnitud de los montos
solicitados –cuya aplicación produciría la desaparición de muchas agencias– se basan
en la errada creencia de que el negocio de las agencias es millonario, ya que en el
requerimiento se utilizan las cifras de inversión en medios. Agrega que no se fundan
en ninguna de las circunstancias legales para su determinación establecidas en el
artículo 26 del D.L. N° 211.
14.6.  Concluye que existe un problema de fondo que no ha sido considerado por la
FNE, consistente en la ineficiencia de procesos de licitación a los que se invita a
múltiples agencias y de  las condiciones que los avisadores imponen a éstas, y que la
FNE se basa en correos que pueden estar  “redactados de manera  poco feliz”, pero
que se está frente a una iniciativa de autorregulación en cuya dirección es necesario
avanzar.
Fojas 1815: PROLAM
15.  A fojas 1815, con fecha 26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento Prolam
Young & Rubicam Chile S.A. (PROLAM), quien solicitó su rechazo, con costas y, en
subsidio, la aplicación de una multa que se ajuste a los criterios establecidos en el
artículo 26 del D.L. N° 211, por las siguientes consideraciones.
15.1.  Como consideraciones previas,  PROLAM  señala que el requerimiento no  es
exacto en sus afirmaciones, efectuando una serie de precisiones.
Así, señala que las agencias de publicidad que participan en licitaciones deben incurrir
en “todos” los costos asociados al diseño y producción de los bienes y servicios
licitados, el objeto de estas licitaciones es “siempre” una campaña terminada, y la
preparación de dichas calañas requiere destinar “ingentes recursos”.
Agrega que, generalmente, es un requisito ceder las piezas al licitante a costo cero, y
ello no era un “supuesto” riesgo  en el caso de METRO, según  puede leerse en las
bases de esa licitación.
15.2.  A continuación, PROLAM efectúa su propia relación de los hechos, refiriéndose
a las licitaciones de servicios de publicidad, a los esfuerzos de autorregulación de
ACHAP y ANDA y, por último a su participación en los procesos de selección que son
materia de autos.
Explica que el objeto de las conductas de autos se justifica en las particulares
características de las licitaciones de servicios de publicidad. Primero, porque la
selección  se realiza a producto terminado y no reutilizable. Segundo, porque las
condiciones de las licitaciones en cuestión no son vinculantes para el avisador. En
esas circunstancias, explica, resulta ineficiente un proceso “lo más abierto y
competitivo posible” sin la presentación previa de credenciales, porque favorece la
selección de las agencias grandes y establecidas que son las únicas capaces de
afrontar procesos como los de autos, en los que no existe certeza de asignar
eficientemente los recursos ni la intención seria del licitante de contratar.
Explica que los avisadores requieren conocer los servicios publicitarios para elegir y
por ello prefieren la licitación como forma de contratación. No obstante, los costos que
producen las licitaciones deben ser soportados por los avisadores y no por las
agencias, como ocurre actualmente.
En las bases de estas licitaciones, que son preferidas por los avisadores como forma
de contratación, se imponen generalmente una serie de condiciones abusivas  que
describe, las cuales producen una serie de costos e ineficiencias que desincentivan la
competencia ya que generan costos hundidos, siendo las convocatorias de METRO y
TRANSBANK un buen ejemplo. De hecho, afirma, las licitaciones así concebidas se
constituyen en barreras de entrada artificiales y dificultan la especialización.
Es  por ello que  ACHAP, en cierto grado con el apoyo de ANDA, ha impulsado un
mecanismo de autorregulación que perfeccione el sistema de selección de las
agencias en la forma de un  Código de Buenas Prácticas y un Reglamento de
Licitaciones, siguiendo una exitosa trayectoria de autorregulación, en armonía con las
recomendaciones de la FNE  para la relación entre supermercados y proveedores, y
con la experiencia comparada que contempla  una etapa de preselección previa de
presentación de credenciales, y una posterior entre las seleccionadas.
Agrega que, en este contexto en que existía un interés legítimo de perfeccionar en
beneficio de la industria el sistema de selección de agencias de  publicidad, se
desarrollaron los procesos de selección materia de autos, que no contemplaban
ninguna selección en particular (que no fuera haber ganado un premio Effie en el caso
de la de METRO).
Por ello, el Presidente Ejecutivo de ACHAP hizo ver a  TRANSBANK  y a METRO  la
conveniencia de establecer un sistema previo de selección de agencias.  Frente a
dichas sugerencias,  TRANSBANK  reaccionó reconociendo la legitimidad y
conveniencia de lo planteado y, encomendó a la propia ACHAP establecer un
procedimiento para seleccionar un grupo de agencias entre las que habían presentado
credenciales, para lo cual  ACHAP optó por el  mecanismo  que otorgaba mayores
garantías de imparcialidad, esto es, un sorteo al azar. METRO, por su parte, estimó
que el planteamiento atentaba contra la libre competencia, denunció la recomendación
de ACHAP ante la FNE y, de paso, afirmó el proceso ineficiente que se encontraba
llevando a cabo.
Con estas recomendaciones y negociaciones de ACHAP es con lo que  PROLAM
estuvo de acuerdo. En ningún caso participó en negociaciones o acuerdos como los
que imputa la FNE, o que le permitieran alcanzar un poder de mercado del que carece,
ni mucho menos abusar de dicho poder para fijar precios, repartir cuotas de mercado,
limitar cuotas de producción, boicotear licitaciones que ni siquiera son tales, o imponer
términos de contratación, etc.
En cambio, señala, lo obrado por las requeridas al intentar establecer un cuerpo de
autorregulación del sistema de licitaciones, tenía por objeto contribuir a la
implementación de un sistema de licitaciones eficiente, reaccionar lícitamente frente a
los abusos de que son objeto por parte de los avisadores y evitar así los costos que el
actual sistema produce para las agencias y para los avisadores.
Precisa que se sometió al sorteo que  TRANSBANK  encomendó a ACHAP para
seleccionar a las agencias participantes en esa licitación, y se abstuvo de participar en
el proceso de  METRO  ante la negativa de este último a reordenar su proceso,
actuando con la íntima convicción de estar participando en un legítimo esfuerzo por
mejorar, ordenar y perfeccionar un aspecto clave de la industria en que compite.
Señala que a la licitación de UDP no fue siquiera invitada.
15.3.  En tercer lugar, PROLAM  se refiere al mercado relevante  coincidiendo con la
definición que del mismo efectúa la FNE, pero indicando que la requirente no
consideró  que se trata de un mercado desconcentrado, atomizado, sin barreras de
entrada, en donde existe heterogeneidad o asimetría en los costos y tamaños de los
participantes,  y competitivo, en el que no existen condiciones estructurales para una
colusión entre las agencias de publicidad y donde  son los avisadores quienes tienen
poder de mercado.
15.4.  Luego,  indica que los hechos denunciados no importan una infracción al tipo
universal antimonopólico descrito en el artículo 3° del D.L. N° 211, por cuanto no han
restringido la libre competencia. De hecho, las licitaciones se llevaron a cabo en la
forma que determinaron los licitantes. Tampoco han tendido a restringirla por cuanto
los licitantes siempre podían proveerse con otras agencias y estas carecían de poder
de mercado. Se trataba de un intercambio de opiniones destinado a implementar un
esquema de autorregulación.
Señala que tampoco se ha infringido el articulo 3° letra a), toda vez que la conducta no
ha sido realizada  dolosamente o  con el objeto de  producir efectos anticompetitivos,
sino que, por el contrario, su objeto era ordenar el proceso de licitación y lograr la
aprobación de un Código de Buenas Prácticas, sin que pueda sancionarse en Chile la
sola existencia de ese acuerdo o aplicarse la denominada regla per se, como pretende
la FNE.  Agrega que las mismas  no  tienen  aptitud causal para otorgar poder de
mercado  del cual abusar, y tampoco contemplan  la fijación de precios, niveles de
producción o el reparto de cuotas o zonas de mercado.
En lo que respecta al supuesto boicot,  PROLAM  señala que los hechos que el
requerimiento califica de boicot no son tales, entre otras razones porque los procesos
a que se refiere no son licitaciones sino procesos de selección, ya que el avisador no
se obliga a contratar con la agencia ganadora ni tampoco compromete los montos de
inversión en base a los cuales las agencias generan sus ingresos. En la especie,
agrega,  no ha existido ninguna iniciativa de boicot y, en todo caso,  dicha conducta
también requeriría que la FNE acredite la idoneidad causal de la misma para impedir,
restringir o entorpecer la libre competencia.
Respecto de los procesos materia de autos, explica que los mismos no son licitaciones
sino meros procesos de selección de agencias creativas, toda vez que carecen  del
elemento que caracteriza a estas últimas, consistente en que, una vez realizada la
selección y posterior adjudicación, el licitante se encuentra obligado a contratar en los
términos expuestos por el adjudicatario en su propuesta. En la especie, el licitante no
asumía tales obligaciones.
Concluye así que, en razón de lo expuesto, la calificación jurídica de los hechos
efectuada en el requerimiento es incorrecta, y que se encontraba en la necesidad de
reaccionar frente a la inminencia de soportar los costos, abusos e ineficiencias que
dichos procesos le reportarían, no siéndole exigible otra conducta.
De hecho, señala que las reglas o el mecanismo que buscaban implementar las
agencias eran consistentes con los objetivos de eficiencia e interés económico general
que constituyen el objetivo de las normas de libre competencia, y satisfacían los
criterios jurisprudenciales establecidos por este Tribunal para la licitud de los sistemas
y procesos de compra y contratación, ya que, precisamente, trataban de  (i) establecer
mecanismos de contratación transparentes, objetivos, no discriminatorios, y precisos;
(ii) fijar reglas que no pudieran ser alteradas expost; (iii) hacerlas constar por escrito y
ser conocidas por las dos partes; y (iv) evitar diferencias arbitrarias de
remuneraciones.
15.5.  En cuanto a las multas solicitadas por la FNE, PROLAM señala que las mismas
son desproporcionadas y se apartan de los criterios legales  para su determinación.
Explica, dados los exorbitantes montos solicitados por la FNE, que sólo el 10 a 15% de
la inversión publicitaria real es percibida por las agencias de publicidad, de modo que
las  mismas  representan entre 3,7 y 7 veces la utilidad anual de toda la industria
publicitaria, y su aplicación produciría la desaparición de muchas agencias y la
concentración del mercado.
Fojas 1087: PUBLICIS UNITROS
16.  A fojas 1087, con fecha 26 de marzo de 2009,  contestó el requerimiento
Publicis Unitros S.A. (PUBLICIS UNITROS), quien solicitó su rechazo, con costas y,
en subsidio, se le exima del pago de una multa o se rebaje ésta sustancialmente, por
las siguientes consideraciones.
16.1.  En su relación de hechos, señala que no existe forma de vincularla con  los
hechos descritos en el requerimiento, toda vez que no participó en ninguna de las
conductas denunciadas por la FNE y no podría haberlo hecho toda vez que ni siquiera
fue convocada a participar en  alguno de ellos.  Especifica, así, que no participó en
ninguno de los hechos descritos por la FNE en su requerimiento, esto es, la reunión de
directorio de ACHAP, correos electrónicos enviados por el Sr. Silva o por Clemente
González de JWT, reunión de  entrega del  brief  de TRANSBANK,  reuniones que las
agencias  convocadas a esas licitaciones habrían llevado a cabo para repartirse el
mercado. Agrega que jamás se ha restado de participar en alguna licitación en favor
de otro competidor. REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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Indica que su única intervención en hechos vinculados a las conductas imputadas fue
enviar una respuesta genérica al correo electrónico enviado por el presidente de
ACHAP a todas las agencias agremiadas con fecha 17 de abril de 2008.
Precisa que su respuesta a ese correo señala,  “Estimado José Manuel: Respaldamos
totalmente la  posición de Achap. ¡No nos moverán!”. El mismo constituye sólo una
manifestación informal y genérica de apoyo a una iniciativa que se entendió como
beneficiosa tanto para los avisadores como para las agencias,  pero que ninguna
relación tenía con los procesos específicos a que se refiere la FNE. Esa respuesta,
señala, no puede constituir un acuerdo anticompetitivo y fue enviado con una intención
completamente distinta a la que interpreta la FNE.
16.2.  En virtud de lo anterior, PUBLICIS UNITROS opone las siguientes excepciones,
alegaciones o defensas: (i) falta de legitimación pasiva toda vez que no intervino en los
supuestos acuerdos colusorios imputados por la FNE. Precisa que corresponde a la
FNE acreditar que ella, así como las demás requeridas, participó o configuró los
acuerdos denunciados, así como que el contenido, objeto y efectos de tales acuerdos
configuran la infracción que denuncia; (ii) en subsidio, señala que su única actuación
consistió en un acto carente de toda idoneidad anticompetitiva. Precisa que el correo
que contestó se refería exclusivamente a la licitación de  METRO  y que mal podría
haber renunciado a participar en una licitación a la que no fue convocada, de suerte
que su actuar es completamente irrelevante, no tiene relación causal alguna con algún
efecto vulnerador de la libre competencia y, en todo caso,  que ella  no podría haber
participado en un acto anticompetitivo del que ni siquiera tenía conocimiento; (iii)  en
subsidio, ausencia de culpabilidad, toda vez que no hubo dolo específico, es decir que
no tuvo intencionalidad de producir un resultado o efecto anticompetitivo. La intención
de PUBLICIS UNITROS fue dar apoyo a la iniciativa tendiente a resaltar la valoración
de su negocio; en subsidio, solicita que se le exima o rebaje sustancialmente el monto
de la multa, toda vez que considera que la  multa pretendida por la FNE es
absolutamente desproporcionada, excesiva, contraria a los criterios establecidos en el
artículo 26 del D.L. N° 211 e implicaría la desaparición de muchas agencias, con
efectos perniciosos para la libre competencia.
Fojas 1113: LEO BURNETT
17.  A fojas 1113, con fecha 26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento  Leo
Burnett Chile S.A.  (LEO BURNETT), quien solicitó su rechazo, con costas y, en
subsidio, se le exima del pago de una multa o se rebaje ésta sustancialmente,  por
consideraciones análogas a las expuestas en la contestación de fojas 1087. REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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17.1.  En todo caso, a diferencia de la requerida que contestó a fojas 1087, y tal como
señala en su contestación, esta requerida precisa  que su respuesta al correo
electrónico enviado por el presidente de ACHAP a todas las agencias agremiadas con
fecha 17 de abril de 2008, es del siguiente tenor: “Estimados Miembros de Achap: Leo
Burnett Chile respalda la decisión de Achap y no participará en la licitación del Metro.
No nos han invitado pero si por la cantidad de bajas que habrá lo hicieran, tampoco
participaremos y les enviaré si sucede copia de la invitación y nuestra respuesta de
NO Participación. Cordiales Saludos, Eduardo.”.
17.2.  Explica que  las referencias que efectúa ese correo a la licitación de METRO
también deben entenderse como una manifestación informal y genérica de apoyo a
una iniciativa que se entendió como beneficiosa tanto para los avisadores como para
las agencias, puesto que se  trató de afirmaciones enmarcadas en meros supuestos y
eventualidades que jamás llegaron a ser reales porque sólo se puede renunciar a algo
de lo que se es parte y ella jamás fue invitada a participar de dicha licitación, ni intentó
por medio alguno participar en dicho proceso o hacerlo fracasar. Agrega que, en
cualquier caso, su correo carecía de toda aptitud para poder provocar algún efecto, por
mínimo que fuera, en la licitación referida. En efecto, indica, otorgó su respaldo a la
“decisión de Achap”, genéricamente, es decir, a la intención de ordenar los procesos
de licitaciones.
17.3.  Por último, agrega, para que pueda estimarse que su correo produjo algún
efecto anticompetitivo y particularmente, para que pueda haber relación causal entre el
mismo y el retraso de la licitación de METRO en los términos que indica la FNE en su
requerimiento, habría sido necesario que ese licitante conociera su contenido, lo que
no ocurrió.
Fojas 1369: DRAFTFCB+IDB
18.  A fojas 1369, con fecha 26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento  IDB,
FCB S.A. (DRAFTFCB+IDB), quien solicitó su rechazo, con costas, eximiéndola de las
sanciones solicitadas por la FNE y, en subsidio, igualmente se le exima o se reduzca
sustancialmente la sanción solicitada por la FNE, por las siguientes consideraciones.
18.1.  Señala que no participó en los hechos que motivan el juicio y que  sólo  es
requerida por pertenecer a la ACHAP ya que no fue convocada a ninguno de los
procesos de contratación que son materia de autos. Por lo mismo, señala  que no
participó ni se abstuvo de participar, no retiró bases, no envió cartas de aceptación o
renuncia, no ofertó ni asistió a ninguna reunión. REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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Agrega que la FNE olvida que los procesos de contratación de autos eran procesos
privados de modo que las agencias no convocadas eran completamente ajenas a los
mismos y los avisadores quienes restringían la posibilidad de participar en ellos.
La FNE simplemente saca de contexto y utiliza de forma indebida la escueta muestra
de apoyo que realizó quién en esa época  ejercía como Gerente General de
DRAFTFCB+IDB (‘Respaldamos a la ACHAP’), respecto de una iniciativa gremial de
autorregulación que recoge los estándares internacionalmente aceptados para
solucionar deficiencias en el mercado publicitario y que resulta completamente lícita a
luz del de las normas del D.L. N° 211.
18.2.  Señala que el mercado de la publicidad creativa es fuertemente competitivo y
que en él tienen poder de negociación o poder de compra los avisadores, sin que las
agencias miembros de ACHAP puedan imponer términos o esquemas de licitación que
puedan ser perjudiciales para los avisadores. De hecho es recurrente que los
avisadores tengan comportamientos abusivos y oportunistas respecto de las agencias.
Aclara que la propuesta de autorregulación no buscaba imponer términos sino
simplemente sugerir un esquema de licitación en dos etapas, destinado a evitar que
agencias y avisadores incurran en costos excesivos. Añade que ese modelo no limita
la competencia sino que la mejora, puesto que la calidad de las propuestas mejora
entre un número restringido de participantes.
Añade que es natural que los proveedores de un servicio se apoyen en la asociación
gremial que los representa para evitar posibles abusos de contrapartes con mayor
poder de negociación.
18.3.  Por último, señala que las multas solicitadas por la FNE contravienen los
criterios establecidos por el artículo 26 letra c) del DL 211, toda vez que: (i) no habría
reincidencia; (ii) DRAFTFCB+IDB  no ha participado de los hechos invocados por la
FNE, por lo que difícilmente la escueta respuesta al e-mail del Presidente de ACHAP
pueda ser considerada o revestir caracteres de una conducta grave; y, (iii) nunca
participó de las licitaciones cuestionadas en estos autos, por lo que resulta clara la
ausencia de beneficio económico. Además, indica que la pretensión sancionatoria de
la FNE no protege la libre competencia, sino que atenta contra ella, ya que la mayor
parte de las agencias no podrían soportarlas.
Fojas 1423: D&U
19.  A fojas 1423, con fecha  26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento
Dittborn & Unzueta S.A. (D&U) quien solicitó su rechazo, con costas, eximiéndola del REPUBLICA DE CHILE
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las sanciones solicitadas por la FNE y, en subsidio, igualmente se le exima o se
reduzca sustancialmente la sanción  solicitada  por la FNE, por  las siguientes
consideraciones.
19.1.  D&U no fue convocada a la licitación de TRANSBANK ni a la de la UDP (CMR y
la Universidad Adolfo Ibáñez representan cuentas importantes para D&U) y sólo tuvo
participación en una de las tres licitaciones cuestionadas, concretamente en la de
METRO, participación que consistió en recibir sus bases e informar posteriormente su
imposibilidad de concursar en la misma debido a razones estrictamente personales.
De hecho, renunció a esa licitación porque: (i) la licitación de METRO consideraba una
importante inversión que ella no estaba en condiciones de  realizar; (ii) el número de
invitados a la licitación era desproporcionado, lo que reducía aún más los incentivos a
participar; (iii) Además, al momento de ser invitada a participar de la licitación de
METRO, D&U estaba participando en otras tres licitaciones, con probabilidades de
adjudicárselas significativamente más altas, algunos de sus principales clientes
hicieron por esos días una importante cantidad de requerimientos y uno de los
principales directivos de D&U, don Tomás Dittborn, se encontraba fuera del país.
En suma,  su  decisión de no participar en la licitación de  METRO  fue adoptada de
manera libre y sin estar motivada por un supuesto acuerdo a instancias de la ACHAP y
de las restantes agencias miembros de esta asociación gremial.
Señala que comprometió su participación en  la  reunión  convocada por ACHAP y
asistió a la misma, debidamente representada por su Gerente General para comunicar
formalmente su decisión de renunciar a la licitación,  adoptada con anterioridad a la
citación a esta reunión. El sorteo era completamente indiferente para D&U porque  la
decisión de renunciar ya estaba tomada.
19.2.  Agrega que no participó de acuerdo colusorio alguno, limitándose su
representante  a  señalar  “Estamos absolutamente alienados  [sic]  con esta parada”,
manifestando con ello,  su conformidad  con la adopción de un Código de Buenas
Prácticas  que recogiera  principios de general aceptación a nivel internacional, en la
convicción de que éstos beneficiarían a la industria publicitaria en general.
Por consiguiente, concluye, falta en la conducta de D&U el requisito básico establecido
en el artículo 3 del D.L. N° 211 para configurar un acuerdo anticompetitivo, esto es, un
acuerdo entre competidores.
19.3.  En todo caso, el  supuesto  acuerdo no  afectó  la libre competencia ya que los
procesos en cuestión se realizaron con total normalidad y en los términos que libre y REPUBLICA DE CHILE
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voluntariamente decidieron sus respectivos avisadores. Tampoco era  idóneo para
afectar la libre competencia,  porque lo óptimo y eficiente en una licitación es la
comparecencia acotada de oferentes y no una cantidad ilimitada de ellos y porque las
características del mercado hacen que el supuesto acuerdo no tuviese la aptitud de
afectar la libre competencia. De hecho, afirma, el mercado en cuestión es atomizado,
desconcentrado, competitivo, desafiable y con bajas barreras de entrada.
Agrega que,  aún si D&U hubiese acordado con las demás agencias hacer fracasar
cualquiera de las licitaciones referidas en el Requerimiento, METRO o cualquiera de
los avisadores hubiesen podido:  (i) poner término a su proceso de licitación
rechazando  todas las ofertas presentadas; (ii) realizar un nuevo proceso de licitación
convocando a otras agencias  –miembros o no miembros de la ACHAP–; o, (iii)
contratar  directamente a  cualquiera de las restantes agencias de publicidad que
participan en el mercado relevante.
19.4.  Por último, señala que las multas solicitadas por la FNE  son injustificadas en
atención a la licitud de la propuesta de ACHAP,  la inexistencia de un acuerdo entre
competidores, su falta de idoneidad causal y su frustración. Además, señala que las
mismas son desproporcionadas teniendo en cuenta los  criterios de determinación de
las mismas establecidos en el D.L. N° 211.
Fojas 1947: McCann
20.  A fojas 1947, con fecha  26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento
McCann  –  Erickson S.A. de Publicidad  (McCann) quien solicitó su rechazo, con
costas, eximiéndola de las sanciones solicitadas por la FNE y, en subsidio, igualmente
se le exima  o se reduzca sustancialmente la sanción solicitada por la FNE, por las
siguientes consideraciones.
20.1.  Señala que el requerimiento de la FNE omite referirse a las malas prácticas que
son recurrentes en las licitaciones y, particularmente, a los efectos negativos que tiene
la convocatoria de un número desproporcionado de agencias a participar en ellas; los
que han sido advertidos por los Códigos de Buenas Prácticas extranjeros.
Aclara que ha sido precisamente el elevado número de convocados a una licitación de
servicios publicitarios y la serie de inconvenientes que ello supone, lo que ha motivado
que McCann se haya visto en la necesidad de restarse de determinadas licitaciones, y
que es en este contexto de apoyo a la implementación de un Código de  Buenas
Prácticas que se deben analizar las respuestas de McCann a los correos electrónicos
enviados en los meses de abril de 2008 por el Presidente Ejecutivo de ACHAP, señor
José Manuel Silva. REPUBLICA DE CHILE
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20.2.  A continuación McCann señala que no fue convocada a la licitación de UDP y
relata su participación en las licitaciones de METRO y de TRANSBANK.
20.2.1.  A  propósito  de la licitación de  METRO, señala que  respondió correos
electrónicos enviados por el Presidente Ejecutivo de la ACHAP, participó de un sorteo
y, finalmente, participó en esa licitación.
En relación con los correos que contestó al Presidente Ejecutivo de ACHAP, McCann
señala que manifestó una aceptación genérica respecto de los principios promovidos
por la ACHAP, sin consentir en compromisos específicos algunos.  Precisa que se
manifestó de acuerdo con la realización de sugerencias a METRO que tuvieran como
finalidad el seguimiento de determinados principios generales. Además, todo ello se
realizó inspirado en la buena fe, en la medida que se tenía la convicción de que los
señalados principios mejorarían la industria en general.
Explica que decidió participar en el sorteo pero, a diferencia de lo sostenido por la
FNE, no lo hizo con el propósito de concretar acuerdos anticompetitivos como
“restringir la oferta en los procesos de licitación”, ni acordar junto con la ACHAP y las
demás agencias convocadas un “peculiar reparto del mercado”. En efecto, McCann se
limitó a participar en este sorteo, de buena fe, pues entendía que era la solución más
adecuada en la compleja  situación en la que se encontraban todas las agencias
convocadas, y que  sólo así se podrían implementar principios y estándares
internacionales en materia de licitaciones, que eran los promovidos por la ACHAP.
Sin embargo, una vez que ACHAP realizó el retiro de la recomendación a METRO, y
lamentando que  este avisador  no comprendiera el real sentido y alcance de esta
recomendación, McCann decidió participar con la expectativa de obtener una cuenta
que desde un inicio consideró interesante, pues sabía que su  no participación no
contribuiría en nada a la  implementación de un modelo de licitación que siguiera los
principios aceptados internacionalmente, y nunca cuestionados en sede de libre
competencia.
La licitación convocada por METRO  se llevó a cabo entonces, en los términos que
unilateralmente había establecido ese avisador, sin que McCann hubiese enviado una
carta de renuncia al mismo, como asevera la FNE.
20.2.2.  A propósito de la licitación de  TRANSBANK, McCann señala que su
participación en esta licitación se desenvolvió en términos análogos a los de METRO.
No obstante, destaca que la FNE omite señalar que este avisador se mostró dispuesto
a  racionalizar  su proceso y, en definitiva, delegó en las agencias convocadas la REPUBLICA DE CHILE
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determinación de quienes serían las 5 agencias que se mantendrían en competencia.
Por lo tanto, no es posible desprender ilícito alguno de la posterior asistencia de
McCann al sorteo que se realizaría para elegir a las agencias participantes, ni de la
carta de renuncia al proceso que envió con fecha 25 de abril, una vez que no resultó
seleccionada.
Adicionalmente, la licitación no fracasó y se llevó a cabo en los términos que libre,
voluntaria y unilateralmente dispuso TRANSBANK, los que por lo demás, coincidieron
con aquellos convenidos con José Manuel Silva, tras las recomendaciones de ACHAP,
cuestión que acredita que  TRANSBANK  consideraba estas propuestas plenamente
razonables.
20.3.  En cuanto al mercado relevante, discrepa de la definición que del mismo efectúa
la FNE, señalando que el mismo lo conforman todas las agencias de publicidad,
incluidas las más pequeñas, que presten servicios publicitarios a avisadores, sea por
la vía de la licitación o de la contratación directa. Señala además, que se trata de un
mercado altamente competitivo y sin barreras de entrada.
20.4.  Agrega que, en definitiva, sus acciones no configuran las conductas imputadas,
toda vez que, de existir un acuerdo entre las agencias en el que habría participado
McCann, éste en ningún caso persiguió hacer fracasar las licitaciones, sino
implementar un Código de Buenas Prácticas, perfectamente lícito y beneficioso para la
industria.
Además, las eventuales modificaciones que pudieron existir en los procesos de
licitación se fundaron en las facultades que las propias bases de licitación entregaban
a los avisadores, y no en un supuesto poder de mercado de las agencias. Por lo
demás, ninguna de las agencias participantes mejoró su posición o incrementó sus
posibilidades de ganar. Se reduce el número de participantes, pero quienes participan
deben igualmente competir, para adjudicarse las licitaciones. La calidad de los
servicios ofertados no disminuyó, los precios no aumentaron y la libertad de los
avisadores nunca fue alterada,  lo que queda empíricamente demostrado al concluir
ambos procesos de manera exitosa, con la elección y contratación de una agencia por
parte de cada avisador.
20.5.  Por último, señala que las multas solicitadas por la FNE son arbitrarias,
desproporcionadas y no están justificadas en los criterios legales de determinación, en
atención a que su conducta no reportó beneficio económico alguno, no reviste la
gravedad ni constituye la reincidencia exigida por el artículo 26 del D.L. N° 211. Agrega
que su aparente base de cálculo, esto es, la información entregada por Megatime en REPUBLICA DE CHILE
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agosto de 2008, no corresponde a los ingresos efectivos de las requeridas y, menos
aún, a los ingresos derivados de un supuesto acuerdo anticompetitivo.
Fojas 1632: OGILVY
21.  A fojas 1632, con fecha 26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento Ogilvy
& Matter Chile S.A. (OGILVY), quien solicitó su rechazo, con costas y, en subsidio, se
le eliminen o rebajen sustancialmente las multas solicitadas por la FNE, por las
siguientes consideraciones.
21.1.  Como antecedentes,  OGILVY  señala que, de acuerdo con el requerimiento,
participó en la etapa inicial de la licitación de  TRANSBANK, envió una  carta de
aceptación a la invitación a participar, asistió a la reunión de entrega del brief, firmó un
contrato de confidencialidad y fue destinataria de algunos correos. Hace presente que,
en definitiva,  OGILVY  se desistió de participar porque en los días siguientes a la
reunión de entrega del brief se adjudicó la cuenta de las tarjetas Más de Cencosud.
En cuanto a la licitación de METRO, OGILVY señala que sólo tuvo conocimiento de la
misma por los correos electrónicos en los que ACHAP llamaba a aprobar un Código de
Buenas Prácticas  y un Reglamento de Licitaciones,  e  informaba  que METRO  había
convocado a 13 agencias a presentar estrategia y creatividad, a lo que la ACHAP
había manifestado su disconformidad.
Señala que OGILVY entendió y entiende de buena fe, que lo que la ACHAP buscaba
con su solicitud era avanzar en el desarrollo de una autorregulación que fije la postura
de la industria en ciertas materias como lo son la propiedad intelectual y los procesos
de licitaciones, estableciendo al respecto normas claras, transparentes, objetivas y no
discriminatorias, todo en un marco de buenas  prácticas para la industria y en pleno
respeto a la libre competencia
Es decir, contestó ese correo indicando que estaba de acuerdo con lo planteado,
apoyando de buena fe una iniciativa gremial destinada a  regular las relaciones entre
avisadores y agencias de publicidad, en distintos ámbitos, como propiedad intelectual
y licitaciones, para, de esta manera, mejorar las condiciones de competencia en la
industria publicitaria, y adecuarla a los parámetros internacionales que rigen la
actividad.
21.2.  Estima que la FNE en este caso no determinó o detectó el problema económico
de fondo que afecta a la industria publicitaria  y que son las ineficiencias y costos
hundidos que las agencias deben soportar en las licitaciones. Ello preocupa desde REPUBLICA DE CHILE
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hace tiempo a las agencias,  a la ACHAP y a su Presidente Ejecutivo, quienes han
tratado de remediarlo por la vía de la autorregulación.
Precisa que ese problema económico de fondo considera algunas prácticas de los
avisadores en procesos de licitación, tales como el número excesivo de agencias que
invitan, el desconocimiento de la propiedad intelectual, la circunstancia de que las
agencias que participan no son retribuidas por los costos en que incurren, la falta de
información sobre el supuesto avisador, la modificación unilateral de las bases de
licitación en medio del proceso y la desformalización de las relaciones contractuales.
21.3.  Señala que las discusiones entre ACHAP y METRO no tienen sentido si se las
considera en forma aislada de la necesidad de desarrollar la autorregulación de la
industria publicitaria; finalidad legítima desde el punto de vista de la libre competencia
que estaba en progreso, en conjunto con el gremio avisador.
Explica que una selección adecuada, basada en antecedentes de los candidatos, es
fundamental para una sana competencia desde el punto de vista de la OCDE, siendo
incorrecto afirmar, como hace la FNE que cuanto más agencias participen, más
“interesante” sería el nivel de competencia. En cambio, señala OGILVY, los procesos
de licitación deben estar diseñados para garantizar la participación de los postores
adecuados.
21.4.  La FNE hizo un análisis jurídico errado de la competencia en el mercado
publicitario chileno. OGILVY señala que es errado en tres aspectos.
Primero, en determinar el mercado relevante, toda vez que la definición de la FNE
excluye agencias unipersonales o pequeñas en circunstancias que el tamaño de una
agencia no es un criterio decidor para  delimitar el mercado relevante de producto,
puesto que desde la perspectiva del avisador los diferentes tipos de agencias según
tamaño presentan un alto grado de sustituibilidad. Además excluye agencias
extranjeras, en circunstancias que agencias extranjeras también intervienen en
licitaciones en Chile, del mismo modo que agencias chilenas intervienen en licitaciones
extranjeras o campañas internacionales. Asimismo, señala que la FNE olvida que el
mercado es atomizado, competitivo, dinámico y sin barreras de entrada o de salida.
Segundo, porque quienes tienen poder de mercado no son las agencias agrupadas en
ACHAP, sino los avisadores. En efecto, explica, las agencias de publicidad agrupadas
en ACHAP no representan ni siquiera un 20% del número total estimado de agencias
de publicidad que operan en Chile y no es necesario pertenecer a la ACHAP para
participar de una licitación. En cambio, son los avisadores quienes tienen un REPUBLICA DE CHILE
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monopolio sobre su respectivo giro, toda vez que las agencias enfrentan conflictos de
interés, y porque los productos de las agencias están hechos a medida del avisador,
quien es el único interesado en comprar.
Tercero, porque las conductas de las agencias no son capaces de alterar la libre
competencia o perjudicar a los consumidores.  Explica que la legitimidad de  la
autorregulación y su reconocida eficacia económica  excluyen  la posibilidad de  que
tales acuerdos tengan una incidencia negativa en variables competitivas y que sean
capaces de alterar la libre competencia en el mercado relevante.
Agrega que no se cumplen las condiciones que favorecen colusiones (definidas por la
propia FNE), ya que: (i) el  producto de la publicidad creativa es altamente
personalizado y diferenciado, por lo tanto es heterogéneo;  (ii) se trata de  servicios
complejos que incluyen diferentes actividades y disciplinas para la elaboración de un
producto publicitario único; (iii) se requiere una adaptación constante de las agencias;
(iv) existen  muchos sustitutos cercanos por la alta presión competitiva y la gran
cantidad de agencias participantes; (v) con un número alto de proveedores y clientes;
y, (vi) con una alta rotación debido a la ausencia de barreras de entrada. En cuanto al
último factor, esto es, (vii) la existencia de una o más asociaciones gremiales activas,
Ogilvy señala que no es suficiente su concurrencia y que los demás actores también
están organizados en asociaciones gremiales (ANDA, ARCHI, ANATEL, ANAP).
En cualquier caso,  no hubo lesión de ningún tipo a la libre competencia con la
actuación de los requeridos ya que las licitaciones en cuestión fueron exitosas.
21.5.  Agrega que son varias las razones y beneficios que  justifican una competencia
entre un número limitado de agencias. Para el avisador, un número importante de
candidatos implica más tiempo para presentar el brief, más reuniones para examinar
las proposiciones, y su decisión se vuelve más compleja por un resultado que no será
necesariamente a la altura del tiempo que le dedicó. Para la agencia, un número
importante de candidatos disminuye sus probabilidades de ser elegida, por lo que no
tiene los incentivos para hacer su mejor esfuerzo.
Además, ello está en línea con la práctica recomendada por la mayoría de los Códigos
de Buenas Prácticas a nivel mundial, citando como ejemplos el de Estados  Unidos,
Inglaterra, Francia, Europa, Brasil, México y Argentina. La experiencia comparada deja
claro que una licitación es más eficaz para un avisador y más competitiva para las
agencias si se prepara una lista corta con 3  ó 4 agencias seleccionadas a través la
revisión de credenciales.  REPUBLICA DE CHILE
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21.6.  Por otra parte, OGILVY señala que el contenido de la autorregulación propuesta
por ACHAP que apoyó cumple con las recomendaciones de la FNE y la jurisprudencia
de este Tribunal, citando casos de productores de leche, proveedores de
supermercados y distribuidoras de películas.
21.7.  Agrega que no concurren los elementos constitutivos del ilícito de colusión, que
en Chile no puede sancionarse  per se, toda vez que: (i)  no hubo  un acuerdo entre
competidores. El único acuerdo es implementar un Código de  Buenas  Prácticas  y
Reglamento de Licitaciones; (ii) tampoco hubo dolo; (iii) la implementación de un
Código de Buenas Prácticas no incide en algún elemento relevante de competencia; y,
(iv) no existe aptitud causal para lesionar o poner  en riesgo la libre competencia
porque la autorregulación publicitaria no permiten obtener poder de mercado.
21.8.  Agrega que tampoco concurren los elementos constitutivos de  bid rigging,
porque  el Código de Buenas  Prácticas  propuesto por ACHAP no contiene nada
susceptible de provocar el fracaso de las licitaciones, ya que el mismo  se limita a
recomendar, no altera el libre juego de la oferta y de la demanda y es beneficioso para
los avisadores.
En cuanto a la figura de boicot, señala que no todos los boicots  tienen por objetivo
suprimir a rivales para incrementar  poder de mercado, y  que ciertos acuerdos entre
competidores pueden promover el interés económico general.
21.9.  Con respecto a las multas  solicitadas por la FNE, OGILVY  señala que no ha
obtenido ningún  beneficio, no  es  reincidente y que, en cualquier caso, los hechos
tuvieron una  corta duración,  actuó  de  buena fe, cooperó  con la investigación,  y
suspendieron cualquier acuerdo relativo a la implementación de un Código de Buenas
Prácticas.  Precisa que, para calcular las multas, la FNE consideró los montos de
inversión publicitaria sin reparar en que los ingresos de las agencias corresponden a
un pequeño porcentaje de dicha inversión.
Fojas 1684: 180° Y PROMOPLAN.
22.  A fojas 1684, con fecha 26 de marzo de 2009, contestaron el requerimiento
Cientochenta Grados S.A.  (180°) y  Promoplan S.A.  (PROMOPLAN), quienes
solicitaron su rechazo, con costas, por consideraciones análogas a las expuestas en la
contestación de fojas 1719.
22.1.  En todo caso, a diferencia de las requeridas que contestaron a fojas 1719, y tal
como señalan en su contestación, estas requeridas señalan haber sido invitadas a la
licitación de METRO y, en el caso de 180°, también a la de TRANSBANK y UDP, y que REPUBLICA DE CHILE
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participaron en tales procesos, compitiendo y trabajando arduamente en sus
propuestas para ganarse las cuentas. PROMOPLAN, que  sólo  fue invitada a la
licitación de  METRO, señala que no sabía siquiera de la existencia de estos dos
últimos procesos.
En el caso de la licitación de METRO, ambas agencias señalan haber asistido a la
reunión informativa y no haber jamás suspendido su trabajo en el proyecto ni
renunciado a la licitación. Además, citan los correos en los que intervinieron y
descartan cualquier interpretación anticompetitiva de los mismos, destacando que 180°
se adjudicó la licitación de METRO y fue elegida por este avisador.
En lo que respecta a la licitación de  TRANSBANK, a la que sólo fue invitada 180°,
citan el correo que ésta envió, en respuesta  a otro del Sr. José Manuel Silva,
señalando que el mismo refleja sus buenas intenciones y la nula posibilidad de las
agencias de incidir en dicho proceso, pues, en definitiva, el avisador decidiría al
ganador.
Por último, en el caso de UDP, 180° era la agencia que defendía la cuenta, pero no se
la adjudicó.
Fojas 1719: ALDEA, A&L, CREART, DDB, ESPINACA, PUERTO, RPP, SB, TBWA,
WZ y ZEBRA.
23.  A fojas 1719, con fecha 26 de marzo de 2009, contestaron  el requerimiento
Aldea S.A. (ALDEA), Azócar y Luco S.A. (A&L), Creart Ltda. (CREART), DDB Chile
S.A.  (DDB),  Publicidad Alco S.A.  (ESPINACA),  Publicidad Puerto Gráfico S.A.
(PUERTO),  Rosenbaum, Proteína & Partners S.A.  (RPP),  SB & Partners
Advertising S.A.  (SB), TBWA Frederick S.A.  (TBWA), WZ Publicidad S.A.  (WZ) y
Zebra Comunicaciones Ltda.  (ZEBRA), quienes solicitaron su rechazo, con costas,
por las siguientes consideraciones.
23.1.  Indican estas requeridas que no han incurrido en ninguna de las conductas
imputadas en el requerimiento y que su actuar ha tenido la intención de expresar
descontento por las malas prácticas en que incurren muchos avisadores.
Relatan que, desde hace algunos años, las agencias de publicidad se han visto
expuestas a prácticas abusivas por parte de los avisadores, lo que ha generado en
ellas un sentimiento generalizado de descontento, que fue recogido por la ACHAP por
medio de la idea de crear, en conjunto con los avisadores, una Guía de Buenas
Prácticas que restablezca la simetría en las relaciones comerciales entre ambos. REPUBLICA DE CHILE
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Expone una serie de  prácticas habituales en la industria que considera abusivas y
demostrativas del poder de mercado de los avisadores, tales como la exigencia de
campañas completas, el “vitrineo de ideas”, la falta de transparencia (inexistencia de
contratos escritos), la infracción a las Bases de las licitaciones por parte de los
avisadores y la convocatoria a un excesivo número de competidores, sin que el
avisador defina previamente el perfil de la agencia.
Asimismo señalan que este mercado es poco transparente, porque se desconoce el
nombre de las demás agencias invitadas a una licitación y porque las agencias
tampoco saben los ingresos con los que contarán porque los avisadores no aseguran
los montos a invertir en las campañas. De hecho, los honorarios de las agencias de
publicidad, expresados como porcentaje de los montos que se invierten en las
campañas publicitarias son cada vez menores y pagados a plazos cada vez mayores.
Agregan que yerra la requirente al identificar “relaciones de largo plazo” entre las
agencias y los avisadores, puesto que estos últimos pueden y de hecho cambian de
agencia con mucha facilidad, debido a la informalidad con que opera el mercado
(donde prácticamente no existen contratos escritos).
Es en el contexto anterior que estas requeridas recibieron el correo de ACHAP en
donde se les informaba sobre la licitación de METRO y, posteriormente,
intercambiaron correos electrónicos donde comunicaban su impresión respecto de la
situación más general que estaban viviendo.
Los correos electrónicos que intercambiaron han sido descontextualizados,
distorsionados y en muchos casos omitidos por la requirente.
23.2.  Agrega que no han manifestado su voluntad de hacer fracasar las licitaciones
en cuestión, imponer términos o condiciones más favorables en ellas, repartirse  en
mercado o realizado actos para implementar esos acuerdos. Niegan que en sus
conductas haya existido la intención o elemento subjetivo para ello y, además, indican
que las agencias no tenían aptitud objetiva para hacerlo pues no habían sido invitadas
a tales procesos e, incluso, tratándose de METRO no cumplían con los requisitos para
participar, establecidos unilateralmente por dicho avisador. En relación con esto último,
señalan que se trata de un ilícito imposible o tentativa inidónea.
En el caso de METRO, exponen que no fueron invitadas a participar toda vez que
ninguna de ellas cumplía con el requerimiento establecido por dicho avisador en sus
Bases, consistente en haber ganado un premio  Effie Oro  en los últimos dos años REPUBLICA DE CHILE
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(2006-2007), lo que motivó que  no fueran invitadas a participar en ella. Por
consiguiente, ninguna de ellas podía haber hecho fracasar esta licitación.
Además, citan diversas cláusulas de las Bases respectivas (artículos 10, 18 y 20), que
consideran demostrativas del poder de mercado de este avisador. Éste se reservaba el
derecho de rechazar todas las ofertas sin expresión de causa, establecía causales de
término anticipado que dependían de su sola voluntad y no otorgaba exclusividad a la
ganadora.
No obstante lo anterior, ellas adhirieron al sentimiento de insatisfacción y molestia
frente a una licitación que, nuevamente, abusaba de las agencias, y respondieron el
correo que recibieron del Sr. José Manuel Silva el 17 de abril de 2008, a las 8:29 hrs.
Afirman que su única participación en los hechos corresponde al envío de esos
correos de respuesta a la iniciativa de ACHAP en los que se pliegan al sentimiento de
descontento y a la intención de que el mercado sea más transparente.
En el caso de SB y TBWA, estas agencias ni siquiera contestaron el correo, sin
perjuicio de lo cual la FNE también las requirió. Incluso, el representante de SB y
Presidente del Directorio de ACHAP, Sr. Samuel Benavente Meza, habría manifestado
su desacuerdo con lo realizado por el Sr. José Manuel Silva.
Con respecto a la licitación de TRANSBANK, ninguna de ellas fue invitada a participar
e, incluso, muchas de ellas ni siquiera sabían de la existencia de tales procesos. Sólo
Cristián Frederick (TBWA) y Agathe Porte (PROXIMITY) remitieron algún comentario
respecto de la licitación de TRANSBANK. En tales correos no hay manifestación
alguna de voluntad en orden a adoptar algún acuerdo colusorio.
En cuanto a la licitación de UDP, muchas de las agencias ni siquiera sabían de la
existencia de tales procesos. TBWA respondió el correo por medio del cual el Sr. José
Manuel Silva solicitaba a las agencias informar respecto de nuevos procesos de
licitación, pero no manifestó en dicho correo su voluntad de adoptar algún acuerdo
colusorio. A esta licitación sólo fue invitada telefónicamente ALDEA, pero al devolver el
llamado se le informó que se había cerrado la convocatoria y, posteriormente, que no
era una cuenta para  ALDEA. UDP contempló la presentación de credenciales y el
short list desde el inicio de su proceso.
23.3.  Con respecto  al mercado relevante señalan que éste corresponde al de
“prestación de servicios de publicidad a clientes avisadores que necesitan de éstos
sea para un proyecto en particular o bien como asesoría de carácter más permanente, REPUBLICA DE CHILE
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61
cuentas que las agencias obtienen a través de asignaciones directas o a través de
licitaciones, sean públicas o privadas”.
Al respecto, indican que deben considerarse tanto los servicios spot o puntuales como
los contratos de largo plazo, que los avisadores contratan directamente o por medio de
licitaciones. Ello, debido a la facilidad y frecuencia con que los avisadores se
desvinculan de las agencias.
23.4.  Agregan que las características de este  mercado hacen prácticamente
inexistente la posibilidad de celebrar acuerdos anticompetitivos. Señalan que es un
mercado atomizado, desconcentrado, y en el cual ninguna agencia tiene poder de
mercado, tal como muestra el ranking Megatime que insertan. Además, observan que
existen grandes asimetrías de tamaño entre las agencias que forman parte de ACHAP;
asimetrías que también existirían fuera de ella, sin que ello constituya un obstáculo
para que agencias grandes y pequeñas compitan entre sí. Además, indican  que se
trata de un mercado con bajísimas barreras de entrada y escasas o nulas barreras a la
salida y, así como nacen agencias, desaparecen. Agregan que se trata de un mercado
en que los productos son heterogéneos, es decir, donde no se compite por precio o
sólo por precio, y que es altamente competitivo toda vez que existe un gran número de
agencias de publicidad y escasez de avisadores.
23.5.  Luego, señala que no concurren en la especie los elementos que la doctrina y
jurisprudencia exigen para configurar la infracción que se les imputa.
Primeramente, porque no hay acuerdo. Al no haber conocimiento y voluntad de
realizar la conducta típica, menos puede haber concierto de voluntades. Además,
porque las conductas no tienen  la aptitud objetiva de producir los resultados típicos,
consistentes en una lesión o tendencia a producir una lesión al bien jurídico protegido.
Esto último, por las características del mercado antes señaladas.
Además, tampoco concurren en la especie los elementos del bid rigging, toda vez que
no existen acuerdos para determinar al ganador de las licitaciones, ya que era el
avisador quien en definitiva debía elegir. Tampoco había pagos a los perdedores,
promesas de subcontratación o castigos a quienes se desviaran.
23.6.  Por último, en relación con las multas que se solicitan a su respecto, señalan
que éstas son irracionales e injustificadas. Precisan que las mismas se apartan de los
criterios legales y jurisprudenciales aplicables. Indican que no son reincidentes y que
no puede considerarse que se trate de conductas graves, toda vez que actuaron de
buena fe, las supuestas conductas duraron sólo 15 días, no perseguían ni produjeron o REPUBLICA DE CHILE
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62
tendían a producir efectos anticompetitivos. Además, señalan que las multas en
cuestión son desproporcionadas no sólo en relación con las conductas imputadas, sino
también en relación a las multas fijadas anteriormente por este Tribunal. Por último,
indican que las mismas son irracionales con respecto al patrimonio y a las facultades
de las requeridas, pues los montos en cuestión representan su facturación total por
varios años, de modo que su aplicación implicaría su “muerte comercial”.
Fojas 1767: EURO
24.  A fojas 1767, con fecha 26 de marzo de 2009, contestó el requerimiento Euro
RSCG Santiago S.A. (EURO), quien solicitó su rechazo, con costas y, en subsidio, se
le exima del pago de una multa o se le aplique una multa simbólica de 1 UTM, por las
siguientes consideraciones.
24.1.  Como antecedentes de hecho, expone los hechos y circunstancias que
conforman el contexto en el cual se habrían desarrollado las supuestas prácticas
colusorias denunciadas, precisando el rol de los actores del mercado publicitario, las
conductas anticompetitivas que se denuncian, distinguiendo dos momentos relevantes,
diseño y materialización, el contexto en el que se desarrollaron los hechos y la
licitación de METRO, que es la única en la que participó.
Señala que  toda su participación en los hechos a los que se refiere el Requerimiento
se circunscribe a: (i) apoyar de forma general la iniciativa del Presidente Ejecutivo y del
Directorio de la ACHAP de recomendar o sugerir a los avisadores (en este caso
METRO) la adopción de mecanismos voluntarios, transparentes  y  públicos que
hicieran más eficientes los procedimientos de selección de agencias, llevando a cabo
procesos de preselección informados; y, (ii) concursar normalmente en la licitación de
METRO, sin participar ni en reuniones con el Presidente Ejecutivo o el Directorio de la
ACHAP, ni con otras agencias, ni tampoco con METRO o la ANDA.
Precisa que no tuvo conocimiento de acuerdos colusorios, ni formó o tuvo intención de
formar parte de los supuestos acuerdos en los que la FNE funda su requerimiento. De
lo que sí sabía, era de la iniciativa de ACHAP de desarrollar un Código de Buenas
Prácticas en conjunto con ANDA y con el apoyo de la IAA, pero el contenido de esa
iniciativa es muy distinto del descrito y denunciado por la FNE.
A propósito de  diseño propuesto por ACHAP, señala que es falso que  su  objetivo
fuese incrementar las probabilidades de adjudicación. Señala que, manteniéndose el
universo de posibles participantes y de licitaciones, las posibilidades son, en promedio,
las mismas.  Indica que el objeto de esta propuesta era reducir costos y que su poder
de persuasión no provenía de una imposición, sino de su racionalidad. REPUBLICA DE CHILE
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63
En lo que respecta al contexto en el que se desarrollaron los hechos, señala que en el
mercado publicitario las mismas tienen poco sentido o racionalidad, toda vez que (i) las
agencias supuestamente involucradas en actos de colusión son nada menos que 34;
(ii)  el mercado en que ellas participan es sumamente competitivo y altamente
atomizado; y (iii) el poder negociador de los avisadores es sumamente importante.
Por lo mismo, indica que ninguna de sus acciones produjo o no era capaz de producir
efectos o resultados anticompetitivos.
24.2.  A continuación, EURO describe la industria de la publicidad y el mercado
relevante de la publicidad creativa del que forma parte, explicando que las relaciones
de mediano y largo plazo entre avisadores y clientes se conocen como “cuentas”, la
forma cómo se asignan esas cuentas y especialmente distingue dos modalidades de
asignación mediante licitación, esto es, asignación mediante licitación sin preselección
y con preselección. Agrega que las  agencias viven de las “cuentas”, que los
avisadores cambian frecuentemente de agencias  y que, en definitiva se trata de un
mercado muy competitivo en el cual las agencias no están en condiciones de imponer
términos o condiciones, puesto que si lo hicieran, simplemente quedarían fuera de las
licitaciones.
Explica el proceso de asignación de cuentas publicitarias y señala que existen
distorsiones en el proceso de preselección, que siempre se realiza pero, a veces, muy
ineficiente o anticompetitivamente ya que los avisadores eliminan agencias en fases
preliminares.
Agrega que la presentación de credenciales es beneficiosa porque permite al avisador
conocer el perfil de la agencia  reduciendo las asimetrías de información, y es
generalmente sugerida por los Códigos de Buenas Prácticas extranjeros, porque de
esta forma no concursan agencias cuyo perfil no tiene nada que ver con lo que busca
el avisador. De hecho, agrega, los procesos de selección no solo deben buscar un
ganador sino los mejores participantes, sin que exista relación entre un mayor número
de oferentes y una mayor competencia.
24.3.  En cuanto al mercado relevante, señala que  éste  corresponde al de la
publicidad creativa, en donde  no hay relación entre el tamaño de la agencia y del
avisador y no está acotado geográficamente porque los servicios publicitarios también
se proveen por Internet.
En cuanto a sus características, argumenta que no existen barreras de entrada, que
los servicios publicitarios son heterogéneos pero altamente sustituibles, que sustituyen REPUBLICA DE CHILE
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no sólo otras agencias, sino también agencias de promoción, empresas de marketing
directo, agencias BTL, agencias virtuales, agencias extranjeras y agencias de medios.
Agrega que se trata de un mercado desconcentrado, donde el tamaño relativo de los
avisadores es muy superior al de las agencias.
24.4.  A partir de lo anterior, concluye que las características del mercado  hacen
inviables o extremadamente improbables los  acuerdos colusorios, ya que hay
incentivos a romperlos. En efecto, señala que el poder relativo de las agencias es bajo,
ya que dependen de los avisadores, de suerte que ante cualquier eventual intento de
una agencia de ejercer poder de mercado, los avisadores buscarían otras agencias.
Asimismo, indica que tampoco existe  bid rigging  en el caso de autos  porque estas
supuestas conductas no incrementaban las posibilidades de los partícipes de obtener
un mayor número de clientes, ya que los avisadores escogen a la ganadora basados
en elementos cualitativos, y porque, al no enfrentar una menor presión competitiva, las
agencias tampoco reducirían la calidad de sus propuestas.
24.5.  En relación a las multas solicitadas por la FNE, EURO señala que las mismas
son desproporcionadas en relación con: (i) el disvalor de la conducta, toda vez que no
hubo daño; (ii)  su eficacia sancionatoria; y, (iii)  con respecto a los criterios
jurisprudenciales.
Recepción de la causa a prueba
25.  A fojas 4278 con fecha 13 de agosto de 2009, se recibió la causa a prueba,
fijándose los hechos, substanciales, pertinentes y controvertidos  que, tras acogerse
parcialmente los recursos de reposición de fojas 4288, 4291, 4295, 4298, 4300, 4302,
4304, 4307, 4312 y 4314, quedaron del siguiente modo:
“1.  Estructura y características de la industria en que participan las agencias de
publicidad; y,
2.  Existencia de un acuerdo relativo a la participación de agencias de publicidad en
los procesos de selección convocados por Transbank S.A., Metro S.A. y Universidad
Diego Portales. Objeto, efecto, características de dicho acuerdo y personas que
habrían intervenido en él. Hechos y circunstancias que lo justificarían”.
Pruebas rendidas por las partes
26.  Prueba documental.
26.1.  Por la FNE:  REPUBLICA DE CHILE
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-  A fojas 1, en carácter reservado: (i) copias de las cartas enviadas por don José
Manuel Silva a METRO S.A., TRANSBANK S.A. y Universidad Diego Portales; (ii)
copia del correo electrónico de 16 de abril de 2008 de don José Manuel Silva a don
Clemente Pérez; (iii) copia del correo del electrónico de 16 de abril de 2008 de
Clemente González a agencias convocadas a licitación de  METRO  S.A.. Las
versiones públicas de estos documentos fueron acompañadas a fojas 46.
-  A fojas 4406: (iv) informe “Colusión en participación en una subasta con inversión:
El caso de ACHAP”, elaborado por Juan Pablo Montero, de fecha 29 de agosto de
2009. A fojas 4956, (v) copia de resolución del Tribunal de Defensa de la
Competencia Español, en expediente 339/93 de fecha 28 de julio de 1994, iniciado
por denuncia de la Sociedad de Arquitectos DEDALUS S.A. contra el Oficial de
Arquitectos de Madrid (C.O.A.M.); (vi) copia de decisión de la Suprema Corte de
Estados Unidos “National Society of Professional Engineers v. United States” 435,
U.S. 679 (1978); (vii) copia de resolución del Tribunal de Defensa de la
Competencia Español, en expediente 313/92 de fecha 20 de noviembre de 1002,
iniciado por denuncia de don Isaac Ibáñez García contra el Colegio Oficial de
Arquitectos Vasco-Navarro; (viii) copia de resumen en inglés de sentencia del
Tribunal Administrativo Regional “T.A.R. – Lazio – Roma n° 5578” de 6 de junio de
2008; (ix) copia de la decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos “United
States v. Trans-Missouri Freight Assn”, 166 U.S. 290 (1897); (x) copia de decisión
de la Suprema Corte de Estados Unidos “Alvord-Polk Inc.; American Blind Factory,
Inc.; Delat Paint and Wallpaper Supply Co.; y otro v. Schumacher & Co.; The
National Decorating Products Association, Inc.”, 37 F.3d 996 (3Rd. Cir 1994).
-  A fojas 4605, (xi) Carpeta N° 1 “Declaraciones”, que contiene: (xi.i) copia del acta
de declaración prestada por Viviana Frola Viancos ante la Fiscalía Nacional
Económica el 15 de mayo de 2008; (xi.ii) copia del acta de declaración prestada por
Andrea Gaete Droguett ante la Fiscalía Nacional Económica el 8 de mayo de 2008;
(xi.iii) copia del acta de declaración prestada por Paulette Rouliez Araya y
Magdalena Murillo Corradini ante la Fiscalía Nacional Económica el 15 de mayo de
2008; (xi.iv) copia del acta de declaración prestada por Marcelo Cristi Gaete ante la
Fiscalía Nacional Económica el 22 de mayo de 2008; (xi.v) copia del acta de
declaración prestada por Pablo Walker Larraín ante la Fiscalía Nacional Económica
el 22 de mayo de 2008; (xi.vi) copia del  acta de declaración prestada por Tomás
Sánchez Arriagada ante la Fiscalía Nacional Económica el 22 de mayo de 2008;
(xi.vii) copia del acta de declaración prestada por Álvaro Caballero Rey y Alejandro
Orellana González ante la Fiscalía Nacional Económica el 30 de mayo de 2008;
(xi.viii) copia del acta de declaración prestada por Mario Davis González ante la
Fiscalía Nacional Económica el 12 de junio de 2008. (xii) Carpeta N° 2 “Otros REPUBLICA DE CHILE
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Antecedentes”, que contiene: (xii.i) copia de correo electrónico de Andrea Gaete,
de 8 de mayo de 2008 a la Fiscalía Nacional Económica en que acompaña
documentos “Agencias Licitación Metro y Transbank” y “Agenda Achap 2007-2009”;
(xii.ii) copia documento enviado por Andrea Gaete que consiste en columnas con
los nombres de las agencias citadas a las licitaciones de METRO y TRANSBANK;
(xii.iii) copia documento titulado “Agenda Achap 2007/2009, Documento preparado
por el nuevo Directorio al inicio de su gestión, 12 de julio de 2007”; (xii.iv) copia del
Acta de la reunión del Directorio de ACHAP, del 15 de abril de 2008; (xii.v) copia
del Acta de la reunión del Directorio de  ACHAP, de 30 de abril de 2008; (xii.vi)
copia documento titulado “Borrador Código de Conducta Comercial de la Industria
Publicitaria en Chile”; (xii.vii) copia de documento titulado “Reglamento sobre las
Licitaciones Achap”. (xiii) Carpeta N° 3 “Documentos Licitación Transbank”, que
contiene: (xiii.i) copia modelo carta de invitación a licitación por los servicios de
agencia publicitaria para el producto Redcompra de TRANSBANK, de fecha 9 de
abril de 2008; (xiii.ii) copia correo electrónico de Andrea Gaete a Viviana Frola, de
16 de abril de 2008, acompaña documento “Carta Licitación Transbank”; (xiii.iii)
copia carta de José Manuel Silva como Presidente Ejecutivo Directorio ACHAP a
Viviana Frola; (xiii.iv) copia correo de José Manuel Silva a Viviana Frola, de 17 de
abril de 2008; (xiii.v) copia carta de aceptación de  LECHE  a  TRANSBANK, no
indica fecha; (xiii.vi) versión pública de acuerdo de confidencialidad entre LECHE y
TRANSBANK; (xiii.vii) versión pública de acuerdo de confidencialidad entre
McCann y TRANSBANK; (xiii.viii) copia carta de aceptación, de 11 de abril de2 008,
de 180° a  TRANSBANK; (xiii.ix) versión pública de acuerdo de confidencialidad
entre 180° y  TRANSBANK; (xiii.x) copia carta de aceptación de BBDO a
TRANSBANK, de 14 de abril de 2008; (xiii.xi) versión pública de acuerdo de
confidencialidad entre PROLAM y TRANSBANK; (xiii.xii) copia carta de aceptación
de BBDO a  TRANSBANK, de 14 de abril de 2008;  (xiii.xiii) versión pública de
acuerdo de confidencialidad entre BBDO y  TRANSBANK; (xiii.xiv) copia carta de
aceptación de OGILVY  a  TRANSBANK, de 11 de abril de 2008; (xiii.xv) versión
pública de acuerdo de confidencialidad entre  OGILVY  y  TRANSBANK; (xiii.xvi)
copia carta de aceptación de JWT a TRANSBANK, de 11 de abril de 2008; (xiii.xvii)
versión pública de acuerdo de confidencialidad entre JWT y TRANSBANK; (xiii.xviii)
copia carta de aceptación de  LOWE PORTA  a  TRANSBANK, de 10 de abril de
2008; (xiii.xix) versión pública de acuerdo de confidencialidad entre LOWE PORTA
y TRANSBANK; (xiii.xx) copia carta de aceptación de McCann a TRANSBANK, de
14 de abril de 2008; (xiii.xxi) copia carta de renuncia de JWT a TRANSBANK, de 24
de abril de 2008; (xiii.xxii) copia carta de renuncia de  LOWE PORTA  a
TRANSBANK, de 25 de abril de 2008; (xiii.xxiii) copia carta de renuncia de McCann REPUBLICA DE CHILE
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67
a  TRANSBANK, de 25 de abril de 2008; (xiii.xxiv) copia de carta de  ACHAP  a
TRANSBANK, de 7 de mayo de 2008: (xiii.xxv) copia de carta de  OGILVY  a
TRANSBANK, de 7 de mayo de 2008; (xiii.xxvi) copia de carta de BBDO a
TRANSBANK, de 8 de mayo de 2008; (xiii.xxvii) copia de carta de  LECHE  a
TRANSBANK, de 9 de mayo de 2008; (xiii.xxviii) copia de correo electrónico de
José Gabriel Aldea a Viviana Frola, de 8 de mayo de 2008; (xiii.xxix) copia de carta
de PROLAM a TRANSBANK, de 9 de mayo de 2008. (xiv) Carpeta N° 4 “Rankings
Megatime”, que contiene copias de versiones públicas de los Ranking Megatime de
agencias de publicidad creativas, por inversión publicitaria, para los años 2002 a
2007. (xv) Carpeta N° 5 “Correos electrónicos desde julio de 2007 hasta 16 de abril
de 2008”, que contiene versiones públicas de correos electrónicos desde julio de
2007 hasta 16 de abril de 2008; (xvi) Carpeta N° 6 “Correos electrónicos de 17 de
abril de 2008”, que contiene versiones públicas de correos electrónicos de 17 de
abril de 2008; (xvii) Carpeta N° 7 “Correos electrónicos de 17 a 21 de abril de
2008”, que contiene versiones públicas de correos electrónicos entre el 17 y el 21
de abril de 2008; (xviii) Carpeta N° 8 “Correos electrónicos de 22 a 30 de abril de
2008” que contiene versiones públicas de correos electrónicos entre el 22 de abril y
el 30 de abril de 2008; (xix) Carpeta N° 9 “Correos electrónicos de mayo de 2008”
que contiene versiones públicas de correos electrónicos de mayo de 2008; (xx)
Carpeta N° 10 “Acuerdos de confidencialidad licitación Transbank”, que contiene
acuerdos de confidencialidad entre  TRANSBANK  y las agencias McCann, 180°,
PROLAM, BBDO,  OGILVY, JWT y  LOWE PORTA, acompañados en forma
reservada; (xxi) Carpeta N° 11 “Ranking Megatime Versión Confidencial”, que
contiene Ranking Megatime de agencias de publicidad creativas, por inversión
publicitaria, para los años 2002 a 2007, ambos inclusive, acompañada de forma
confidencial; (xxii) Carpeta N° 12 “Correos electrónicos desde julio de 2007 hasta
16 de abril de 2008”, que contiene versiones originales de los correos electrónicos
acompañados en la Carpeta N° 5, acompañada de forma reservada; (xxiii) Carpeta
N° 13 “Correos electrónicos de 17 de abril de 2008”, que contiene versiones
originales de los correos electrónicos acompañados en la Carpeta N° 6,
acompañada de forma reservada; (xxiv) Carpeta N° 14 “Correos electrónicos de 17
a 21 de abril de 2008”, que contiene versiones originales de los correos
electrónicos acompañados en la Carpeta N° 7, acompañada de forma confidencial;
(xxv) Carpeta N° 15 “Correos electrónicos de 22 a 30 de abril de 2008” que
contiene versiones originales de los correos electrónicos acompañados en la
Carpeta N° 8, acompañada de forma reservada; (xxvi) Carpeta N° 16 “Correos
electrónicos de mayo de 2008” que contiene versiones originales de los correos
electrónicos acompañados en la Carpeta N° 9, acompañada de forma reservada. REPUBLICA DE CHILE
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-  A fojas 4881: (xxvii) traducción libre de Sentencia en el caso National Society of
Professional Engineers v. United States, de 25 de abril de 1978, de la Corte
Suprema de Estados Unidos; (xxviii) traducción libre de Sentencia del Tribunal
Administrativo Regional “T.A.R. – Lazio – Roma N° 5578” de 6 de junio de 2008;
(xxix) traducción libre de extracto de la Sentencia de la Corte Suprema de Estados
Unidos en el caso “United States v. Trans-Missouri Freight Assn.” 166 U.S. 20
(1897); (xxx) traducción libre de extracto de la Sentencia de la Corte del Tercer
Círculo de Estados Unidos en el caso “Alvord-Polk, Inc.; American Blind Factory,
Inc.; Delta Paint and Wallpaper Supply Co.; y otros v. Schumacher & Co.; The
National Decorating Products Association, Inc.” 37 F.3d 996 (3rd Cir. 1994).
-  A fojas 5856: (xxxi) bajo confidencialidad, copia del Acta de la Sesión N° 704,
Ordinaria, del Directorio de  METRO  S.A., de 5 de octubre de 2009. La versión
pública de este documento también se acompañó; (xxxii) copia de carta de 2 de
noviembre de 2009, de Gonzalo Morales, fiscal de  METRO  S.A., a María José
Henríquez G., abogada de la FNE.
-  A fojas 6914: (xxxiii) informe titulado “La prohibición de Colusión en el Derecho
Chileno y Comparado”, elaborado por Javier Tapia Canales en marzo de 2010.
-  A fojas 7141: (xxxiv) documento “Comentarios a las declaraciones de Rodrigo
Harrison y Fernando Coloma en relación a mi informe “Colusión en participación en
una subasta con inversión: El caso de ACHAP” a propósito del Requerimiento de la
FNE contra ACHAP”, de Juan Pablo Montero.
-  A fojas 7222: (xxxv) copia de tres correos electrónicos acompañados previamente,
de forma reservada, en exhibición de documentos que consta a fojas 4654, 4708 y
4716.
-  A fojas 8507: (xxxvi) anexo elaborado por FNE, en que se reseñan comunicaciones
sostenidas por las requeridas vía correo electrónico.
26.2.  Por ACHAP y otros:
-  A fojas 3879: (i) Copia simple de ranking elaborado por la empresa Megatime para
los años 2007 y 2008 relativo a la inversión en publicidad de cada agencia; (ii)
copia simple de las secciones de clientes de 11 agencias ACHAP y de 21 agencias
no ACHAP y en que se muestra el gran reparto de clientes que existe entre las
distintas agencias, sin importar su ranking en Megatime. Este documento también
fue acompañado por JWT a fojas 5076; (iii) copia simple de carta escrita por
Mariana Rossemblut en el sitio web de la ONG Giro País y que se refiere el caso
de ACHAP. Esta carta se encuentra disponible en el sitio web
http://giropais.cl/content/view/322242/Pongale_precio_a_su_cabeza_ACHAP_vs_M
ETRO_por_la_Libre_Competencia.html; (iv) copia simple de resolución de archivo REPUBLICA DE CHILE
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69
de expediente administrativo N° 1022-07, dictada por la Fiscalía Nacional
Económica con fecha 31 de diciembre de 2007 y que decide archivar la
investigación iniciada contra ACHAP por considerar que no pertenecer a la ACHAP
no conlleva desventajas competitivas. Este documento también fue acompañado
por LOWE PORTA a fojas 5266 y por LECHE a fojas 5455; (v) copia simple de
documento denominado “The EACA Pitch Principles” de la European Association of
Communications Agencies, y que sirvió de base para la elaboración del Código de
Buenas Prácticas de ACHAP. Este documento también fue acompañado por JWT a
fojas 5076 y por LOWE PORTA a fojas 5266; (vi) copia simple de documento
denominado “Magia y Lógica”, convenido por las principales asociaciones de la
industria publicitaria del Reino Unido y que fue tenido a la vista por ACHAP al
momento de elaborar el Código de Buenas Prácticas. Este documento también fue
acompañado por JWT a fojas 5076; (vii) copia simple de documento denominado
“Normas Padrón de la actividad publicitaria” convenido por agencias de publicidad,
avisadores y medios de comunicación brasileños. Este documento también fue
acompañado por JWT a fojas 5076; (viii) copia simple de la Guía para concursos de
Agencia de Publicidad de la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad. Este
documento también fue acompañado por JWT a fojas 5076; (ix) código de
Conducta Comercial del Sector Publicitario Español. Este documento también fue
acompañado por JWT a fojas 5076 y por LOWE PORTA a fojas 5266; (x) copia
simple de documento denominado “El  anunciante y la agencia, acuerdo de
Procedimiento” de la Asociación Española de Agencias de Publicidad y la
Asociación Española del Anunciante. Este documento también fue acompañado
por JWT a fojas 5076; (xi) copia simple de documento denominado “Bien Choisir
son Agence”, de la Asociation d’Agences-Conseils en Communication y la Union
des Annonceurs, de Francia. Este documento también fue acompañado por JWT a
fojas 5076; (xii) copia simple de documento denominado “Advertising self-
regulation’s importance on a lasting basis” de la International Advertising
Association. Este documento también fue acompañado por JWT a fojas 5076; (xiii)
copia simple de documento denominado “Finding an Agency”, del Grupo AAR,
Adforum.com, Agency Assessments International, Agency Insight y el Grupo
Haystack, y que corresponde a un acuerdo de nivel europeo acerca de los
procesos para elegir una agencia de publicidad. Este documento también fue
acompañado por JWT a fojas 5076; (xiv) copia simple de documento denominado
“How to Undertake a Pitch, de la Australian Association of National Advertisers.
Este documento también fue acompañado por JWT a fojas 5076; (xv) copia simple
de documento denominado “Best Practice Guidelines for the procurement of
marketing, Advertising and PR services/products” del South African National REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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Treasury, elaborado en colaboración con Association for Communications and
Advertising (ACA). Este documento también fue acompañado por JWT a fojas
5076; (xvi) listado de agencias de publicidad registradas en el diario El Mercurio.
Este documento también fue acompañado por JWT a fojas 5076; (xvii) declaración
jurada ante notario de Magdalena Murillo Corradini, directora de admisión de la
Universidad Diego Portales y que relata la forma en que se llevó a cabo la licitación
de los servicios publicitarios que son objeto de este requerimiento. Este documento
también fue acompañado por JWT a fojas 5076; (xviii) plan estratégico 2008-2010
de Dirección ChileCompra; (xix) copia de correo electrónico que contiene carta de
recomendación enviada por José Manuel Silva a METRO con fecha 16 de abril de
2008; (xx) copia simple de carta de recomendación enviada por José Manuel Silva
a TRANSBANK con fecha 16 de abril de 2008; (xxi) copia de correo electrónico que
contiene carta de recomendación enviada por José Manuel Silva a la Universidad
Diego Portales 24 de abril de 2008; (xxii) copia simple de bases de licitación de
servicios de publicidad enviadas por FONASA a diversas agencias pertenecientes
a la ACHAP; (xxiii) copia simple de la protocolización del acta de constitución de la
Agencia Chilena de Agencias de Publicidad, anotada en el repertorio N° 42 del
Notario Público Patricio Zaldívar Mackenna el 24 de abril de 1992; (xxiv) 33 actas
de adjudicación de servicios de publicidad que fueron obtenidas a través del portal
web www.mercadopublico.cl; (xxv) copias simples de actas de reunión de Directorio
de ACHAP de fecha 2 de abril de 2008, 15 de abril de 2008 y 30 de abril de 2008;
(xxvi) cuadro comparativo de cuentas competitivas de agencias pertenecientes al
mismo grupo empresarial; (xxvii) cuadro en el que se señala un conjunto de
licitaciones realizadas en el periodo 2007-2008 y a las que fueron invitadas
agencias de distinto tamaño; (xxviii) propuesta creativa y estratégica diseñada por
la agencia PROLAM para la Cerveza Sol de México; (xxix) propuesta creativa y
estratégica diseñada por la agencia PROLAM para Cervecería Chile; (xxx)
propuesta creativa y estratégica diseñada por la agencia PROLAM para Capel. A
fojas 4179, (xxxi) informe en derecho del profesor Domingo Valdés Prieto, titulado
“Acerca de supuestos injustos de colusión monopólica desarrollados por ACHAP,
sus directores, su presidente ejecutivo y las agencias afiliadas a aquélla” de mayo
de 2009.
-  A fojas 5738: (xxxii) informe económico elaborado por los economistas Fernando
Coloma y Rodrigo Harrison, que describe el mercado de los servicios publicitarios
en Chile y modela el mercado relevante; su versión digital fue acompañada a fojas
6387; (xxxiii) propuestas de servicios publicitarios de la agencia miembro de
ACHAP, PUERTO, para las marcas Etiquet, Mercedes-Benz y Volkswagen; (xxxiv)
en carácter confidencial, bases de licitación de servicios publicitarios de Inmobiliaria REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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Numancia Ltda. para el periodo 2008 – 2010. La versión pública de este documento
se acompañó a fojas 6102; (xxxv) en carácter confidencial, carta de reclamo de
agencia de publicidad no perteneciente a la ACHAP, por medio de la cual informa a
ACHAP sobre malas prácticas de un avisador. La versión pública de este
documento se acompañó a fojas 6102; (xxxvi) bases de licitación de servicios
publicitarios del Fondo Nacional de la Salud para el período 2009 – 2010; (xxxvii)
copias simples de las actas del directorio de la ACHAP de 10 de octubre de 2007, 7
de noviembre de 2007, 9 de enero de 2008, 5 de marzo de 2008 y 2 de abril de
2008; (xxxviii) copias autorizadas de las actas del directorio de la ACHAP de fechas
15 de abril de 2008, 30 de abril de 2008 y 18 de marzo de 2009; (xxxix) copia de
reportaje de la revista de la Asociación Nacional de Avisadores a la nueva directiva
de la ACHAP, publicado en el mes de noviembre de 2007; (xl) carta de Francisco
Sánchez Barros de fecha 13 de octubre de 2009, en representación del diario La
Tercera, por medio de la cual indica el porcentaje de avisaje que es producido por
agencias pertenecientes a la ACHAP y el porcentaje de avisaje que es producido
por otras agencias; (xli) carta de Patricio Moreno De Beer, gerente de desarrollo y
marketing del diario El Mercurio, por medio de  la cual indica el porcentaje de
avisaje que es producido por agencias pertenecientes a la ACHAP y el porcentaje
de avisaje que es producido por otras agencias; (xlii) carta de Joaquín Escribano
Esteban, gerente comercial de Iberoamerican Radio Chle, por medio de la cual
indica el porcentaje de avisaje que es producido por agencias pertenecientes a la
ACHAP y el porcentaje de avisaje que es producido por otras agencias; (xliii) carta
de don Héctor Silva Zapata, Director Comercial de Radio Cooperativa, por medio
de la cual indica el porcentaje de avisaje que es producido por agencias
pertenecientes a la ACHAP; (xliv) documento denominado “Evolución (y
ampliación) del concepto Publicidad”, elaborado por Tomás Sánchez; (xlv) informe
de inversión publicitaria, por producto del periodo enero-julio 2009, elaborado por la
empresa Megatime; (xlvi) en carácter confidencial, carta de Tomás Sánchez
director de ACHAP, de 11 de febrero de 2008, dirigida al representante de un
licitante. La versión pública de este documento se acompañó a fojas 6102; (xlvii)
set de 17 certificaciones notariales de fechas 3 y 13 de octubre de 2009, de
páginas web de agencias no pertenecientes a la ACHAP; (xlviii) certificación
notarial de fecha 15 de octubre de 2009 de la página web de la agencia virtual
www.openad.net; (xlix) set de 13 certificaciones notariales de fechas 28 de
septiembre, 14 y 15 de octubre de 2009, a las páginas web de distintas agencias
pertenecientes a la ACHAP; (l) set de 4 certificaciones notariales de fechas 14 y 20
de octubre de 2009, de páginas web de agencias de publicidad de Argentina; (li)
con carácter reservado, set de 31 correos electrónicos y documento explicativo, REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

72
que muestran las distintas respuestas que dieron los asociados de ACHAP a la
propuesta planteada por José Manuel Silva el 17 de abril de 2008 a través de un
correo electrónico; (lii) con carácter reservado, correo electrónico intercambiado
entre Samuel Benavente, Presidente del Directorio de ACHAP y Carlos Yépez,
representante español de la “International Advertising Association”, de fecha 13 de
septiembre de 2007; (liii) con carácter reservado, set de 18 correos electrónicos
más una línea de tiempo que muestra la participación de ACHAP y de José Manuel
Silva en el proceso de adjudicación de servicios publicitarios de METRO S.A.; (liv)
con carácter reservado, set de 7 correos electrónicos más una línea de tiempo que
muestra la participación de ACHAP en el proceso de adjudicación de servicios
publicitarios de TRANSBANK; (lv) con carácter reservado, correo  electrónico de
fecha 24 de abril de 208 enviado por José Manuel Silva a las encargadas de la
licitación de servicios publicitarios de la Universidad Diego Portales, más una línea
de tiempo que muestra el proceso de adjudicación de la cuenta por este avisador;
(lvi) carta de Patricio Moreno de Beer, Gerente de Desarrollo y Marketing del diario
El Mercurio por medio de la cual informa acerca de las agencias reconocidas por su
empresa.
-  A fojas 6782: (lvii) informe económico de Fernando Coloma y Rodrigo Harrison
titulado “Comentarios al trabajo “Colusión en participación en una subasta con
inversión: el caso de la ACHAP” de Juan Pablo Montero”, de enero de 2010.
-  A fojas 6852: (lviii) informe lingüístico elaborado por Alfredo Matus Olivier, referido
al valor semántico del verbo “recomendar” utilizado por José Manuel Silva en
comunicaciones electrónicas.
26.3.  Por Rodrigo Fontaine Cox:
-  A fojas 952: (i) acta de la sesión de Directorio de ACHAP de fecha 15 de abril de
2008. Este documento fue acompañado nuevamente por esta parte a fojas 5142,
por LOWE PORTA a fojas 5266, y por LECHE a fojas 5455; (ii) acta de la sesión de
Directorio de ACHAP de fecha 30 de abril de 2008. Este documento fue
acompañado nuevamente por esta parte a fojas 5142.
-  A fojas 5142: (iii) acta de la sesión de Directorio de ACHAP de fecha 30 de abril de
2008; (iv) acta de la sesión de Directorio de ACHAP de fecha 12 de junio de 2008;
(v) impresión de la parte pertinente de la página web de ACHAP (www.achap.cl) en
la que consta la composición de su directorio a la fecha del escrito (29 de octubre
de 2009); (vi) fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema con fecha 9 de julio
de 2007 en la causa Rol N° 5615-2005, caratulada “Scotiabank Sud Americano con
Contreras Román, Mario y Otros”, que se refiere a la institución procesal de falta de
legitimación pasiva; (vii) fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema con fecha REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

73
26 de abril de 2006 en la causa Rol N° 5242-2003, caratulada “Christian Mosso y
Cía. Ltda. con Cooperativa Rural Eléctrica Llanquihue Limitada”, que se refiere a la
institución procesal de falta de legitimación pasiva.
-  A fojas 8095: (viii) informe en Derecho elaborado por Raúl Tavolari Oliveros,
denominado “De La Legitimación”, elaborado para el caso C 156-08,
“Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de John C. Malone”;
(ix) informe en Derecho elaborado por José Pedro Silva Prado para el caso C 156-
08, “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de John C.
Malone”. Estos documentos también fueron acompañados a  fojas 8269 por LOWE
PORTA y LECHE.
26.4.  Por SEPIA:
-  A fojas 543: (i) acuerdos del Directorio de ACHAP de fecha 15 de abril de 2008; (ii)
correo electrónico de fecha 17 de abril de 2008, enviado por don José Manuel Silva
a Sepia; (iii) correo electrónico de fecha  17 de abril de 2008, enviado por el
entonces Gerente General de  SEPIA  en respuesta al señalado en el número
anterior; (iv) estatutos de ACHAP.
26.5.  Por UNITAS:
-  A fojas 579: (i) copia de los correos electrónicos de fecha 12 de mayo de 2008
entre don Alexis Sfeir por parte de UNITAS, y doña Magdalena Murillo Corradini por
parte de Universidad Diego Portales; (ii) copia de los correos electrónicos de fecha
26 de mayo de 2008 entre doña Soledad Rosales por parte de Universidad Diego
Portales, y don Juan Francisco Carrasco por parte de UNITAS.
-  A fojas 4658: (iii) listado de licitaciones en que ha intervenido UNITAS; (iv) listado
de clientes de UNITAS a agosto de 2009.
26.6.  Por RNL:
-  A fojas 4664: (i) Declaraciones de renta 2008 – 2009; (ii) Balance a 31 de agosto
de 2009; (iii) listado de clientes a agosto de 2009.
26.7.  Por EEL:
-  A fojas 699: (i) copia contrato de trabajo del Sr. Carlos Porter; (ii) copia de la
respuesta enviada por Carlos Porter mediante correo electrónico de fecha 17 de
abril de 2008 (que contiene además presuntos correos de José Gabriel Ladea y
José Manuel Silva). REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

74
-  A fojas 4687: (iii) certificado emitido por ACHAP con documentos anexados, en que
consta que EEL sólo fue miembro de dicha asociación entre noviembre de 2007 y
agosto de 2008, y que acredita que Carlos Porter nunca ha tenido poder alguno
para representar a EEL ante ACHAP; (iv) certificado emitido por AMPRO
AG/CHILE, asociación de marketing profesional; (v) copias de la página web de
AMPRO AG/CHILE; (vi) carta de 24 de julio de 2008, en que consta la renuncia de
Carlos Porter a EEL.
26.8.  Por ARMSTRONG:
-  A fojas 762: (i) copia de correo electrónico de correo electrónico enviado por
Andrea Gaete en nombre de José Manuel Silva, Presidente de ACHAP, con fecha
17 de abril de 2008, a los representantes de las Agencias de Publicidad
pertenecientes a ACHAP; (ii) copia de correo de respuesta a correo electrónico de
fecha 17 de Abril de 2008 de don José Manuel Silva, Presidente de ACHAP,
enviado por don Claudio Santis Mandiola, Gerente General de ENERGÍA, con
fecha 18 de Abril de 2008, con copia a todos los remitentes originales, en el cual es
posible distinguir a don Jorge Armstrong Irarrázaval con la dirección
oficina@armstrongchile.com; (iii) copia de correo de respuesta a correo electrónico
de don Sergio Pineda Andonaegui, gerente general de OGILVY, el que a su vez
responde al correo de fecha 17 de abril de 2008 de don José Manuel Silva a todas
las agencias asociadas a ACHAP, enviado por don Eduardo Iñiguez Duch, Gerente
General de CREART, con fecha 18 de abril de 2008, con copia a los destinatarios
originales, en el cual es posible distinguir a don Jorge Armstrong Irarrázaval con la
dirección oficina@armstrongchile.com; (iv) copia de correo electrónico enviado por
Andrea Gaete, a nombre de don José Manuel Silva, con fecha 18 de abril de 2008,
a los representantes de las siguientes instituciones y Agencias de Publicidad
pertenecientes a ACHAP: Jorge Armstrong Irarrázaval (ARMSTRONG), Victoria
Massarelli (ALDEA), Andrés Guiloff (UNIACC), Manuel Muñoz (MDB), Claudio Abé
Montt (RNL), Paula Sutil (SAATCHI & SAATCHI); (v) copia de correo electrónico de
José Manuel Silva, Presidente de ACHAP, enviado con fecha 21 de abril de 2008, a
Claudia Jara (oficina@armstrongchile.com), el cual fue reenviado con igual fecha
por esta última a don Jorge Armstrong Irarrázaval, Gerente General y
Representante Legal de ARMSTRONG; (vi) copia de correo de respuesta a correo
electrónico de fecha 21 de abril de 2008 de don José Manuel Silva, Presidente de
ACHAP, enviado por don Jorge Armstrong Irarrázaval, Gerente General y
Representante Legal de ARMSTRONG, con fecha 21 de Abril de 2008; (vii) correo
de fecha 24 de abril de 2008, enviado por don José Manuel Silva a las agencias
asociadas a ACHAP. REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

75
-  A fojas 4836: (viii) copia simple de brief de “Actualización de imagen La Polar”.
26.9.  Por JWT:
-  A fojas 5076, (i) copia de “Bases Administrativas y Técnicas de Licitación Pública
Contratación de Agencia de Publicidad para implementación de Estrategia
Comunicacional y de Marketing Fonasa 2009-2010” de 5 de marzo de 2009; (ii)
copia de “Bases Administrativas Propuesta Pública para la Contratación de los
Servicios de Publicidad de la Municipalidad de Lo Barnechea”; (iii) copia de “Bases
de Licitación Pública para la Contratación de Servicios para el diseño Estrategia
Creativa para Campaña de Invierno 2009”, tomadas de razón por la Contraloría
General de la República con fecha de abril de 2009; (iv) copia de carta de invitación
para participar en el “Proceso de licitación de Agencias de Publicidad” remitida por
Polla Chilena de Beneficencia S.A. para la prestación de los servicios de publicidad
y marketing de sus productos Loto, Polla 4, Toto 3, Boleto, Raspes, Agencia Virtual
y sus derivados, así como para su marca institucional Polla, de 2 de febrero de
2007; (v) copia del Acta de Adjudicación de la “Licitación Pública de Contratación
de Agencia de Publicidad Fonasa 2009.2010” de 20 de mayo de 2009; (vi) copia de
Acta de Adjudicación de la “Licitación de Diseño Estrategia Creativa de Campaña
de Invierno 2009” del Ministerio de Salud, de 29 de abril de 2009; (vii) antecedentes
de la Agencia de publicidad “El Living” con su respectivo listado de clientes, tomado
de la página web www.elliving.cl, (viii) antecedentes de la Agencia de Publicidad
“Cabeza” con su respectivo  listado de clientes, tomado de la página web
www.cabeza.cl, (ix) antecedentes de la Agencia de Publicidad “Los Quiltros” con su
respectivo listado de clientes, tomado de la página web www.losquiltros.cl; (x) CD
con archivos audiovisuales de avisos comerciales de campañas desarrolladas por
JWT a Nestlé, para ser exhibidas en el extranjero; (xi) versión pública del Contrato
de Prestación de Servicios entre JWT y Corporación Nacional del Deporte de Alto
Rendimiento suscrito mediante instrumento privado de fecha 1 de marzo de 2006 y
anexos del mismo de fecha 28 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2008; (xii)
versión pública del Contrato de Prestación de Servicios entre JWT y Red de Salud
Odontológica Areadent suscrito mediante instrumento privado de fecha 1 de
septiembre de 2007; (xiii) versión pública del Contrato de prestación de servicios
entre Polla Chilena de Beneficencia S.A. y JWT, de 16 de abril de 2007; (xiv) copia
de carta de anuncio de término de Contrato de Prestación de Servicios de fecha 31
de marzo de 2009, firmado por don Edmundo Dupré Echeverría, Gerente General
de Polla Chilena de Beneficencia, y por don César Gómez Viveros, Gerente
Comercial de Polla Chilena de Beneficiencia, dirigida a Clemente González,
Gerente General de JWT; (xv) correo electrónico enviado por don Clemente REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

76
González A., Gerente General de JWT, a doña Paulette Rouliez de la Universidad
Diego Portales a las 15:45 del 22 de abril de 2008; (xvi) aviso publicitario de la
Universidad Diego Portales, publicado en el diario El Mercurio el 25 de octubre de
2009; (xvii) copia de los Estatutos de la Asociación Nacional de Avisadores A.G.
ANDA Chile.
-  A fojas 5076, de forma confidencial: (xviii) copia autorizada ante Notario del
Contrato de Prestación de servicios suscrito entre JWT y Corporación Nacional del
Deporte de Alto Rendimiento mediante instrumento privado de 1 de marzo de 2006,
y anexos de fechas 28 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2008; (xix) copia
autorizada ante Notario del Contrato de Prestación de Servicios suscrito ente JWT
y Red de Salud Odontológica Areadent mediante instrumento privado de 1 de
septiembre de 2007; (xx) copia autorizada ante Notario del Contrato de prestación
de servicios suscrito entre Polla Chilena de Beneficencia S.A. y JWT mediante
instrumento privado de 16 de abril de 2007; (xxi) CD que contiene presentación
realizada por JWT a Fonasa durante su participación en la “licitación Pública de
Contratación de Agencia de Publicidad Fonasa 2009-2010”; (xxii) CD que contiene
presentación realizada por JWT  al diario “La Cuarta”; (xxiii) CD que contiene
archivos con Carta Gantt del desarrollo de campaña para el Ministerio de Salud
para la “Licitación de Diseño Estrategia Creativa de Campaña Invierno 2009”,
presupuesto de producción estimado y presentación realizada por JWT al trabajo;
(xxiv) CD que contiene archivos audiovisuales y presentaciones acerca de
campaña desarrollada por JWT para el proceso de selección realizado por el Banco
Central; (xxv) CD que contiene archivos audiovisuales, radiales, visuales y
presentaciones referidos a la campaña publicitario desarrollada por JWT a Polla
Chilena de Beneficencia; (xxvi) CD que contiene archivos audiovisuales, radiales y
presentación acerca de campaña desarrollada por JWT para la “Licitación Privada
de Servicios Publicitarios para Metro S.A.”.
26.10. Por BBDO:
-  A fojas 4912: (i) carta de fecha 9 de junio de 2008, por la cual se comunica a BBDO
el resultado del proceso de “Licitación” de los “Servicios Publicitarios para Metro
S.A.”; (ii) carta de invitación y calendario para el proceso de selección de agencia
de publicidad relativa a los servicios de marketing y publicidad llevada a cabo
durante 2008, acompañada bajo confidencialidad. La versión pública de este
documento fue acompañada a fojas 6117; (iii) estados financieros de BBDO 2008,
acompañados bajo confidencialidad. La versión pública de este documento fue
acompañada a fojas 6117. REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

77
26.11. Por PROXIMITY:
-  A fojas 4913, con carácter confidencial: (i) bases de proceso de selección
denominado “Licitación” de agencia de marketing  y fidelización de clientes
convocado durante 2006; (ii) contrato de prestación de servicios de desarrollo e
implementación de actividades publicitarias y de comunicación correspondientes a
2006; (iii) modificaciones de dicho contrato; (iv) e-mail de invitación y calendario de
participación de proceso de selección de agencia de publicidad denominado
“Licitación”, conjuntamente con antecedentes legales solicitados a las empresas de
publicidad invitadas; (v) e-mail de invitación para presentar ofertas para adjudicar
servicios de fidelización de clientes, y formulario con información a ser entregada
por las empresas participantes; (vi) bases de proceso de selección denominado
“Licitación” de servicios de marketing y publicidad convocado durante 2008; (vii)
propuesta formulada por PROXIMITY a un proceso de selección de agencias
denominado “Licitación”, llevado a cabo durante 2006; (viii) propuesta creativa y de
medios formulada por PROXIMITY para producto de consumo masivo; (ix)
propuesta formulada por PROXIMITY  a un proceso de selección de agencias
denominado “Licitación”; (x) estados de resultados y balance clasificados de
PROXIMITY correspondiente a los años 2006, 2007 y 2008; (xi) bases de proceso
de selección de agencias de publicidad denominado “Licitación” para la satisfacción
de necesidades de comunicación, publicidad y promoción llevado a cabo durante
2007; (xii) propuesta formulada por PROXIMITY a un proceso de selección de
agencias denominado “Licitación”; (xiii) bases de proceso de selección de agencias
de publicidad denominado “Licitación” para la selección de una agencia de
publicidad para desarrollar e implementar la estrategia corporativa de
comunicaciones y marketing integral de una compañía; (xiv) bases de proceso de
selección de agencias de publicidad denominado “Licitación Pública” para la
selección y contratación de una agencia de publicidad para llevar a cabo las
campañas publicitarias y de marketing por un período de 24 meses; (xv) carta de
invitación a participar de proceso de selección de agencia de publicidad
denominado “Licitación” con indicación del calendario del mismo; (xvi) propuesta
formulada por PROXIMITY a un proceso de selección de agencias de publicidad.
Las versiones públicas de estos documentos se acompañaron a fojas 6118 y 6250.
26.12. Por LECHE y LOWE PORTA:
-  A fojas 8269: (i) copia simple del reportaje “Póngale precio a su cabeza: ACHAP vs.
METRO por la Libre Competencia”, publicado el 18 de noviembre de 2008 en
www.giropais.cl; (ii) copia simple de invitación a la licitación de METRO, enviada REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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por Álvaro Caballero, Gerente Comercial de METRO, a Ramón Salinas, a la sazón
Gerente General de LECHE, con fecha 6 de abril de 2008; (iii) copia simple de
respuesta a Oficio Reservado de la FNE enviada por Rodrigo Fontaine, Gerente
General de LOWE PORTA, a Jaime Barahona, Subfiscal Nacional Económico, con
fecha 29 de agosto de 2008; (iv) copia simple de respuesta a Oficio Reservado de
la FNE enviada por Ramón Salinas, a la sazón Gerente General de LECHE, a
Jaime Barahona, Subfiscal Nacional Económico, con fecha 29 de agosto de 2008;
(v) copia simple del documento denominado “Planes de las Comisiones del
Directorio de ACHAP”.
26.13. Por LECHE:
-  A fojas 5455: (i) lista actualizada de los clientes de LECHE; (ii) documento que da
cuenta de los accionistas de LECHE; (iii) ranking de inversión publicitaria por
agencias creativas de publicidad entre los años 2005 y 2008, así como la evolución
estimada de las participaciones de mercado de LECHE durante ese mismo período
de tiempo; (iv) lista de los premios que ha obtenido LECHE desde el mes de agosto
de 2006; (v) copia del e-mail enviado por Ramón Salinas Errázuriz, Gerente
General de LECHE, a don Cristián Lehuedé Bromley, entre otros destinatarios, a
las 10:00 a.m. del 17 de abril de 2008; (vi) copia del e-mail enviado por Andrea
Gaete a Ramón Salinas Errázuriz, Gerente General de LECHE, entre otros, a las
8:03 a.m. del 24 de abril de 2008; (vii) copia del e-mail enviado por Ramón Salinas
Errázuriz, Gerente General de LECHE, a Magdalena Murillo y a Paulette Rouliez,
de la Universidad Diego Portales, a las 17:42 del 29 de abril de 2008; (viii) copia del
e-mail enviado por Paulette Rouliez, de la Universidad Diego Portales, a Ramón
Salinas Errázuriz, Gerente General de LECHE, a las 17:51 del 29 de abril de 2008;
(ix) copia del e-mail enviado por Ramón Salinas Errázuriz, Gerente General de
LECHE, a Paulette Rouliez, de la Universidad Diego Portales, a las 18:54 del 29 de
abril de 2008; (x) copia del e-mail enviado por Paulette Rouliez, de la Universidad
Diego Portales, a Ramón Salinas Errázuriz,  Gerente General de LECHE, a las
14:34 del 30 de abril de 2008; (xi) copia de la carta enviada con fecha 14 de abril
de 2008 por Ramón Salinas Errázuriz, Gerente General de LECHE, a Viviana Frola
Viancos, de TRANSBANK S.A., confirmando la participación de  LECHE en el
proceso de licitación de TRANSBANK S.A.; (xii) copia de ejemplar de diario “El
Mercurio” sección Edición Especial, penúltima página, artículo denominado “Premio
a la tarjeta más usada en Chile” del 4 de diciembre de 2008, que contiene una
entrevista a Ricardo Blümel, gerente de marketing de TRANSBANK S.A..
-  A fojas 5455, con carácter confidencial: (xiii) documento que da cuenta de la
facturación de LECHE durante 2008; (xiv) copia de los estados financieros REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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individuales de LECHE al 31 de diciembre  de 2007 y 2008, auditados por
PriceWaterhouseCoopers; (xv) balance de LECHE correspondiente a 2007; (xvi)
documento que da cuenta de las órdenes de trabajo recibidas por LECHE durante
los meses de marzo, abril y mayo de 2008; (xvii) cuadro que da cuenta del
porcentaje de las horas de trabajo destinadas por los empleados de LECHE para
cada uno de sus clientes durante los meses de marzo, abril y mayo de 2008; (xviii)
documento que da cuenta de los costos incurridos por LECHE en la realización de
campañas publicitarias completas en el marco de los procesos de licitación en que
LECHE participó entre los años 2006 y 2008 y no resultó finalmente adjudicada.
LECHE también acompañó versiones públicas de estos documentos a fojas 5455.
26.14. Por LOWE PORTA:
-  A fojas 5266: (i) lista actualizada de clientes de LOWE PORTA; (ii) documento que
da cuenta de los accionistas de  LOWE PORTA; (iii) documento con ranking de
inversión publicitaria por agencias creativas de publicidad entre los años 2005 y
2008, y evolución estimada de participaciones de mercado de LOWE PORTA en
ese período; (iv) lista de los premios que ha obtenido LOWE PORTA durante su
existencia como agencia de publicidad; (v) copia del acta de declaración prestada
el 25 de abril de 2008 ante la Fiscalía Nacional Económica por el Gerente General
de LOWE PORTA, Rodrigo Fontaine Cox; (vi) copia del e-mail enviado por Ramón
Salinas Errázuriz, Gerente General de LECHE, a Rodrigo Fontaine Cox, Gerente
General de LOWE PORTA, a las 10:46 a.m. del 9 de abril de 2008. Este
documento también fue acompañado por LECHE a fojas 5466; (vii) copia del e-mail
enviado por José Manuel Silva, Presidente Ejecutivo de ACHAP, a Rodrigo
Fontaine Cox, Gerente General de LOWE PORTA y a Ramón Salinas Errázuriz,
Gerente General de LECHE, entre otros destinatarios, a las 15:06 del 16 de abril de
2008. Este documento también fue acompañado por leche a fojas 5466; (viii) copia
del e-mail enviado por Rodrigo Fontaine Cox a don Clemente González Álvarez,
entre otros destinatarios, a las 16:23 del 16 de abril de 2008; (ix) copia del e-mail
enviado por Rodrigo Fontaine Cox a las agencias de publicidad convocadas al
proceso de licitación de TRANSBANK S.A. a las 19:34 del 23 de abril de 2008; (x)
copia de la carta enviada el 10 de abril de 2008 por Rodrigo Fontaine Cox a Viviana
Frola Viancos, de TRANSBANK S.A., confirmando la participación de Lowe Porta
en el proceso de licitación de TRANSBANK S.A..
-  A fojas 5266, con carácter confidencial: (xi) documento que da cuenta de la
facturación de LOWE PORTA durante 2008; (xii) copia de los estados financieros
individuales de LOWE PORTA al 31 de diciembre de 2007 y 2008, auditados por
PriceWaterhouseCoopers; (xiii) balance de LOWE PORTA correspondiente al año REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

80
2007; (xiv) documento que da cuenta de las órdenes de trabajo  recibidas por
LOWE PORTA durante marzo, abril y mayo de 2008; (xv) cuadro que da cuenta del
porcentaje de las horas de trabajo destinadas por los empleados de LOWE PORTA
para cada uno de sus clientes durante los meses de marzo, abril y mayo de 2008;
(xvi) documento que da cuenta de los costos incurridos por LOWE PORTA en la
realización de campañas publicitarias completas en el marco de los procesos de
licitación en que LOWE PORTA participó entre los años 2006 y 2008 y no resultó
finalmente adjudicada.  LOWE  PORTA también acompañó versiones públicas de
estos documentos a fojas 5266.
26.15. Por GREY:
-  A fojas 1039: (i) copia de correo de fecha 17 de abril de 2007, enviado por Santiago
Puiggari en representación de GREY a los destinatarios del e-mail de ACHAP.
26.16. Por ENERGÍA y WUNDERMAN:
-  A fojas 1068: (i) copia de correo electrónico de Claudio Santis, gerente de
ENERGÍA, en que consta su respuesta a la solicitud de la ACHAP de pronunciarse
acerca de la iniciativa de Código de Buenas Prácticas.
-  A fojas 8034: (ii) informe económico denominado “Requerimiento por Colusión en el
Mercado de la Publicidad”, de Ricardo Paredes.
26.17. Por ENERGÍA:
-  A fojas 5902: (i) copia de partes pertinentes de los pasaportes del Gerente General
de ENERGÍA y su familia, que acreditan que entre los días 15 y 23 de abril de 2008
se encontraban fuera de Chile; (ii) CD que contiene las presentaciones preparadas
por  ENERGÍA  para las licitaciones de Tarjeta Más, Banco CrediChile, Diario La
Tercera y Laboratorios Andrómaco para sus productos Predual y Foltene, bajo
confidencialidad. La versión pública de este documento se acompañó a fojas 6368;
(iii) licitación cuenta Banco CrediChile y sus Bases Administrativas, bajo
confidencialidad.
26.18. Por WUNDERMAN:
-  A fojas 5975: (i) copia de las Bases y Acta de Adjudicación de la licitación pública
organizada por FOSIS en 2008, para contratar el “Servicio de Agencia de
Publicidad y Difusión para la Dirección Regional Metropolitana”; (ii) copia de la
Resolución Exenta  N° 858 que aprueba e incluye las Bases Administrativas y
Técnicas y la Ficha de la licitación pública organizada por la Comisión Nacional de REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

81
Energía en 2009 para la contratación de “Servicios de Agencia de Medios”; (iii)
copia de las Bases de la licitación pública organizada por la Universidad Arturo Prat
en 2009 para la contratación de “Servicios de Publicidad Radial para Magister
UNAP”; (iv) copia de la página del sitio web www.chileproveedores.cl que certifica
que  WUNDERMAN  es una empresa inscrita en el  registro electrónico de
proveedores nacionales y extranjeros del Estado; (v) copia de dos páginas del sitio
web www.chileproveedores.cl que muestran los resultados de dos búsquedas
avanzadas en el registro electrónico de proveedores tanto nacionales como
extranjeros del Estado, que señalan que 1.144 empresas están registradas para
ofrecer un producto publicitario en el territorio nacional y que 896 empresas están
registradas como Empresas de Publicidad dentro del territorio nacional; (vi) en
carácter confidencial, disco compacto con presentación del “Proceso de Licitación
Wunderman” realizada por WUNDERMAN a Líder/Presto Viajes en septiembre de
2009, propuesta de WUNDERMAN  a Presto Viajes en el proceso de la licitación
para “Tarjeta Presto” en diciembre de  2008, y propuesta de  WUNDERMAN  a
Nestlé Chile en la licitación “Programa N.S.B.” de octubre de 2007.
26.19. Por PROLAM:
-  A fojas 6003: (i) copia de resolución exenta N° 7375 de la Subsecretaría de
Vivienda y Urbanismo que autoriza llamado a licitación pública destinada a
contratar “Servicio de asesoría, creación publicitaria y producción gráfica (ACEA)” y
designa integrantes de comisión evaluadora; (ii) copia de la página del sitio web
www.chileproveedores.cl que certifica que PROLAM es una empresa inscrita en el
registro electrónico de proveedores nacionales y extranjeros del Estado; (iii) con
carácter confidencial, copia de la Propuesta de PROLAM en la licitación de METRO
con fecha 7 de mayo de 2008; (iv) copia de 2 páginas del sitio web
www.chileproveedores.cl  que señalan que el registro de proveedores tanto
nacionales como extranjeros del Estado cuenta en la categoría “Publicidad,
Marketing, Medios” con 102 empresas registradas como “Agencias de Medios, de
Publicidad, de Comunicaciones” y 766 empresas registradas para ofrecer un
servicio de “asesorías comerciales, en Publicidad”.
26.20. Por DRAFTFCB+IDB:
-  A fojas 1369: (i) Copias simples del Balance General de DRAFTFCB+IDB de 2007
y 2008, con carácter confidencial. Las versiones públicas se acompañaron a fojas
3994; (ii) copias simples del Estado de resultados de DRAFTFCB+IDB de 2007 y
2008, con carácter confidencial. Las versiones públicas se acompañaron a fojas REPUBLICA DE CHILE
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3994; (iii) dossier con copias simples de los documentos sobre autorregulación en
la industria publicitaria.
-  A fojas 5461: (iv) correo electrónico de DRAFTFCB+IDB de fecha 17 de abril de
2008.
26.21. Por D&U:
-  A fojas 1423: (i) copia simple del Reporte enviado el 21 de enero de 2009 por don
Ignacio Unzueta y don Carlos Arriagada en representación de D&U a Michael I.
Roth. y otros de IPG, con carácter confidencial. La versión pública se acompañó en
este mismo escrito; (ii) copia simple del Código de Conducta de las agencias del
IPG; (iii) copia simple del Código de Conducta interno de D&U, de septiembre de
2006; (iv) listado de licitaciones en las que han sido invitadas/convocadas/han
participado distintas agencias del IPG; (v) copia de la Resolución del Acta de
Adjudicación de la Licitación Pública efectuada a través del sistema Chile Compra
de DGMN; (vi) copia autorizada de la carta de renuncia que D&U envió a METRO
de fecha 05 de mayo de 2008; (vii) balance general D&U 2008, con carácter
confidencial. La versión pública se acompañó en este mismo escrito.
-  A fojas 5734, con carácter confidencial: (viii) copia de 36 facturas emitidas por D&U
a nombre de dos de sus clientes correspondientes, entre otro, al pago de  fees  y
campañas publicitarias; (ix) copia de correos electrónicos de fecha 15 de enero de
2009 y de 18 y 9 de mayo de 2006, intercambiados entre D&U y estos mismos
clientes; (x) copia de 34 facturas emitidas por D&U a nombre de Universidad
Católica de Chile Corporación de Televisión; (xi) copia de 8 facturas emitidas por
D&U a nombre de Cepech S.A. y de Gasco S.A.; (xii) copia de Carta Acuerdo de
Prestación de Servicios entre Universidad Adolfo Ibáñez y D&U, con vigencia
desde el 1 de febrero de 2004 y de duración indefinida; (xiii) copia de 13 facturas
emitidas por D&U a nombre de la Universidad Adolfo Ibáñez; (xiv) copia de
Contrato de Prestación de Servicios entre Administradora CMR Falabella S.A. y
D&U de fecha 1 de octubre de 2004 y de duración indefinida; (xv) copia de 15
facturas emitidas por D&U a nombre de Administradora CMR Falabella S.A.
durante el año 2009; (xvi) contrato de prestación de servicios publicitarios entre la
Dirección General de Movilización Nacional y D&U, de fecha 22 de mayo de 2008 y
con vigencia hasta el 22 de diciembre de 2008, y copia del informe final de la
campaña “Regulariza tu arma” de fecha 15 de diciembre de 2008; (xvii) set de
correos electrónicos de fecha 28  y 29 de abril de 2008, intercambiados entre
Gigliona Zacarelli, ex - Directora de cuentas de D&U y José Pedro Arana, Ejecutivo
de Comunicacones de Hill & Knowlton Captiva, y correos internos de D&U de abril
y mayo de 2008, relativos a la preparación de una campaña para  “Retail Chile”; REPUBLICA DE CHILE
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(xviii) copia de cotización de la empresa Schkolnick enviada a D&U para el cliente
“Retail Chile” de fecha 17 de abril de 2008; (xix) copia de presupuesto de
producción de la empresa MCM Cine S.A. enviado a D&U para el cliente “Retail
Chile” de fecha 18 de abril de 2008; (xx) set de correos electrónicos de fechas 10
de abril de 2008, 22 de abril de 2008, 23 de abril de 2008 y 29 de abril de 2008,
intercambiados entre Renato Sepúlveda, Director de Planificación Estratégica de
D&U y Rodrigo Díaz Ohl, Gerente de Marketing de Rendic Hnos.; (xxi) copia de
Carta de Acuerdo de Prestación de Servicios entre Rendic Unimarc y D&U, de
fecha 2 de mayo de 2008, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008; (xxii) set
de correos electrónicos intercambiados el día 21 de abril de 2008, de los que se
infiere la participación de D&U en la licitación internacional para la campaña “La
Casa de América” de la empresa Sodimac; (xxiii) copia de cuadro que da cuenta de
los pendientes para el cliente Homecenter Sodimac; (xxiv) copia de cuadro que da
cuenta de los pendientes para el cliente CMR Falabella al 12 de mayo de 2008 y 21
de abril de 2008; (xxv) copia de documentos que dan cuenta de que en el período
marzo-abril 2008, D&U realizó nueve campañas publicitarias para sus clientes
Falabella y CMR Falabella; (xxvi) correo electrónico de fecha 22 de abril de 2008.
Las versiones públicas de estos documentos se acompañaron también a fojas
5734.
26.22. Por McCann:
-  A fojas 1947: (i) Cuadro  de denominaciones y participaciones de todas las
empresas miembros del IPG; (ii) listado de clientes representativos de McCann; (iii)
listado licitaciones en las que McCann participó; (iv) listado Licitaciones en las que
McCann no participó; (v) copia de  las Bases de la licitación de METRO; (vi) copia
de la Oferta Económica y la Propuesta presentada en el marco de la licitación de
METRO; (vii) evaluación agencias participantes en la licitación de METRO; (vii)
listado licitaciones en las que han participado  agencias del IPG y agencias más
pequeñas.
-  A fojas 5489, con carácter confidencial: (viii) copia de contrato de prestación de
servicios de fecha 12 de abril de 1999, entre Compañía de Consumidores de Gas
de Santiago, y McCann; (ix) copia de factura emitida  por McCann a nombre de
Cepech, de fecha 28 de junio de 2009; (x) copia de contrato de prestación de
servicios, de fecha 24 de julio de 2008, entre Comercial Eccsa S.A. (Ripley) y
McCann; (xi) copia de carta de fecha 17 de octubre de 2002 de Jaime Aguirre
Hoffa, Director Ejecutivo de Chilevisión a Pablo Walker Larraín, Gerente General de
McCann. Las versiones públicas de estos documentos también se acompañaron a
fojas 5489. REPUBLICA DE CHILE
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26.23. Por OGILVY:
-  A fojas 1632: (i) Position Paper “ANA/AAAA Best Practices In Agency Search and
Selection Process”, American Association of Advertising Agencies and the
Association of National Advertisers, Inc.. Este documento también fue acompañado
por LOWE PORTA a fojas 5266; (ii) “Finding an Agency, A Best Practice Guide to
Agency Search and Selection, Joint Industry Guidelines for marketing professionals
in working effectively with agencies”, ISBA (Incorporated Society of British
Advertisers Ltd) y IPA (Institute of Practitioners in Advertising), MCCA (Marketing
Communication Consultants Association) y PRCA (Public Relations Consultants
Association); (iii) “Bien Choisir son Agence”, Association des Agences-Conseils en
Communication y Union des Annonceurs; (iv) “Selecting a Media Agency”, World
Federation of Advertisers y European Association of Communications Agencies; (v)
“The EACA Pitch Principles, Pitch Guidelines”, European Association of
Communications Agencies; (vi) “Guia da Melhor Prática Para a Seleção de
Agências de Propaganda e Comunicação”, Federação Nacional das Agências de
Propaganda y Associação Brasileira de Anunciantes; (vii) “Guía sobre las
Presentaciones Especulativas”, Asociación Mexicana de Agencias de Publicidad;
(viii) “Guía para Concursos de Agencias de Publicidad”, Asociación Argentina de
Agencias de Publicidad.  Este documento también fue acompañado por  LOWE
PORTA a fojas 5266.
-  A fojas 5925: (ix) copia de la página de presentación del registro electrónico de
proveedores del Estado publicada en el sitio web www.chileproveedores.cl; (x)
copia de la página web www.chileproveedores.cl que certifica que OGILVY es una
empresa inscrita en el registro electrónico de proveedores nacionales y extranjeros
del Estado; (xi) carta de fecha 7 de mayo de 2008, enviada por OGILVY a Viviana
Frola de TRANSBANK; (xii) contrato de prestación de servicios publicitarios entre
OGILVY  y Cencosud Administradora de Procesos S.A.; (xiii) carta de Cencosud
Administradora de Procesos S.A. a  OGILVY; (xiv) dicso compacto que contiene
propuestas de OGILVY a Banco Credichile, Tarjetas Más  y Hellmann’s,  para sus
respectivas licitaciones, bajo confidencialidad.
26.24. Por EURO:
-  A fojas 4694: (i) copia simple de correo electrónico enviado desde el correo
electrónico de Andrea Gaete y suscrito por José Manuel Silva con fecha 16 de abril
de 2008, denominado “Licitación Metro”; (ii) copia simple de correo electrónico
enviado por José Manuel Silva con fecha 23 de abril de 2008, denominado REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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“licitaciones Transbank y Metro”; (iii) copia simple de correo electrónico enviado por
José Manuel Silva con fecha 24 de abril de 2008, denominado “licitación Metro”.
-  A fojas 4705: (iv) declaración notarial de Eduardo Rodríguez Concha, de fecha 15
de octubre de 2009; (v) declaración notarial de Paul Maurice Condon Bell, de fecha
15 de octubre de 2009.
27.  Exhibiciones de documentos y respuestas a oficios.
27.1.  Respuesta a oficio remitido al Servicio de Impuestos Internos:
A fojas 6520, con fecha 1 de diciembre de 2009, el Servicio de Impuestos Internos
acompaña estadística que contiene Número de Inicio de Actividades de Empresas de
Publicidad y Servicios Personales en Publicidad, entre los años 2005 y 2008, en
respuesta a oficio ordenado a fojas 5831, atendida la solicitud de ACHAP a fojas 5734.
27.2.  Documentos exhibidos por FNE:
A fojas 4708, con fecha 20 de octubre de 2009, y en cumplimiento de  lo ordenado
mediante resolución de fojas 4375, FNE exhibió lo solicitado por ACHAP y otros en lo
principal de su presentación de fecha 29 de septiembre de 2009 (fojas 4368),
específicamente el expediente de investigación de la FNE N° 1172-2008. Dicho
expediente de investigación fue acompañado a estos autos en dicha resolución, con
carácter reservado, salvo por los antecedentes proporcionados por Megatime, los que
se acompañaron de forma confidencial. Las versiones públicas de estos documentos
se acompañaron a fojas 4816.
27.3.  Documentos exhibidos por METRO:
A fojas 4829, con fecha 27 de octubre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 4375, METRO exhibió lo solicitado por ACHAP y otros en
el otrosí de su presentación de fecha 29 de  septiembre de 2009 (fojas 4368),
específicamente los documentos donde consta el proceso de selección de agencia de
publicidad para el período 2008-2009, formándose un cuaderno de documentos
reservados y uno de documentos confidenciales. Las versiones públicas de los
documentos confidenciales fueron acompañadas a fojas 5830.
27.4.  Documentos exhibidos por TRANSBANK:
A fojas 4849, con fecha 28 de octubre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 4375,  TRANSBANK  exhibió lo solicitado por ACHAP y
otros en el otrosí de su presentación de fecha 29 de septiembre de 2009 (fojas 4368),
específicamente los documentos donde consta el proceso de selección de agencia de REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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publicidad para el período 2008-2009, quedando acompañados los documentos en
forma reservada.
27.5.  Documentos exhibidos por Universidad Diego Portales:
A fojas 4909, con fecha 29 de octubre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 4375, Universidad Diego Portales exhibió lo solicitado por
ACHAP y otros en el otrosí de su presentación de fecha 29 de septiembre de 2009
(fojas 4368), específicamente los documentos donde consta el proceso de selección
de agencia de publicidad para el período 2008-2009.
A fojas 5872, acompañó un disco compacto con tres presentaciones de las agencias
que participaron en la licitación de prestación de servicios de publicidad de la
Universidad Diego Portales.
27.6.  Documentos exhibidos por Red de Televisión Chilevisión:
A fojas 6401, con fecha 25 de noviembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831, Red de Televisión Chilevisión exhibió una carta
conductora, un listado de clientes y un CD-ROM que contiene archivos electrónicos, de
acuerdo a lo solicitado por JWT en su presentación de fojas 5076.
27.7.  Documentos exhibidos por Corporación Nacional del Cobre de Chile:
A fojas 6451, con fecha 1 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 6010, Corporación Nacional del Cobre de Chile
acompañó lo solicitado por  ENERGÍA  en su presentación de fojas 5902,
específicamente el documento “Bases Administrativas Especiales  –  Diseño y
Diagramación Memoria Corporativa Anual y Reporte de Sustentabilidad Codelco 2008
N° GCAB-DACM-4508/2008”.
27.8.  Documentos exhibidos por Bancoestado S.A.:
A fojas 6517, con fecha 1 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 6010, Bancoestado S.A. exhibió lo solicitado por
ENERGÍA en su presentación de fojas 5902, específicamente el documento “Solicitud
de Cotización por Servicios de Agencia de Marketing directo, versión julio-agosto
2009”.
27.9.  Documentos exhibidos por Aguas Andinas S.A.:
A fojas 6572, con fecha 2 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 6010, Aguas Andinas S.A. exhibió lo solicitado por GREY REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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en su presentación de fojas 5979, específicamente las bases de la Licitación Privada
de “Servicios de Publicidad y Marketing para Aguas Andinas S.A. y Sociedades
Relacionadas”, de fecha diciembre de 2007.
27.10. Documentos exhibidos por Administradora de Créditos Comerciales Presto
Ltda.:
A fojas 6610, con fecha 11 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831, Administradora de Créditos Comerciales Presto
Ltda. exhibió lo solicitado por BBDO en su presentación de fojas 4912,
específicamente las bases de licitación denominadas “Servicios de Marketing
Relacional e Internet” de abril de 2008, con sus anexos.
27.11. Documentos exhibidos por Empresa El Mercurio S.A.P.:
A fojas 6627, con  fecha 11 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831, Empresa El Mercurio S.A.P. exhibió los
documentos solicitados por JWT a fojas 5076, adjuntando bajo confidencialidad un
listado de clientes que han publicado avisos “Desplegados”, atendidos en forma directa
durante los últimos dos años. Acompañan además ejemplos de avisos Desplegados
elaborados por El Mercurio y que han sido publicados en ese diario.
27.12. Documentos exhibidos por Empresa Periodística La Tercera S.A.
A fojas 6648, con fecha 11 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831, Empresa Periodística La Tercera S.A. exhibió el
documento solicitado por JWT a fojas 5076, adjuntando legajo con ejemplos de piezas
creativas producidas por personal del diario La Tercera.
27.13. Documentos exhibidos por Unilever Chile S.A.
A fojas 6674, con fecha 29 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resoluciones de fojas 5831 y 6452, Unilever Chile S.A. exhibió los
documentos solicitados por ACHAP a fojas 5738, adjuntando lista de marcas de
Unilever con la agencia respectiva a cargo. Además exhibió, bajo confidencialidad,
copia simple del contrato entre Unilever Chile HPC Ltda. y Comunicaciones y
Activación Ltda., de  fecha 1 de abril de 2009. La versión pública del documento
confidencial fue acompañada a fojas 6737.
27.14. Documentos exhibidos por Corporación de Televisión de la Pontificia
Universidad Católica de Chile: REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

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A fojas 6682, con fecha 29 de diciembre de 2009, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831, Corporación de Televisión de la Pontificia
Universidad Católica de Chile (Canal 13) exhibió una tabla de clientes que han
contratado publicidad a Canal 13 desde 2008 a la fecha y un DVD con 2 piezas
publicitarias producidas por Canal 13 para clientes que contrataron con ella, de
acuerdo a lo solicitado por JWT en su presentación de fojas 5076.
27.15. Documentos exhibidos por CCU S.A.:
A fojas 6697, con fecha 5 de enero de 2010, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831 y 6452, CCU S.A. exhibió un listado con las
agencias de publicidad que han tenido a su cargo sus marcas principales, indicando la
forma de elección de las mismas y el tiempo que llevan. Asimismo, señala el tipo de
publicidad que es producida por sus áreas de marketing de forma interna, de acuerdo
a lo solicitado por JWT en su presentación de fojas 5076.
27.16. Documentos exhibidos por Cencosud S.A.:
A fojas 6713, con fecha 5 de enero de 2010, y en cumplimiento de lo ordenado
mediante resolución de fojas 5831 y 6452, CCU S.A. exhibió un listado impreso y en
formato electrónico con las agencias de publicidad que han tenido a su cargo las
marcas principales de Cencosud, indicando la forma de elección de las mismas y el
tiempo que llevan, de acuerdo a lo solicitado por ACHAP en su presentación de fojas
5738.
28.  Prueba trestimonial.
28.1.  Testigos de la FNE:
-  A fojas 5867, rola el acta de la testimonial de Clemente Pérez Errázuriz. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6033.
-  A fojas 6017, rola el acta de la testimonial de Juan Pablo Montero Ayala. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6253.
28.2.  Testigos de ACHAP:
-  A fojas 6576, rola el acta de la testimonial de Juan Carlos Fabres Durrels. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6823.
-  A fojas 6864, rola el acta de la testimonial de Rodrigo José Harrison Vergara. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6928.
-  A fojas 6866, rola el acta de la testimonial de Hans Cristian Hasenohr Ureta. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6943. REPUBLICA DE CHILE
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-  A fojas 6873, rola el acta de la testimonial de Carlos Antonio France Yepez
Verdeguer. La transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6954.
-  A fojas 6967, rola el acta de la testimonial de Alfredo Matus Olivier Verdeguer. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6976.
-  A fojas 6969, rola el acta de la testimonial de Carlos Roberto Parker Mac-Pherson.
La transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 6980.
28.3.  Testigos de Rodrigo Fontaine Cox:
-  A fojas 7028, rola el acta de la testimonial de Juan Pablo Alfredo Hermosilla Osorio.
La transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7147.
-  A fojas 7180, rola el acta de la testimonial de Mauricio García Castelblanco. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7181.
28.4.  Testigos de EEL:
-  A fojas 7602, rola el acta de la testimonial de Alfonso Ricardo Araya Berríos. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7609.
-  A fojas 7604, rola el acta de la testimonial de Hernán Cavada Azofeifa. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7630.
28.5.  Testigos de ARMSTRONG:
-  A fojas 7462, rola el acta de la testimonial de Pedro Pablo Zegers Aldunate. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7476.
-  A fojas 7473, rola el acta de la testimonial de José Grossi Galizzia. La transcripción
de esta audiencia testimonial rola a fojas 7493.
28.6.  Testigos de JWT:
-  A fojas 7720, rola el acta de la testimonial de Roberto Cuadros Moya. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7729.
-  A fojas 7723, rola el acta de la testimonial de Jorge Francisco Jarpa Gerahard. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7752.
-  A fojas 7773, rola el acta de la testimonial de Rafael Edmundo Prieto Raby. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7775.
28.7.  Testigos de BBDO:
-  A fojas 7832, rola el acta de la testimonial de Luis Felipe Ríos Irarrázaval. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7836 bis 1. REPUBLICA DE CHILE
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28.8.  Testigos de PROXIMITY:
-  A fojas 7872, rola el acta de la testimonial de Roberto Mario Méndez Torres. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7876.
28.9.  Testigos de LECHE:
-  A fojas 7241, rola el acta de la testimonial de Andrea Matte Quesney. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7246.
-  A fojas 7281, rola el acta de la testimonial de Víctor Luis Alfonso Gómez Morales.
La transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7288 bis.
28.10. Testigos de LOWE PORTA:
-  A fojas 7309, rola el acta de la testimonial de Francisco Antonio José Miguel Matte
Langlois. La transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7321.
-  A fojas 7319, rola el acta de la testimonial de Matías Gabriel Wolff  Holz. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7349.
28.11. Testigos de GREY:
-  A fojas 7910, rola el acta de la testimonial de Enrique García Fernández. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7914.
28.12. Testigos de ENERGÍA:
-  A fojas 7944, rola el acta de la testimonial de Carlos Rodolfo Martínez Veloso. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7947.
28.13. Testigos de PROLAM:
-  A fojas 7675, rola el acta de la testimonial de Francisco Guzmán Bauzá. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7689.
28.14. Testigos de PUBLICIS UNITROS:
-  A fojas 7573, rola el acta de la testimonial de Luis Fernando Figueroa Prat. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7580.
-  A fojas 7575, rola el acta de la testimonial de Andrea Ximena Cruz Schele. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7590.
28.15. Testigos de LEO BURNETT: REPUBLICA DE CHILE
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-  A fojas 7512, rola el acta de la testimonial de María Jesús del Carmen Prat
Alemparte. La transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7521.
-  A fojas 7533, rola el acta de la testimonial de Gonzalo del Villar Goytisolo. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7535.
28.16. Testigos de OGILVY:
-  A fojas 7990, rola el acta de la testimonial de Ernesto Claudio Osses  Peña. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7995.
28.17. Testigos de ALDEA y otros:
-  A fojas 7309, rola el acta de la testimonial de José Antonio Gracia Malatesta. La
transcripción de esta audiencia testimonial rola a fojas 7419.
29.  Observaciones a la prueba rendida en autos:
-  A fojas 8095, Rodrigo Fontaine presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8269, LOWE PORTA y LECHE presentaron escrito de observaciones a la
prueba.
-  A fojas 8428, PROXIMITY presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8457, BBDO presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8489, D&U presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8497, McCann presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8507, FNE presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8618, ACHAP presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8664, EURO presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8702,  ALDEA, A&L, CREART, DDB, ESPINACA, PUERTO, RPP, SB,
TBWA. WZ y ZEBRA presentaron escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8718,  LEO BURNETT  y  PUBLICIS UNITROS  presentaron escrito de
observaciones a la prueba.
-  A fojas 8784, ARMSTRONG presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8804, ENERGÍA presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8822, JWT presentó escrito de observaciones a la prueba.
-  A fojas 8862, PROLAM presentó escrito de observaciones a la prueba.
30.  Vista de la causa
A fojas 7992, con fecha 8 de noviembre de 2011, el Tribunal ordenó traer los autos en
relación. La vista de la causa se realizó en la audiencia de los días 28 y 29 de marzo
de 2012, alegando en la referida audiencia los apoderados de las partes. A fojas 8934, REPUBLICA DE CHILE
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8993, 9023, 9046, 9049, 9074, 9088 y 9107 rolan las minutas de alegato de: FNE;
LOWE PORTA y LECHE; ALDEA, A&L, CREART, DDB, ESPINACA, PUERTO, RPP,
SB, TBWA, WZ y ZEBRA; BBDO; PROXIMITY; PROLAM; EURO; JWT; y EEL,
respectivamente;

Y CONSIDERANDO:
1.  La cuestión debatida.

1.1.  Las conductas requeridas.
Primero.  Que según se señala en el requerimiento de  la Fiscalía Nacional
Económica, lo que se demanda en autos es la celebración de supuestos acuerdos
restrictivos de la competencia destinados a: (i) hacer fracasar ciertos procesos de
licitación para la contratación de agencias de publicidad; (ii) imponer en dichas
licitaciones, en lugar de los contemplados, términos y condiciones que estimaron más
favorables y que contemplaban restringir el número de participantes y efectuar incluso
pagos a los perdedores; y, (iii) repartirse el mercado en licitaciones de publicidad,
seleccionando a quienes participarían en ellas; conductas que, según la FNE, habrían
sido orquestadas por el Directorio de la ACHAP y, en especial, por su Presidente
Ejecutivo y respecto de las cuales se habrían llevado a cabo hechos o actos de
implementación. Según la FNE, los acuerdos indicados habrían quedado al
descubierto entre marzo y abril de 2008, cuando ACHAP y su Presidente Ejecutivo,
con el consentimiento de los demás requeridos, pretendieron imponer sus términos a
METRO, TRANSBANK, y  UDP; entidades que llamaron a licitación para decidir la
contratación de una agencia de publicidad;
Segundo.  Que, según la FNE, respecto de METRO y TRANSBANK, las conductas
que reprocha a las requeridas son las siguientes: (i) los días 8 y 13 de abril de 2008,
TRANSBANK y METRO, respectivamente, habrían convocado a licitación para adquirir
servicios de publicidad. Casi la totalidad de las agencias de publicidad convocadas a
tales licitaciones habrían aceptado las invitaciones o retirado las bases; (ii) el 15 de
abril de 2008, el Directorio de ACHAP se habría reunido y acordado representar a
ambos licitantes que el número de convocados era excesivo, lo que les parecía
inaceptable; (iii) el 16 de abril, el Presidente de ACHAP habría enviado sendos correos
a METRO y TRANSBANK informándoles la necesidad de ajustar las licitaciones a un
diseño en dos etapas, donde las agencias a quienes se exigiera presentar campañas
completas no fueran más de 3 ó 4, y se compensara a las agencias no adjudicadas;
Tercero.  Que específicamente respecto de METRO, la conducta reprochable, en la
versión de la Fiscalía, sería la siguiente: (i) el Sr. Clemente González de JWT,
actuando a nombre del Presidente del Directorio de ACHAP señor José Manuel Silva REPUBLICA DE CHILE
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(“JOSÉ MANUEL SILVA”), habría enviado también el  día 16 de abril un correo
electrónico a las agencias convocadas por METRO, instándolas a ser consistentes o
“cerrar filas” con la postura de ACHAP; (ii) METRO se habría resistido y el mismo día
habría recibido un correo por el que JOSÉ MANUEL SILVA le amenazaba con
quedarse sin participantes, pues ACHAP agrupaba más del 90% de la inversión
publicitaria; (iii) al día siguiente (17 de abril), con el propósito de asegurar la
implementación del acuerdo anticompetitivo, el señor Silva habría enviado un correo
con idéntico propósito a todas las agencias ACHAP, solicitando respaldo a la decisión
del directorio y “recomendándoles abstenerse de participar en la licitación en caso de
ser convocadas por Metro”; (iv) ACHAP habría obtenido rápidamente el consentimiento
de prácticamente todas las agencias; (v) ese mismo día (17 de abril) JOSÉ MANUEL
SILVA habría enviado a METRO un correo,comunicándole que las agencias no
participarían en la licitación en los términos en que había sido convocada;
Cuarto.  Que en el caso de TRANSBANK, según la FNE habrían sido las agencias
convocadas quienes formularon tal advertencia en la reunión de entrega del  brief
celebrada el 17 de abril, mientras que, en el caso de UDP, la agencia JWT le habría
advertido que, si invitaba a más de cuatro agencias, ninguna se presentaría a la
licitación, lo que fue refrendado por ACHAP el 24 de abril con un correo análogo al que
envió a TRANSBANK y METRO;
Quinto.  Que la FNE indica que, para asegurar los resultados del acuerdo antes
referido, el 21 de abril ACHAP habría comunicado por correo electrónico su posición a
un grupo de agencias no pertenecientes a dicha asociación; y el 24 de abril, JOSÉ
MANUEL SILVA habría solicitado a los asociados reportar todo nuevo proceso del que
tuvieran noticia, para así ejercer las mismas presiones ejercidas en relación a METRO
y TRANSBANK, imponiendo las directrices de ACHAP;
Sexto.  Que, según la requirente, las requeridas también habrían incurrido en un
reparto del mercado pues, en reunión de fecha 24 de abril del mismo año 2008 y sin el
consentimiento de los avisadores, habría decidido que en cada una de las licitaciones
de METRO y TRANSBANK participarían las cinco agencias definidas en esa reunión,
incluida la agencia que entonces mantenía contrato (PROXIMITY en el caso de
METRO, y LECHE en el  caso de TRANSBANK) y las otras cuatro adicionales
entonces definidas (JWT, PROMOPLAN, 180° y EURO en el caso de METRO, y
PROLAM, BBDO, 180°y OGILVY, en el de TRANSBANK);
Séptimo.  Que, al respecto, la FNE destaca que las restantes agencias convocadas
por METRO y TRANSBANK habrían decidido renunciar a competir con las REPUBLICA DE CHILE
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seleccionadas, en la convicción de ser compensadas con el privilegio de enfrentar un
menor número de competidores en los procesos venideros;
Octavo.  Que como consecuencia de las conductas descritas precedentemente, la
FNE afirma que TRANSBANK “en un intento por salvar su proceso”, habría accedido a
modificar las bases, dividiendo la licitación en dos etapas, conformándose con que se
presentaran sólo tres agencias seleccionadas por ACHAP, lo que fue formalizado el
día 25 de abril. METRO, por su parte, habría accedido a una ampliación de plazos
para presentar ofertas, y denunciado los hechos a la FNE. A su vez, UDP se habría
allanado a lo ordenado por ACHAP, haciendo el trámite de presentación de
credenciales, luego de lo cual habría seleccionado cinco agencias para presentar
ofertas;
Noveno.  Que la FNE continúa señalando que la ACHAP habría acordado dejar sin
efecto los acuerdos alcanzados en su sesión de 30 de abril, comunicándolo a los
avisadores, sólo una vez que tuvo conocimiento de la investigación iniciada en su
contra. Una vez cesados de esta forma los acuerdos de ACHAP, y sin perjuicio de los
efectos ya producidos, ante METRO se presentaron 9 ofertas (180°, Base 1, BBDO,
EURO, JWT, McCann, PROLAM, PROMOPLAN y PROXIMITY), mientras que
TRANSBANK recibió tres ofertas (BBDO, LECHE y 180°) y tres Agencias que habían
presentado cartas de renuncia intentaron –sin éxito– reingresar a esta última licitación.
De todo ello la FNE deduce que: (i) sin los acuerdos, el escenario más conveniente
para las agencias era el de seguir participando en las licitaciones; y, (ii) los acuerdos
produjeron pérdidas de bienestar que limitaron las alternativas de los clientes;
1.2.  Las conductas según las requeridas.
Décimo.  Que las requeridas, en general y sin perjuicio de las defensas específicas
presentadas por algunas de ellas, señalan en primer término que las conductas que
les imputa la Fiscalía deben situarse en un contexto de mercado particular, en el que
los avisadores contarían con gran poder de negociación y realizarían prácticas
abusivas en perjuicio de las agencias, lo que explicaría la necesidad de ordenar los
procesos de licitaciones de servicios publicitarios, especialmente mediante un código
de buenas prácticas que ACHAP venía preparando, todo  lo cual justificaría su intento
de impedir que, en el caso específico de las licitaciones de METRO, TRANSBANK y
UDP, que se siguieran cometiendo esos abusos y malas prácticas;
Undécimo.  Que, en segundo lugar, las requeridas alegan que las conductas
reprochadas no constituyen un ilícito, pues: (i) no habría existido una imposición de
condiciones a METRO, TRANSBANK y UDP, sino una recomendación para ordenar
sus procesos de licitación, la que en algunos casos fue aceptada y en otros no; (ii) el REPUBLICA DE CHILE
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objeto de los distintos correos electrónicos cursados entre las requeridas no habría
sido hacer fracasar licitaciones; y, (iii) no habría habido ni pudo haber reparto de
mercado;
Duodécimo. Que agregan en tercer lugar, como argumentos de su defensa, que: (i) en
el mercado relevante son los avisadores, y no las agencias, quienes tendrían poder de
mercado; (ii) el supuesto acuerdo no sería idóneo para afectar la libre competencia; y,
(iii) en los hechos, no habría afectado la libre competencia, toda vez que las tres
licitaciones que motivaron el requerimiento finalmente se llevaron a cabo con
resultados exitosos;
Decimotercero.  Que respecto del primer grupo de argumentos  –el contexto de
mercado y las malas prácticas de los avisadores-  las requeridas hacen hincapié en
que las agencias de publicidad son abusadas por los avisadores de manera habitual,
pues, entre otras: (i) les exigen en las licitaciones –principalmente de grandes cuentas-
la presentación de campañas publicitarias completas o de productos terminados, a
medida del avisador, complejos, costosos, sin  valor alternativo y listos para ser
difundidos, siendo que las licitaciones publicitarias no deberían ser procesos de
selección de un producto, sino de una agencia; (ii) las licitaciones no conducen a la
celebración de un contrato, toda vez que el avisador no asume la obligación de
celebrar un contrato con un objeto, precio y duración definidos, ni otorga exclusividad a
la ganadora, y se reserva el derecho de negociar la propuesta económica con la
adjudicataria, no comprometiendo montos de inversión publicitaria; y (iii) el avisador se
reserva el derecho de modificar o poner término a los contratos resultantes, de manera
unilateral;
Decimocuarto.  Que otras prácticas de este tipo observadas por las requeridas,
consisten en que el avisador: (i) puede siempre declarar desierto el proceso,
modificarlo o sujetarse a otras formas de contratación, sin expresión de causa; (ii)
modifica las bases durante los procesos de licitación, invitando a nuevas agencias a
participar, o adjudicando la licitación a agencias no invitadas; (iii)  desconoce la
propiedad intelectual de las agencias sobre sus propuestas o ideas, o derechamente
se las apropia sin una contraprestación; (iv) establece requisitos arbitrarios para
participar, que sólo introducen barreras de entrada (por ejemplo, haber ganado un
premio Effie, como ocurrió en el caso de METRO); y, (v) invita a un número
desproporcionado de agencias, las que deben presentar campañas completas que
involucran enormes costos, sin determinar previamente un perfil, lo que provoca costos
excesivos,  ineficiencias y reduce la competencia porque inhibe la participación de
muchas empresas (especialmente las pequeñas); REPUBLICA DE CHILE
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Decimoquinto.  Que, según las requeridas, estas prácticas producen ineficiencias
que impiden alcanzar los beneficios propios de la competencia, y preocupaban desde
hace tiempo a las agencias de publicidad que, por intermedio de ACHAP  -en conjunto
con la ANDA y con el apoyo de la IAA- estaban desarrollando un Código de Buenas
Prácticas y un Reglamento de Licitaciones, siguiendo el modelo de otros países, y en
el que se recomienda un esquema de licitación gradual o en dos etapas; la primera
para presentar el perfil de la agencia (credenciales) y la segunda para presentar
campañas íntegras. En la primera etapa, el licitador invita a todas las agencias que
desee, mientras que en la segunda etapa la idea es que se clasifique sólo a tres; y, (iii)
establece una compensación para las agencias que no son adjudicadas;
Decimosexto.  Que las requeridas afirman que, con ello, se reducen ineficiencias
y costos de postulación para las agencias y de selección para los avisadores, y que
además se intensifica la competencia entre agencias, toda vez que: (i) las agencias
clasificadas están dispuestas a invertir mayor esfuerzo en sus ofertas; (ii) se promueve
la participación de agencias pequeñas; y, (iii) se promueve la especialización; todo lo
anterior, con el efecto general de reducir las asimetrías en el poder de negociación que
impiden la realización de los beneficios propios de una sana competencia;
Decimoséptimo.  Que es por estas razones que, según  las requeridas, la FNE
desconoce las particularidades del mercado de la publicidad antes descritas y
confunde competencia con número de competidores. Agregan que lo óptimo en
procesos de licitación no es que participen muchos oferentes, sino que participen
suficientes, o bien, que participen los más eficientes o adecuados. Desde su punto de
vista, la participación de un número excesivo de oferentes es un despilfarro de tiempo
y dinero;
Decimoctavo.  Que así, y siempre en la versión de las requeridas, la iniciativa de
autorregulación consistente en la aprobación y aplicación de un Código de Buenas
Prácticas es legítima y pretende perfeccionar  –con el consentimiento de los
avisadores-  el método de selección y contratación de servicios publicitarios,
incorporando en el mismo  una instancia previa en la que se compita por
especialización (credenciales) o en la que se defina un perfil y se establezcan reglas
claras para los participantes;
Decimonoveno.  Que, según afirman las requeridas, fue precisamente en este
contexto de malas prácticas y de búsqueda de solución a las mismas mediante un
sistema de autorregulación, que ACHAP tomó conocimiento de las convocatorias de
METRO, TRANSBANK y UDP, por lo que consideró adecuado recomendar en dichos REPUBLICA DE CHILE
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procesos que se aplicara el sistema de licitación que estaba siendo propuesto en el
borrador del Código de Buenas Prácticas y Reglamento, entonces en preparación;
Vigésimo.  Que, al respecto, este Tribunal estima necesario hacer notar que, en lo
general, muchas de las requeridas no han desconocido en autos la existencia de las
reuniones y correos electrónicos en los que la FNE basa sus acusaciones, y que han
centrado su defensa en explicarlos y justificarlos en la forma descrita
precedentemente, negándoles todo carácter ilícito. Sin perjuicio de ello, y
considerando la  multiplicidad de requeridas en esta causa y la existencia de
diferencias específicas en el actuar de cada una de ellas, se hace necesario esclarecer
en detalle cuáles fueron los hechos concretos acaecidos, quiénes los habrían
cometido, cuál fue su aptitud  causal para afectar o tender a afectar la libre
competencia, y la extensión de los efectos causados en la misma, debiendo realizarse
las distinciones del caso respecto de cada una de las tres licitaciones que motivan el
requerimiento;
2.  Orden a seguir
Vigésimo primero. Que para los fines antes indicados la presente sentencia se hará
cargo en primer lugar de la alegación planteada por algunas de las requeridas en
cuanto a que el requerimiento formula acusaciones indeterminadas. Una vez
despejada dicha alegación, y en caso que  sea rechazada, se describirán las
características de la industria publicitaria en que se produjeron las conductas
imputadas y las prácticas que se observan en la misma. Acto seguido, se revisarán y
establecerán los hechos acreditados en el expediente, para posteriormente establecer
si los mismos son susceptibles de reproche al tenor del Decreto Ley N° 211. Hecho lo
anterior, se determinará la participación de cada una de las requeridas en los mismos,
la aptitud causal de tales conductas para afectar la libre competencia, lo que requerirá
determinar el mercado relevante y los efectos potenciales y actuales ocasionados en él
por esas conductas. Finalmente, se determinarán las medidas o sanciones que sea
procedente aplicar;
3.  Alegación de indeterminación de la acusación.
Vigésimo segundo.  Que según consta a fojas 853 y a fojas 991,
respectivamente, las requeridas BBDO y PROXIMITY han señalado respecto del
requerimiento de autos que éste adolecería de una grave indeterminación, al faltarle
“un elemento esencial: qué conductas se atribuyen a cada una de las demandadas y
cómo esas conductas implicarían participación en los hechos ilícitos que a su vez
fundarían la sanción solicitada respecto de las cuarenta y cuatro personas naturales y
jurídicas requeridas”. Indican también que “la FNE sugiere que todas las personas REPUBLICA DE CHILE
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requeridas habrían tenido participación en los hechos que se denuncian”. Sin
embargo, afirman que “no todas las requeridas fueron invitadas a los procesos de
selección convocados por Transbank, Metro y la UDP”, y que “no son unas mismas las
empresas de publicidad llamadas a participar en las “licitaciones” de Transbank, Metro
y la UDP, razón por la cual tampoco es posible estimar idéntica o equivalente la
intervención de todas ellas”. Concluyen señalando que “(t)ampoco resulta posible
atisbar de qué manera, sin grave infracción al principio de ne bis in idem, es posible
sancionar a los directores de ACHAP y a la asociación gremial en sí por los hechos
que los primeros habrían ejecutado en su calidad de miembros del órgano directivo de
la segunda”. Por estas razones solicitan que el requerimiento sea rechazado de plano;
Vigésimo tercero. Que, al respecto, se rechazarán las alegaciones de
indeterminación de la acusación planteadas por PROXIMITY y BBDO, toda vez que, a
juicio de este Tribunal, (i) el requerimiento de autos efectúa una relación detallada y
específica de los hechos que atribuye a todas y cada una de las requeridas, realizando
una descripción suficiente para permitir a este Tribunal conocer de acusaciones
respecto de las cuales es posible efectuar un juicio legal de valor; (ii) atendido lo
anterior, y tal como se resolvió, además, a fojas 734, ha de entenderse que los hechos
en los que se basan las imputaciones de la FNE se atribuyen a todos los requeridos, a
excepción de aquellas situaciones en las que se señala como sujeto activo
particularmente a unos o varios de ellos, lo que no ha implicado privar a estos últimos
de su derecho a la debida defensa durante el transcurso del proceso; y (iii) el tenor del
artículo 26, letra c), del D.L. N° 211, es claro en cuanto a que la responsabilidad de las
personas naturales que hayan intervenido en un hecho, acto o convención restrictivo
de la competencia es distinta de la responsabilidad que por esos mismos hechos sea
posible atribuir a la persona jurídica, empresa o entidad en la que participan, siendo en
consecuencia posible imponer a una o a otra multas separadas, al punto que la propia
norma antes citada establece que  “(l)as multas aplicadas a personas naturales no
podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los
accionistas o socios de la misma”, ni “tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra
entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el
artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas”;
cuestión que es sin perjuicio, además, de que en el caso de las multas aplicadas a
personas jurídicas “responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización del mismo”;
4.  La industria publicitaria en Chile y sus prácticas.

4.1.  Características de la industria publicitaria en Chile. REPUBLICA DE CHILE
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Vigésimo cuarto.  Que con el objeto de situar las conductas imputadas en su
contexto económico, es necesario en primer término dejar establecidas las
características y especificidades de la actividad publicitaria en Chile, pues de ella se
pueden colegir ciertos elementos que permitirán calificar más adecuadamente los
hechos requeridos;
Vigésimo quinto.  Que, al respecto, la FNE ha señalado en su requerimiento, en
resumen, que en la industria publicitaria chilena participan los siguientes actores: (i)
avisadores: son las empresas que practican la comunicación comercial y publicitaria y
que requieren proveerse de servicios de publicidad; reunidas en Chile en la Asociación
Nacional de Avisadores A.G. (ANDA); (ii) medios: son los medios de comunicación
masivos a través de los cuales se realiza la publicidad. Los medios escritos se
encuentran agrupados en la Asociación Nacional de Prensa (“ANP”), los medios
radiales en la Asociación de Radiodifusores de Chile (“ARCHI”), y los canales de
televisión abierta en la Asociación Nacional de Televisión (“ANATEL”); y, (iii) agencias
de publicidad: que pueden clasificarse en mediales y creativas, siendo estas últimas
las que se relacionan directamente con los avisadores. Las agencias mediales
(también conocidas como agencias de medios), que pueden pertenecer a una agencia
creativa o no, se encargan de posicionar la campaña en los medios;
Vigésimo sexto.  Que, a su vez, las agencias publicitarias creativas –categoría a la
que pertenece el grueso de las requeridas- se relacionan según la FNE directamente
con los avisadores, existiendo en dicha relación asimetrías de información, ya que lo
que se transa son ideas, producto cuya calidad no es previamente conocida por los
avisadores. Indica la FNE que, para reducir estas asimetrías, las agencias necesitan
señalizar su calidad creando reputación: informan su tamaño y tiempo de permanencia
en el mercado, su pertenencia a la ACHAP o la obtención de premios (en particular,
los premios  Effie, organizados en más de 30 países de Europa, Asia, Norte y
Sudamérica);
Vigésimo séptimo.  Que la FNE también destaca que muchas de las agencias
publicitarias suelen pertenecer a un mismo controlador, tienen un socio en común o
son filiales de otras agencias, pues de esta forma pueden atender a avisadores que
compiten entre sí y cuya información y campañas publicitarias no podrían ser
manejadas por una misma agencia sin vulnerar sus estrategias y secretos comerciales
y de mercado. De ahí que muchas de las agencias presentes en Chile formen parte de
conglomerados internacionales, lo que permite además que cuentas de avisadores
multinacionales sean atendidas de manera homogénea en distintos países; REPUBLICA DE CHILE
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Vigésimo octavo.  Que en cuanto a las formas de contratación de publicidad
utilizadas en nuestro país, la FNE señala que existen, básicamente, dos modalidades:
(i) servicios  spot, referidos a trabajos o campañas puntuales y la contratación es
generalmente directa; y, (ii) contratos a largo plazo (uno o dos años), utilizados para
atender una parte importante de las necesidades comunicacionales de los avisadores,
destinados al desarrollo de campañas, marcas o imagen corporativa interna y externa;
contratación que usualmente se realiza por medio de licitaciones, a fin de reducir las
asimetrías indicadas. La Fiscalía destaca que no cualquier agencia participa de este
mercado, en que se requiere estabilidad, experiencia y dotación mínima de personal y
recursos;
Vigésimo noveno. Que las requeridas, en general, no difieren en su descripción de la
industria publicitaria chilena de las características que menciona la Fiscalía. Sin
embargo, mencionan y detallan algunas características adicionales que, a juicio de
este Tribunal, deben necesariamente considerarse a la hora de estudiar dicha
industria, pues determinan en buena medida las prácticas y comportamientos que
suceden en su interior;
Trigésimo.  Que, así, EURO señala en su contestación al requerimiento que el
producto en  que descansa esta industria no es homogéneo, pues se basa en la
creatividad  –la producción de ideas y conceptos-  y en la percepción subjetiva del
producto publicitario por parte del avisador y de los consumidores. Por otra parte,
existe consenso entre las  requeridas  –tal como consta, por ejemplo, en las
contestaciones de ALDEA, A&L, CREART, DDB, ESPINACA, PUERTO, PROTEÍNA,
SB, TBWA, WZ, ZEBRA, y también por CIENTOOCHENTA, PROMOPLAN y BBDO-
que en esta industria participa un número considerable de agencias de publicidad;
Trigésimo primero.  Que, adicionalmente, aparece como no debatido en autos
que en esta industria existe un grado importante de rotación entre las distintas
agencias publicitarias respecto de las cuentas de los avisadores, de tal forma que la
firma de un contrato  a largo plazo no suele asegurar su renovación al final de la
campaña o del período contratados, y que incluso algunos de éstos terminan
anticipadamente. Así, las razones de un avisador para cambiar a la agencia de
publicidad creativa pueden ser: (i) mal servicio por parte de la agencia que mantenía la
cuenta; (ii) desgaste en el equipo de la agencia o en su enfoque creativo; o, (iii) la
evolución de la situación de mercado del avisador, que aconseje en algún momento
reducir sus costos y contratar a una agencia de publicidad creativa más económica;
Trigésimo segundo.  Que, por otra parte, los avisadores asignan sus cuentas a
una nueva agencia por alguna de las formas siguientes: (i) asignación local directa; (ii) REPUBLICA DE CHILE
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asignación internacional; y, (iii) asignación mediante  licitación, la que a su vez se
subdivide en asignación mediante licitación sin preselección, por un lado, y asignación
mediante licitación con procesos de preselección, por otro. A juicio de este Tribunal, se
encuentra demostrado que, por lo general, las licitaciones contemplan la producción de
una campaña prácticamente completa y la presentación de una oferta económica, y
que en muchos casos la licitación es la forma utilizada para asignar cuentas por parte
de grandes avisadores. Así se afirma en casi todas las contestaciones de las
requeridas y, además, consta en las bases de licitación que rolan a fojas 1947, 3879,
4909 y 5902, en la declaración jurada de fojas 3879, en el informe económico de fojas
4390, y en el testimonio de fojas 7630, entre otros;
4.2.  Prácticas observadas en la industria publicitaria en Chile.
Trigésimo tercero. Que en el contexto antes referido y de acuerdo, entres otros, con
las testimoniales de fojas 7147, 7181, las bases de licitaciones acompañadas a fojas
1947, 3879, 4909, 4913 y 5975, la carta acompañada a fojas 5738, no contradicha por
la FNE, en la industria publicitaria chilena se observan una serie de prácticas que
determinan la manera en que se demandan y contratan en general servicios
publicitarios creativos;
Trigésimo cuarto. Que, así, es común observar, entre otras prácticas, (i) la
convocatoria de un número elevado de agencias para que presenten campañas
íntegras y completas en los procesos de licitación, sin remuneración a la agencia que
participa en la licitación; (ii) la ausencia de contratos escritos entre avisadores y
agencias; (iii) la utilización de las ideas contenidas en las ofertas de las agencias que
no resultan adjudicadas; (iv) la modificación unilateral de las condiciones de selección
y adjudicación; y, (v) la incertidumbre de la agencia adjudicada,  en cuanto a la
inversión publicitaria que realizará el avisador durante el tiempo que dure el contrato;
Trigésimo quinto. Que en consideración de dichas prácticas, ACHAP se encontraba,
a la fecha de los hechos requeridos en autos, preparando un Código de Buenas
Prácticas y  Reglamento, cuyo borrador se encontraba bastante avanzado, según
consta de las copias de correos electrónicos (no objetadas), cursados entre directivos
de ACHAP y agencias entre julio de 2007 y principios de abril de 2008, y que rolan a
fojas 3, 4, 5, 42, 122 y 188 de la Carpeta de Documentos N° 12 acompañada a fojas
4605;
Trigésimo sexto.  Que de los correos anteriores cabe destacar el de fecha 23 de
marzo de 2008, enviado por José Manuel Silva (ACHAP)a Jorge Fuenzalida, Tomás
Sánchez (PROLAM), y Andrea Gaete (ACHAP), titulado DOCUMENTO FINAL
LICITACIONES, FUNDAMENTO LICITACIONES ACHAP, en donde se dice, REPUBLICA DE CHILE
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textualmente, lo siguiente: ”(e)stimado Jorge: adjunto 2 documentos: Documento final
licitaciones (…) Fundamento licitaciones: Es un detalle de lo que no puede ir en
contrato, pero que me falta como fundamento interno a validar entre socios Achap.
Creo que tiene que haber, no sé si es legal o no, un fundamento interno que ordene a
las agencias Achap en cómo proceder. Si no lo tenemos, cualquiera tomará su camino,
no avisará  a Achap cuando no le convenga. En fin, me interesa una reflexión tuya
respecto de estos documentos, pues para ir a validarlo y para que lo firmen todas las
agencias Achap, debe haber un planteo serio y de largo plazo al que nadie pueda
eludir y que no les sea gratis hacerlo. Una vez consensuado estos puntos, podemos
tener la reunión ampliada con todos los gerentes”;
Trigésimo séptimo.  Que el borrador de Código de Buenas Prácticas
consideraba, en abril de 2008 y tal como consta en copia del mismo acompañada a
fojas 64 del cuaderno de documentos reservados exhibidos por la Fiscalía Nacional
Económica, en lo relativo a asignaciones de cuentas publicitarias, los siguientes
aspectos: (i) que el cliente defina el tipo de agencia que requiere, para así convocar a
las más idóneas a presentar credenciales, considerando un máximo de 6 agencias; (ii)
luego, la presentación de credenciales, donde la agencia presenta su estructura,
filosofía, experiencia, resultados, solvencia, creatividad y todos aquellos elementos
que permitan al cliente  conocerlos a fondo y seleccionarlos; (iii) si el cliente estima
necesaria la presentación de propuestas creativas o estratégicas, puede invitar a un
máximo de tres agencias, más la actual, a participar de una licitación, debiendo el
cliente remunerar a las  agencias concursantes por el esfuerzo, costos y tiempo
invertidos;
5.  Los hechos acreditados en el proceso.

Trigésimo octavo. Que así descrito el contexto de la industria publicitaria en Chile y
sus prácticas, es preciso a continuación entrar en el análisis de las conductas
imputadas en el requerimiento de la FNE, a fin de discernir si, conforme a la evidencia
de autos, la materialidad de los hechos que las constituyen se encuentra o no probada;
Trigésimo noveno.  Que de la lectura del requerimiento y de sus contestaciones,
en cuanto a las conductas mismas lo que debe acreditarse  –tal como lo indican las
resoluciones de fojas 4278 y 4318, que fijan los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos- es la “existencia de un acuerdo relativo a la participación de agencias
de publicidad en los  procesos de selección convocados por Transbank S.A., Metro
S.A. y Universidad Diego Portales”, así como el objeto, el efecto y las “características
de dicho acuerdo y personas que habrían intervenido en él”, debiendo acreditarse a tal
fin los “hechos y circunstancias que lo justificarían”; REPUBLICA DE CHILE
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Cuadragésimo.  Que, entonces, se analizará a continuación la prueba existente en
su respecto, en el orden cronológico de su ocurrencia. En lo que respecta a la
correspondencia, se transcribirán aquellos correos electrónicos pertinentes, conforme
al texto de los mismos extraído de los documentos acompañados por la FNE a fojas
4605 y agregados en cuadernos separados de carácter reservado, que están
numerados del 12 al 16, en adelante, simplemente “C”;
5.1.  Las licitaciones.
Cuadragésimo primero.  Que según consta de  las bases de licitación
correspondientes (acompañadas a fojas 1947, 4849 y 4909, respectivamente) entre
marzo y abril de 2008, METRO, TRANSBANK y UDP llamaron a licitación para
proveerse de servicios de publicidad. TRANSBANK convocó a ocho agencias y
METRO  a trece, utilizando esta última como criterio de selección de agencias
participantes, el hecho de haber ganado un premio Effie durante los dos años previos
a la licitación;
Cuadragésimo segundo. Que tal como consta de los documentos acompañados a
fojas 4849, entre el 9 y el 14  de abril de 2008, todas las agencias de publicidad
invitadas a la licitación de TRANSBANK  -LECHE, McCann, 180°, PROLAM, BBDO,
OGILVY, JWT y LOWE PORTA-  enviaron cartas de aceptación y un contrato de
confidencialidad firmado. Por su parte, el 16 de abril de 2008, todas las agencias
convocadas por METRO retiraron las bases de la licitación: 180°, Base 1, BBDO, D&U,
EURO, JWT, LECHE, LOWE PORTA, McCann, PROLAM, PROMOPLAN, PROXIMITY
y WUNDERMAN. Del mismo modo, las convocadas por UDP respondieron al llamado
mediante cartas acompañadas a fojas 4909;
Cuadragésimo tercero.  Que, por otra parte, cabe establecer que algunas de las
agencias convocadas decidieron no participar en la respectiva licitación, informándolo
así por correo electrónico. Así consta del correo enviado el día 11 de abril de 2008 por
Ramón Salinas, de LECHE, a Macarena Jordán, de METRO, que rola a fojas 198 del
C N° 12, en donde le expresa que “(q)uisiera partir por agradecerles la invitación a
participar de la licitación, la verdad es que nos parece un proyecto sumamente
interesante, sin embargo, hoy el tema del timing hace que desgraciadamente
tengamos que desistir de participar. Nos parece irresponsable de nuestra parte
comprometernos a entregar una propuesta seria y completa en el timing que ustedes
necesitan. En marzo estamos con una serie de campañas muy grandes junto con un
par de licitaciones en curso, lo que hace imposible cumplir. Nos hubiera encantado que
la licitación se hubiera llevado a cabo en otro mes, pero en vista de las circunstancias, REPUBLICA DE CHILE
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104
no nos queda más  que agradecerles y quedar a su completa disposición para
cualquier requerimiento que tengan en el futuro (...)”;
5.2.  La decisión de ACHAP, su comunicación y reacciones.

5.2.1. Día 15 de abril de 2008.
Cuadragésimo cuarto.  Que con fecha 15 de abril de 2008 se reunió el directorio de
ACHAP, bajo la presidencia del Sr. José Manuel Silva Silva, y con la asistencia de los
directores señores Samuel Benavente Meza, Cristián Frederick Aldunate, Cristián
Lehuedé Bromley, Agathe Porte Lemoine, Sergio Rosenbaum O’Brien, Tomás
Sánchez Arriagada e Ignacio Unzueta Döll. Asistió asimismo, como nuevo director, el
Sr. Eduardo Fernandez; quien no figura entre los requeridos. En dicha sesión, se
acordó lo siguiente: “Licitaciones: Ante la situación de dos llamados a licitaciones de
empresas importantes  del país, Metro y Redbank, donde la cantidad de agencias
invitadas supera una cantidad aceptable, 13 y 8 respectivamente, El Directorio tomó el
acuerdo de enviar a estas empresas una nota donde se les solicita revisar la forma de
cómo acotar la cantidad de agencias convocadas. Este acuerdo del Directorio deberá
ser ratificado por el resto de las agencias asociadas” (punto 9.1 del Acta de Reunión,
rolante a fojas 946);
5.2.2. Día 16 de abril de 2008.
Cuadragésimo quinto.  Que la decisión de ACHAP fue comunicada a los avisadores
en la mañana del día siguiente, 16 de abril, mediante cartas adjuntas a correos
electrónicos dirigido a METRO y TRANSBANK, acompañadas en autos a fojas 1,
firmadas por José Manuel Silva, Presidente de ACHAP, en los siguientes términos:
“(h)emos tomado conocimiento que [METRO/TRANSBANK] ha iniciado un proceso de
licitación para seleccionar agencia de publicidad. Al respecto, quiero hacerte presente,
a nombre de la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad, Achap, algunos
principios fundamentales que serán de ayuda al proceso en curso y que han sido
acordados por el Directorio de esta Asociación con el propósito de ayudar a los
clientes a ordenar las licitaciones y a reconocer el esfuerzo profesional y económico de
las agencias participantes en ellas.- 1. Achap cree firmemente en la libre competencia
y por esta razón defiende y promueve las licitaciones como un modelo eficiente de
desarrollo de la industria.-  2. Achap entiende que las agencias de publicidad deben
incurrir en elevados montos para entregar el producto final en las licitaciones: análisis
de mercado, ideas y estrategias de marketing y comunicación, etc.; además del tiempo
destinado de sus mejores talentos profesionales trabajando al servicio de su potencial
cliente. Sin embargo, en la medida que exista una cantidad creciente de agencias REPUBLICA DE CHILE
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105
participantes, al ser estadísticamente menor la posibilidad de éxito, se corre el riesgo
de que éstas no siempre dispongan de sus mejores recursos para enfrentar el desafío.
Por este motivo el establecer una cantidad limitada de agencias participantes y retribuir
los costos involucrados va en directo beneficio de los clientes.- 3. Achap recomienda
que la asignación de una agencia de publicidad debiera encauzarse primeramente a
través de la presentación de credenciales de aquellas agencias a quienes el
anunciante desea conocer a los fines de su eventual asignación. La experiencia ha
demostrado que el cliente debiera previamente definir el perfil de la agencia que desea
contratar, por lo que resulta razonable la convocatoria de una cantidad adecuada de
agencias para presentación de credenciales, siendo el paso siguiente las tres que
disputarán la licitación en su etapa final. Sugerimos tener claridad de cual es realmente
el objetivo que persigue con la nueva agencia a fin de convocar a aquellas más
idóneas.- Estoy disponible para aclarar cualquier duda.- Te saluda atentamente, José
Manuel Silva.-Presidente Ejecutivo”. Como antecedente de este mail rola otro de
algunos minutos antes (a fojas 300, C 12), en el que Clemente González (JWT) le
informa a JOSÉ MANUEL SILVA, de ACHAP, que “(e)stas son las agencias invitadas a
la licitacion de Metro de Santiago: 1. Promoplan 2. Prolam 3. 180° 4. BBDO 5. McCann
6. Proximity 7. Base 1 8. Dittborn 9. Euro 10. Leche 11. Porta 12. JWT También hay
abierto un proceso para licitar la cuenta de RedBanc (Transbank) a la cual tengo
entendido que hemos sido invitadas varias agencias. mañana a las 9AM hay una
reunión en CasaPiedra para entregar el Brief”;
Cuadragésimo sexto.  Que inmediatamente a continuación se enviaron los
siguientes correos: (i) “Andrea, Acabo de hablar con José Manuel y la idea sería
mandar a este cliente la misma carta que se envió a Metro. Luis Fernando Allende en
BBDO tiene el nombre del contacto” (Cristián Lehuedé, de BBDO, a Andrea Gaete, de
ACHAP, según fojas 288, C 12); y, (ii) la respuesta de Andrea Gaete: “ok, ya tengo el
nombre y envié la carta a Viviana el contacto de Transbank. Atte, Agaete.” (fojas 288,
C 12); y la recomendación de esta última a JOSÉ MANUEL SILVA de “urgente, llamar
a Álvaro Caballero de Metro.- Álvaro Caballero 9/318 9718, Metro, llamar urgente!!!”
(fojas 295, C 12);
Cuadragésimo séptimo. Que el mismo día 16 de abril de 2008 y según consta a fojas
229, 242 y 296 del C 12, Andrea Gaete, de ACHAP, envía a las 14:06 horas un correo
electrónico  –que  aparece firmado por el presidente de ACHAP, José Manuel Silva-,
dirigido a  Jaime Solís (PROMOPLAN), Tomás Sánchez (PROLAM), José Gabriel
Aldea (180°), Cristián Lehuedé (BBDO), Pablo Walker (McCann), Agathe Porte
(PROXIMITY), Ignacio Unzueta (D&U), César Amaro (EURO), Ramón Salinas
(LECHE), Rodrigo Fontaine (LOWE PORTA), y Clemente González (JWT), titulado REPUBLICA DE CHILE
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106
“Licitación Metro”, en que se informa lo siguiente: “(e)stimados: Les informo que acabo
de conversar con Álvaro Caballero, Gerente de Metro, quien recibió  la carta que le
envié temprano a Héctor Orellana, el designado para coordinar el proceso de licitación.
Entendió perfectamente el punto de vista de Achap y que tras nuestro planteamiento
hay un beneficio directo para él como cliente. La verdad me sorprendió su actitud
positiva. Quedó de conversarlo con sus jefes para definir como seguirá el proceso. En
caso que siga nuestro planteamiento habremos logrado un buen avance en nuestra
idea. En caso contrario, que el cliente decida continuar el proceso, estimo conveniente
que conversemos antes de contestar.”;
Cuadragésimo octavo.  Que ese mismo día 16 de abril y tal como consta a fojas 229
y 240 del C 12, Clemente González (de JWT), envía el siguiente mail a Ignacio
Unzueta (D&U), Cristián Lehuedé (BBDO), César Amaro (EURO), José Gabriel Aldea
(180°), Jaime Solís (PROMOPLAN), Pablo Walker (McCann), Agathe Porte
(PROXIMITY), Rodrigo Fontaine (LOWE PORTA), Ramón Salinas (LECHE), Andrea
Gaete (ACHAP) y Tomás Sánchez (PROLAM): “Re: Licitación Metro.- Arturo Orellana,
encargado de la licitación por parte del Metro, me llamó para chequear si nosotros
íbamos, le señale que nosotros seguiríamos lo que ACHAP determinara finalmente.
Sugiero que todos tengamos la misma respuesta para mostrar claramente nuestra
posición”. Menos de una hora después  (a las 16:07), el mismo remitente envía el
siguiente correo a los destinatarios antes señalados: “(e)stimados Amigos y colegas:
Ampliando el mail enviado anteriormente, me pidió José Manuel Silva (…) que me
comunicara rápidamente con ustedes y les comentara que la gente del Metro los
estará llamando para saber si van o no a la licitación, dado el mail enviado por Achap a
ellos esta mañana. La idea es que seamos consistentes con la postura de Achap, que
entiendo nos representa a todos, y que señalemos que nos someteremos a lo que
nuestra Asociación finalmente indique al respecto. Creo que es una excelente
oportunidad, para empezar a marcar cual es el proceso que los asociados de Achap
estamos dispuestos a llevar adelante en el caso de las licitaciones. La carta enviada
por Achap, es el punto de partida para todos aquellos procesos de licitación en la cual
se llaman a una gran cantidad de agencias a presentar sus trabajos, explica muy bien
la conveniencia para el Cliente y también para las Agencias. Lo importante será
entonces que todos procedamos en consecuencia”; tal como consta a fojas 228 y 244
C 12.
Cuadragésimo noveno.  Que en reacción a los correos de ACHAP y de JWT
indicados precedentemente, varias de las agencias destinatarias de los mismos
respondieron, en los términos siguientes, durante la tarde del mismo día 16 de abril de
2008; (i) “Lowe Porta seguirá la postura expuesta por Achap. Un abrazo, Rodrigo REPUBLICA DE CHILE
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107
Fontaine” (fojas 232, C 12); (ii) “Proximity también, a pesar de ser el Metro cliente
nuestro (Hartos cojones tiene la francesa…)” [sic] (Agathe Porte, de PROXIMITY, a
fojas 228, C 12); (iii) “(e)stimados todos Agradeciendo el gesto y como ella misma
señala me parece que como política de ACHAP se deberá excluir de este acuerdo a
aquellas agencias que "defienden" la cuenta. Lo  contrario, las deja a ellas en una
posición muy incómoda con sus clientes” (Tomás Sánchez, de PROLAM, a fojas 228,
C 12), a lo que la propia Agathe Porte responde: “Re: Licitación Metro. Gracias Tomás.
En todo caso, siento que vale mil veces más mi solidaridad e unión con mis pares que
una cuenta.”(a fojas 70, C 13); (iv) “(n)osotros también seguiremos lo que Achap
señale. Es una oportunidad única de llevar a la práctica lo que siempre hemos
conversado” (Clemente González, de JWT, a fojas 231, C 12); (v) “Promoplan también
seguirá la postura ACHAP, Saludos, Jaime Solís” (fojas 231, C 12); (vi) “Nosotros
también” (Tomás Sánchez, de PROLAM, a fojas 231, C 12); (vii) “(m)e parece super
buena esta iniciativa de Achap. Creo que deberíamos promoverla como una política
para todas las licitaciones, tanto públicas como privadas. Las licitaciones al voleo son
malas para el Avisador (muchas agencias no participan y otras van a medias) y malas
para las agencias (costo y tiempo). Felicitaciones!!” (Pablo Walker, de McCann, a fojas
299, C 12); (viii) “José Manuel: Independiente del resultado final, me parece excelente
la iniciativa que estás liderando. Un abrazo.” (César Amaro, de EURO, a fojas 360, C
12); y, (ix) “(e)sta es nuestra primera, pequeña, contribución como Achap orientada a
mejorar las condiciones de las licitaciones, en el documento está la carta que se le
mandó al Metro por la licitación y abajo lo que fue su primera respuesta telefónica. Me
parece un buen paso, el objetivo es llegar a que se nos pague (gastos) por participar.
Iu.” (Ignacio Unzueta, de D&U, a fojas 13 de la Carpeta de Documentos N° 1, en
adelante “C 1”);
Quincuagésimo.  Que, paralelamente, Andrea Gaete, de ACHAP, envió un segundo
mail en la tarde del día 16 de abril (16:21 horas), que también aparece firmado por
José Manuel Silva, en el que se lee lo siguiente (fojas 235, 239 y 289 del C 12):
”(e)stimados amigos. Adjunto copia del mail enviado a Sra. Viviana Frola, Subgerente
de Publicidad de Transbank, en el cual fijamos la posición de achap respecto a las
lcitaciones y cuál es el proceso que debieran seguir. Entiendo que mañana es la
presentación de brief por lo que seguramente este mail va a ser comentado, en caso
que el cliente decida aceptar la recomendación Achap. el proceso se reiniciará de la
forma sugerida. En caso contrario recomendamos no tomar ninguna decisión y
resolver el tema entre nosotros. Si bien yo estaré fuera del país esta semana, el lunes
21 de abril estaré de vuelta en la oficina, mientras estaré conectado vía e-mail José
Manuel Silvailva@achap.cl”. A este mail responde Agathe Porte, de PROXIMITY (fojas
235, C 12), señalando: “(b)ien José Manuel! No me cabe duda que esta postura es uno REPUBLICA DE CHILE
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108
de los numerosos caminos que tenemos que tomar y que nos harán ser más
respetados, y por lo tanto, más valorados por los avisadores. Agathe.”. Sigue a estos
correos uno de Cristián Frederick (TBWA), en el que expresa que “(m)e sumo a las
palabras de Agathe. Creo que estas acciones también nos van a dignificar al interior
de las mismas agencias. Es difícil tener cojones en un mercado que se mueve por la
fuerza del dinero. Felicitaciones José Manuel.” (fojas 255, C 12);
Quincuagésimo primero.  Que consta en autos la reacción de METRO a lo informado
por ACHAP en relación con la licitación, produciéndose el día 16 de abril el siguiente
intercambio de correos electrónicos entre Clemente Pérez, presidente del METRO, y
JOSÉ MANUEL SILVA: (i)  “(e)stimado José Manuel: Como Metro de Santiago hemos
hecho enormes esfuerzos para realizar procesos de contratación lo más abiertos y
competitivos posibles. En ese contexto se encuentra el proceso de licitación de la
nueva agencia de publicidad que estamos desarrollando. Hemos recibido tus
recomendaciones, las que valoramos. Sin embargo, el proceso ya se encuentra
bastante avanzado, por lo que vamos a seguir adelante con él. Por cierto, si alguna
empresa se resta de participar, cosa que hemos estimado como probable por las
mismas razones que tú señalas en tu correo, eso va a aumentar las posibilidades de
triunfo de quienes dediquen mayores recursos y creatividad a la propuesta.
Entendemos el esfuerzo de presentarse a una propuesta. Lo vivimos día a día con las
empresas de ingeniería y construcción y proveedores de otros productos que
habitualmente contratamos. Las presentaciones de las propuestas constituyen, a
nuestro juicio, una clara demostración de cada una de las empresas, en los distintos
rubros que he señalado, de su interés por ganarse cada nuevo cliente, cada nuevo
contrato. Por eso, vamos a seguir adelante con nuestro proceso. En caso que sean
muchas las empresas que se resten de participar, vamos a hacer un nuevo llamado,
entre empresas que no hayan sido invitadas en este primer proceso. Sólo con las
empresas que nos han llamado reclamando porque no las invitamos tendríamos un
buen listado de "empresas de publicidad emergentes"” (Clemente Pérez a JOSÉ
MANUEL SILVA, a fojas 271, C 12); y (ii) “(h)ola Clemente: He tomado conocimiento
de tu mail. Es interés de este Directorio ordenar las licitaciones, de modo que sean
procesos que sirvan efectivamente a los clientes. Entiendo lo avanzado en este caso,
pero, no tengo ninguna duda que bien vale la pena pasar primero por la presentación
de credenciales, sobre todo si estamos hablando de elegir a la empresa que les
acompañará durante los próximos 2 años en la gestión comunicacional de la marca.
Las agencias Achap están estableciendo en estándar donde se reconozca su trabajo y
aporte a las marcas de manera seria, y claramente el que hayan demasiados
participantes desarrollando todo su talento, aporte estratégico, creatividad, no va en la
dirección de respeto que se merece nuestra industria. No hay ninguna actitud negativa REPUBLICA DE CHILE
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109
contra Metro en particular. Lo que hay es un acuerdo de Directorio que la próxima
semana será parte del Código de Buenas Prácticas de las agencias asociadas a
Achap, institución gremial que agrupa más del 90% de la inversión total del país,
incluidas varias de las emergentes. Valoro tu disposición a repetir el proceso en caso
que sean muchas las agencias que se resten del proceso. Obviamente siempre habrán
agencias dispuestas a cualquier riesgo, al igual que en otras industrias. Metro es una
cuenta compleja y el estándar de requerimientos es alto, lo sé por experiencia propia,
por lo que no da lo mismo cualquiera. Una decisión apresurada hoy tendrá
consecuencias inevitables mañana. Las agencias asociadas están por la libre
competencia dentro de un marco razonable de sanas prácticas, y no tengo dudas que
una compañía del nivel de Metro compartirá, y que sabrá comprender las
especificidades propias  de la publicidad. Nos parece que el proceso actual ha sido
transparente y no hay ninguna sombra de duda al respecto, sólo que el exceso de
participantes es una decisión que cuestionamos. La próxima semana quisiera nos
podamos reunir para entregarte mis argumentos personalmente. Te saluda
atentamente, José Manuel Silva S., Presidente Ejecutivo.“ (JOSÉ MANUEL SILVA a
Clemente Pérez, a fojas 264, C 12);
5.2.3. Día 17 de abril de 2008.
Quincuagésimo segundo.  Que este intercambio se cierra al día siguiente, 17 de
abril, cuando Clemente Pérez (METRO) responde a José Manuel Silva, en los
términos siguientes: “(e)stimado José Manuel: No nos estamos entendiendo. Invitamos
a un grupo amplio de empresas premiadas a participar. Pero es una invitación,
ninguna de ellas está obligada a participar. El proceso es serio y competitivo. Cuando
necesitemos asesoría en licitaciones abiertas, de verdad te voy a llamar. Aun no lo he
hecho. Alea iacta est, saludos, CP.” (fojas 9, C 13);
Quincuagésimo tercero. Que el mismo 17 de abril de 2008, temprano en la mañana
(08:29 y 08:30, respectivamente), Andrea Gaete, de ACHAP, envía dos correos
electrónicos con la firma de José Manuel Silva: el primero a las agencias asociadas de
ACHAP y el segundo únicamente a los miembros del directorio, en los siguientes
términos: (i) “Fwd: Licitación de Metro.-  Estimados amigos: Estamos viviendo un
momento crucial en la historia de Achap. Como saben, una de las prioridades del
Directorio es ordenar los procesos de licitaciones. Para este efecto hemos elaborado
tres documentos que contienen los fundamentos, un reglamento de licitaciones y un
código de buenas prácticas, los cuales se les enviarán en forma separada a este mail.
Es tan relevante el tema que la próxima semana se les solicitará su firma para
ratificación y compromiso explícito de cada agencia asociada a Achap. Mientras tanto
estamos en medio de una situación que requiere de su máxima atención y que paso a REPUBLICA DE CHILE
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110
explicar. Metro invitó a 13 agencias a una licitación de su cuenta debiendo presentar
estrategia y creatividad. Como a nivel de Directorio y en reuniones de gerentes hemos
planteado que no estamos de acuerdo con botar recursos y entregar nuestro trabajo
gratis, se le envió una carta planteando nuestra posición (carta adjunta). Metro
contestó ayer a través de su Presidente Clemente Pérez. Se les adjunta copia de este
mail y mi respuesta. El propósito de Metro, tal como dice la carta, es insistir en su
posición para lo cual llamarán a más agencias. Sin embargo está dispuesto a rehacer
el proceso si le va mal con otras agencias y no tiene un quorum mínimo. Señores,
todas las agencias Achap invitadas por Metro me han contestado que están de
acuerdo con la posición de esta asociación y que respaldarán su decisión Sólo me
falta 180° que formalice su apoyo. El punto es que requerimos el apoyo explícito de
todas las agencias asociadas a Achap, cualquiera sea su tamaño, pues es el momento
para demostrar nuestra cohesión en cuanto a concordar principios básicos como son
la valorización y respeto de nuestra actividad. Les solicito, en consecuencia, su
respaldo a la decisión del Directorio, recomendándoles abstenerse de participar en la
licitación en caso de ser convocados por Metro. Les saluda atentamente, José Manuel
Silva.” (fojas 351, C 12); y, (ii) “(e)stimados Directores: Anoche hablé con Alvaro
Caballero de Metro al final del día sobre el mail de Clemente Pérez. Estamos en el
momento clave de ver quién es quién en Achap. Estimé necesario enviar el
intercambio de mails con Clemente Perez para que los asociados sepan de que
estamos hablando y no sean sorprendidos aceptando participar. Como ven en el mail,
Metro está dispuesto a partir de cero el proceso en tanto no haya agencias
participantes. Alvaro Caballero tiene claro que no cualquiera agencia le sirve, no
cualquier emergente como dice Clemente Pérez. Siento que estamos cerca de poder
ganar esta batalla. Ahora nos falta solamente el apoyo del resto de las agencias Achap
y habremos logrado dar un paso fundamental. Esta situación nos gatilla el tener que
acelerar la ratificación de todo los asociados del reglamento de licitaciones y código de
buenas prácticas, documentos que se enviarán mañana para no confundir. Para
nuestras aspiraciones es clave que nuestra postura tal como le dije a Alvaro y
Clemente: este es un tema que la próxima semana será ley de la república, por lo que
no es nada personal. Si Uds. son consultados por otras agencias, les solicito su apoyo
en cuanto a la necesidad de no transar ante Metro. Atentamente, José Manuel Silva.”
(fojas 8, C 13)
Quincuagésimo cuarto.  Que el primero de los dos correos electrónicos mencionados
precedentemente es respondido ese día y en los inmediatamente siguientes, de la
forma que a continuación se indica: (i) “Re: Fwd: Licitación de Metro. Respaldamos
totalmente el acuerdo ACHAP. Atte, César” (fs. 26, C 13); (ii) “Re: Licitación de Metro .-
Estimado José Manuel: Azócar& Luco está de acuerdo con el planteamiento en REPUBLICA DE CHILE
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111
términos generales. Consideramos que es el primer paso en un proceso de mejora y
de valorización, por lo que debemos apoyarlo y respetarlo. Slds, aa.” (Álvaro Azócar,
de Azócar& Luco, a fojas 34, C 13); (iii) “Re: Licitación de Metro. ESTIMADAS(OS):
180 GRADOS APOYA LA POSICION DE ACHAP EN CUANTO A REGULAR COMO
INDUSTRIA LOS PROCESOS DE LICITACION EXIGIENDO UN PROCESO DE
PRESELECCION PREVIO, SI BIEN NO NECESARIAMENTE COMPARTIMOS QUE
DEBAMOS FIJAR EL NUMERO FINAL DE PROPONENTES. AL METRO LE
MANIFESTAMOS: 1. LA NECESIDAD DE PRESELECCIONAR. 2. LA NECESIDAD
DE CONTACTAR A ACHAP PARA LOGRAR UN ACUERDO EN ESTE PROCESO.
MAS ALLA DE ELLO, 180 GRADOS RESPETARA Y SUSCRIBIRA LA POSIION
FINAL DE ACHAP. Saludos cordiales, José Gabriel Aldea, Presidente Ejecutivo 180°
S.A.” (fojas 39, C 13); (iv) “Re: Fwd: Licitación de Metro. Estimado José Manuel:
Nosotros estamos de acuerdo con lo planteado, espero que seamos el 100% de  los
asociados los que asumimos la misma posición.” (Sergio Pineda, de OGILVY, fs. 42, C
13); (v) “Re: Licitación de Metro. Jose Manuel, Aunque no fuimos convocados a la
licitación del metro respaldamos la posición de Achap. Alejandro Larenas.” (de ZEBRA,
fs. 47, C 13); (vi) “Re: Licitación de Metro. Estimado José Manuel, DDB está de
acuerdo con el procedimiento emprendido por Achap en cuanto a la licitación de Metro.
Eduardo Fernández, Presidente/CEO DDB Chile” (fojas 51, C 13), al que sigue un
correo de Álvaro Gómez e Ignacio del Solar (de PUERTO, a fojas 51, C 13) en el que
indican que “Re: Licitación de Metro. Estimado Jose Manuel Puerto apoya tu gestión y
no iremos a la licitación del Metro.”; (vii) “Re: Licitación de Metro. McCann está de
acuerdo con el  planteamiento de Achap. Creo que esta iniciativa debe tomarse en
serio. Para refrescar la memoria de muchos en una licitación previa del Metro sucedió
exactamente lo mismo. Muchas Agencia nos restamos por las mismas razones pero
otras se subieron al proceso y para efectos de los anunciantes "aquí no pasó nada".
Sin perjuicio de que estamos en un mercado libre y cada cual hace lo que estime
conveniente, creo que en este caso debería servir para avanzar hacia un proceso de
licitaciones que sea más transparente y de mayor beneficio para las agencias y para
los avisadores. Ojalá nos sumemos a consensuar un código y ojalá lo respetemos. Un
abrazo.” (Pablo Walker, de McCann, a fojas 58, C 13); (viii) “Re: Licitación de Metro.
ESPINACA TAMBIÉN SE ADHIERE. Es un tema a conversar entre todos los
asociados. Saludos cordiales.” (Paulina Deichler, fojas 65, C 13); (ix) “Re: Licitación de
Metro (#34) Estimado José Manuel: Respaldamos totalmente la postura de Achap.
Quedamos atentos y vuestra disposición. Saludos cordiales, Juan Francisco Carrasco,
Gerente General Unitas.” (fojas 75, C 13); (x) “Re: Licitación de Metro. Estimado José
Manuel: Respaldamos totalmente la posición de Achap. ¡No nos moverán! Fernando
Figueroa.” (PUBLICIS UNITROS, fojas 79, C 13); (xi) “Re: Licitación de Metro. Jose REPUBLICA DE CHILE
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112
Manuel, Apoyamos y felicitamos la iniciativa de defender el valor de nuestros servicios.
Alberto Valdes, Sepia.” (fojas 83, C 17); (xii) “Re: Licitación de Metro. Estimados
Miembros de Achap, Leo Burnett Chile respalda la decisión de Achap y no participara
en la licitación de Metro. No nos han invitado pero si por la cantidad de bajas que
habrá lo hicieran, tampoco participaremos y les enviare si sucede copia de la invitación
y nuestra respuesta de NO Participación.” (Eduardo Botto, fojas 84, C 13); (xiii) “Re:
Licitación de Metro. En Grey apoyamos la posición de ACHAP en relación a este
tema.” (Santiago Puiggari, a fojas 85, C 13); (xiv) “Por fin. Súper bien. Daniel Walker.”
(de WZ, a fojas 90, C 13); (xv) “Re: Licitacíon de Metro. Jose Manuel, 100% de apoyo
a achap en un asunto que no resiste un minuto más. En cualquier profesión primero
pagas después recibes el trabajo hecho, Nunca antes. 100% de apoyo y es
emocionante leer la serie de voces que se suman en apoyo a esta decisión. saludos
desde usa.” (Sergio Rosenbaum, de RPP, fojas 98, C 13); (xvi) “Re: Fwd: Licitación de
Metro. José Manuel, Estoy en EEUU y hasta mi partida no habíamos sido invitados. En
Energía compartimos y apoyamos la valiosa y necesaria iniciativa de Achap, para este
y futuros casos. Saludos, Claudio Santis.” (ENERGÍA, fojas 33, C 14); (xvii) “RE:
Licitación Metro. José Manuel: Creart está totalmente de acuerdo con la Achap y la
apoya 100%. Saludos, Eduardo Íñiguez.” (a fojas 35, C 14); (xviii) “Re: Licitacíon de
Metro. José Manuel y Andrea, RNL/VMONTT está absolutamente de acuerdo y
alineado con esta postura. Es fundamental que se tomen cartas en el asunto. A nadie
le gusta regalar su trabajo y perder recursos. ATTE, Claudio Abé M.” (a fojas 48, C 14);
(xix) “Re: Licitación de Metro. Estimados: Nos suscribimos a los acuerdos y
alineamientos que defina Achap. Atte. Carlos Porter, Director, TANGO+BTL.” (fojas 39,
C 13); (xx) “Re: Licitación de Metro. Respaldamos a la Achap” (Pierpaolo De Bianchi,
de DRAFTFCB+IDB, a fojas 47, C 13); (xxi)  “Re: Licitación Metro. BBDO de todas
maneras se suma. Cristián Lehuedé B., Presidente Ejecutivo, BBDO Chile.” (fojas 54,
C 13); y, (xxii) “Re: Licitación Metro. Nosotros también nos sumamos. Saludos, Ramón
Salinas E.” (de LECHE, a fojas 54, C 13);
Quincuagésimo quinto.  Que los directores de ACHAP, por su parte, responden ese
mismo día 17 de abril el correo electrónico de Andrea Gaete (José Miguel Silva)
diciendo lo siguiente: (i) “Re: Licitación Metro. Ok, pero respecto del metro hay que
avisarles que nos bajamos?” (Tomás Sánchez, de PROLAM, fojas 16, C 13), correo al
que responde José Manuel Silva indicando que “(m)i idea es decirle que se bajaron
todas las convocadas y todas la Achap no convocadas. Por eso envíen una nota al
resto de las agencias contándoles la situación para comprometerlos con la causa y no
se dejen sorprender.” (a fojas 17, C 13); (ii) “Re: Licitación Metro. Amigos, tal como lo
ideamos y aprobamos en el plan que trazamos al inicio de este directorio, tomaríamos
una postura más dura, sólida y clara con respecto todas las materias que incumben a REPUBLICA DE CHILE
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las Agencias, con tal de protegerlas. Ya lo hicimos con Tomás en otra licitación y ahora
en forma más amplia, estamos tomando una postura similar con el Metro. Esto prueba
que juntos tenemos fuerza y podemos lograr que los clientes cambien su proceder, lo
que a la postre y luego de varias batallas, nos dará valor. José, sin embargo, en tu
carta señalar que hoy enviaremos el "Código de buenas prácticas de la Industria
Publicitaria" con sus respetivos documentos asociados como el de las licitaciones, lo
que de ninguna manera es posible hacer, pues no está listo todavía y aun quedan
detalles que estamos terminando con el apoyo de la IAA. Es más, ya habíamos
conversado de esto previamente, definiendo cuando y como lo entregaríamos, lo que
fue acordado en el directorio de dos sesiones atrás, y luego planificado detalladamente
por mail. Yo entiendo claramente, lo apremiante de la situación, pero no por ello
debemos alterar sin nuevos acuerdos de directorio, los planes definidos en pleno. Para
el caso del Metro o de otra licitación, que se efectúe antes de la junta general anual de
Achap, las cartas que se estén escribiendo me parecen perfectas, pero si es necesario
poner algún acuerdo por escrito, sugiero preparar un mail que sintetice en forma muy
simple el acuerdo que se esté efectuando.” (Samuel Benavente, fojas 30, C 13); (iii)
“Re: Licitación Metro y código de buenas prácticas. Estimados amigos, lo que esta
pasando es excelente para la publicidad chilena, incluso si el código de buenas
prácticas demorara un poco (2 semanas mas????). Vamos echando la carne a la
parrilla de a poco. Así construimos una serie secuenciada de incidentes positivos que
repongan una lógica elemental de negocios para la publicidad.” (Sergio Rosenbaum,
de RPP, a fojas 30, C 13); y, (iv) “RE: Licitación Metro. Estamos absolutamente
alienados (sic) en esta parada. Ignacio Unzueta.” (de D&U, a fojas 57, C 13);
Quincuagésimo sexto.  Que también respecto de la licitación de METRO se
intercambiaron los siguientes correos electrónicos, entre JOSÉ MANUEL SILVA y el
director de ACHAP Tomás Sánchez (de la agencia PROLAM): (i) “Jose Manuel, En
definitiva que hacemos con el metro?.” (fojas 166, C 13); (ii) a lo que JOSÉ MANUEL
SILVA responde que “(h)ay hasta ahora 22 agencias que han respaldado la posición
Achap. Pensaba llamar a Alvaro Caballero para sugerirle una salida digna. Que ellos
repitan el proceso con las mismas agencias. La otra alternativa es mandarles una carta
oficial diciendo que las agencias Achap no participaran en las actuales condiciones.
Que opinas?” (fojas 166, C 13); y (iii) respuesta de JOSÉ MANUEL SILVA: “(s)i el
metro no toma una iniciativa pronto, hoy o mañana, cada agencia debiera mandar una
carta bajándose del proceso.” (fojas 166, C 13);
Quincuagésimo séptimo.  Que ahora en cuanto a la licitación de TRANSBANK,
constan en el expediente los siguientes correos electrónicos, intercambiados el mismo
día 17 de abril de 2008: (i) “Fwd: Carta Licitación Transbank. Estimados señores: Para REPUBLICA DE CHILE
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su información, la carta le fue enviada a la Sra. Viviana Frola ayer a las 16:06 horas a
su correo.” (Andrea Gaete, de ACHAP, a los directores, fojas 13, C 13); (ii) “Re: Carta
Licitación Transbank. En reunión de brief esta mañana, tocamos este tema, pero
Viviana señaló que no había recibido ninguna carta.” (Clemente González, de JWT,
respondiendo correo anterior de Andrea Gaete, fojas 19, C 13); (iii) “Deme el teléfono y
nombre de la niña de Transbank para llamarla.” (Andrea Gaete, contestando, fojas 23,
C 13); (iv) Al final de la tarde de se día  (19:17 horas) Viviana Frola, Subgerente de
Publicidad e Imagen Corporativa de TRANSBANK, envía un mail a José Manuel Silva
indicándole que “(t)al como conversamos te confirmo que recibí la carta con el
lamentable retraso de un día, lo que impidió el que me hicieran llegar oportunamente la
información. Otro aspecto anecdótico es que el punto en discusión sobre el número de
agencias invitadas a la licitación creció apropósito de las mismas agencias, las que
aún hoy han seguido llamando para que las incluyamos. Debemos analizar
internamente como procederemos con esto; sin embargo, te cuento que yo no estaré
mañana viernes ni el lunes por lo que dificulto tenerte una respuesta antes de la
próxima semana.” (fojas 24, C 13); correo que es reenviado de inmediato por JOSÉ
MANUEL SILVA al directorio, en los siguientes términos: “RV: carta recibida hoy. Les
reenvío este mail que acabo de recibir. Como Uds son las agencias convocadas, he
estimado importante tenerlos al tanto. Esperamos resolver entre lunes y martes este
tema.” (fojas 24, C 13);
Quincuagésimo octavo.  Que al final de ese día 17 de abril, y refiriéndose tanto al
caso de la licitación de METRO como la de TRANSBANK, el presidente de ACHAP,
José Manuel Silva, envía a los miembros de su directorio el siguiente correo: “Re:
Licitación Metro. Estimados: Siendo las 19:15 en Buenos Aires, les comento que hablé
con la niña de Transbank y ella va a ver con su jefe como resuelven el tema planteado
en la carta. Entendió que es una posición Achap. Lo más seguro, y me lo dijo, es que
solicite  una carta de cada agencia participante que apoya y respalda el proceso
planteado por Achap. El único problema es que algunas agencias la estaban llamando
para que las incluyeran y por eso le costaba entender este cambio de posición. Lo que
traté de explicarle es que a ellos les tocó la nueva ley y que también estábamos
haciendo lo mismo con Metro, o sea no eran los únicos ni había nada personal.
Esperemos el desenlace mañana pues lo más seguro es que me llamará. Lo que sí le
acepté es que fuera la agencia actual, Leche, y otras 3 nuevas. Respecto de Metro,
envié un nuevo mail a Alvaro Caballero y espero tener respuesta mañana. Le dije que
el 100% de las agencias Achap están de acuerdo en no ir a la licitación de la manera
actual y que el tema se resuelve con las mismas agencias presentando credenciales y
entre ellas resolver las 4 que trabajarán en la etapa siguiente. Le insistí en que sólo
este detalle que los atrasará uno o dos días hace la diferencia y que nadie pretende REPUBLICA DE CHILE
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salir de ganador ni doblar la mano. Aun no me llega el 100% de apoyo al tema
licitaciones. Enviaré un mail para chequear que pasa. Los mantendré informados.
Saludos.” (fojas 70, C 13);
Quincuagésimo noveno. Que mientras ocurrían estos intercambios de correos, a las
15:47 horas José Manuel Silva envió un correo titulado “Licitación” a Álvaro Caballero,
de METRO, en el que le dice: “Hola Alvaro: He estado recabando opiniones de todas
las agencias asociadas a Achap y el acuerdo es de respaldar la decisión tomada, es
decir la de no participar en la licitación de la forma establecida. Comprenderás que las
agencias viven de sus clientes y no están para enfrentarlos. Pero a veces es necesario
ordenar algunos aspectos que involuntariamente pueden ocurrir y que significan altos
costos para los asociados. Por eso mi invitación es a repetir el proceso con las mismas
agencias que invitaron antes, sólo que pasando por una preselección para seleccionar
a 3 y que éstas sean las que trabajen arduamente por ganar la cuenta. Esto es lo que
he planteado desde el principio, nada más. Creo que al final la cordura debiera
imperar. No se trata de doblarle la mano a nadie ni de levantar estandartes. En el
trámite de preselección no demorarán más de uno o dos días y así podrán tener a las
mejores agencias y las más apropiadas luchando para trabajar con Metro. No me
interesa terminar a las patadas pues eso no favorece a nadie. Como le dije a tu jefe,
no hay nada personal y creo que el proceso, tal como se lo mencioné, venía muy bien
diseñado, sólo que faltó un aspecto, cual era el limitar la cantidad para la segunda
etapa. Lo que si nos interesa es que entiendan que la publicidad tiene algunas
particularidades que como asociación debemos corregir y estar atentos a que no
ocurran. Espero tus comentarios para que todo vuelva a la normalidad” (a fojas 1 del C
16), a lo que Álvaro Caballero, responde como se señalará, el día 21 de abril de 2008.
5.2.4. Día 18 de abril de 2008.
Sexagésimo.  Que el correo reproducido en la consideración precedente fue
respondido al día siguiente, 18 de abril, generándose el intercambio epistolar
electrónico que a continuación se indica: (i) “Re: Licitación Metro. Jm, me parece que
debemos mantener el numero de 3 agencias, como regla general. saludos, Sergio”
(Sergio Rosenbaum, de RPP, a fojas 56, C 16); (ii) “Re: Licitación Metro. En el caso
del Metro, por que hablas de 4 agencias, cuando el acuerdo son 3?” (Tomás Sánchez,
de PROLAM, fojas 50, C 14); (iii) “Re: Licitación Metro. La razón es porque ellos
incluirán a su agencia actual.” (José Manuel Silva, fojas 50, C 14); y (iv) respuesta de
Tomás Sánchez (misma foja y carpeta): “(o) sea es la actual más otras tres?”; a lo que
JOSÉ MANUEL SILVA responde afirmativamente (misma foja y carpeta); REPUBLICA DE CHILE
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Sexagésimo primero.  Que paralelamente, a primera hora del día siguiente, 18 de
abril de 2008, Andrea Gaete, de ACHAP,  en mail que aparece firmado por José
Manuel Silva, informa a los asociados y directores de ACHAP lo siguiente:
“(e)stimados amigos: Adjunto para su conocimiento tres documentos que el Directorio
estima fundamentales para que la actividad se desarrolle en  un marco de sana
competencia y respeto hacia la industria publicitaria: - Código de Buenas Prácticas de
agencias asociadas a Achap;  -  Fundamento de Licitaciones;  -  Reglamento de
Licitaciones. Estos documentos recogen parte de una serie de temas pendientes  por
formalizar que estamos trabajando con apoyo de abogados. Sin embargo, lo sucedido
con Metro nos aceleró el que compartan estos documentos. La idea es que en
adelante, cada vez que sean invitados a una licitación, Achap envíe una carta similar a
la de Metro y con copia del reglamento. Se aceptan opiniones sobre los fundamentos,
pues pueden haber criterios diferentes al respecto. Lo clave es firmar a la brevedad el
Reglamento y el Código. La próxima semana serán visitados para obtener su firma.
Sin otro particular, les saluda cordialmente, José Manuel Silva, Presidente Ejecutivo
ACHAP.” (fojas 29, C 14);
Sexagésimo segundo.  Que a las 14:33 horas del día 18 de abril de 2008, Clemente
González, de JWT y director de ACHAP, envía el siguiente correo a algunos de los
miembros del  directorio (fojas 55, C 14): “(a)cuerdo respecto a Licitación Metro.
Estimados Jose Manuel y Colegas: Hemos completado un acuerdo histórico entre
todas las agencias Achap invitadas a participar a la licitación del Metro de Santiago y
también de las que no han sido invitadas pero podrían ser convocadas en un segundo
llamado a esta u otras licitaciones en curso, en cuanto a acatar plenamente lo
señalado por Achap en lo que señala textualmente "abstenerse de participar en la
licitación" que no cumplan con el procedimiento señalado por Achap. En otras palabras
y para evitar cualquier mal entendido, estamos claro en cuanto a la licitación del Metro;
ninguna agencia Achap se presentara a esta licitación del Metro, mientras este no
ponga en práctica los procedimientos sugeridos por Achap. Habiendo aprobado todas
las agencias Achap lo señalado anteriormente, y siendo consecuente con ello,
nosotros comunicaremos al Metro que no participaremos de esta licitación pues
acataremos lo señalado por Achap. El compromiso tomados por nosotros (y a pesar
que aun no hemos firmado el acuerdo, cosa que entiendo se materializará la próxima
semana) debe ser respetado por todos, es por eso que les copio a ustedes que son los
otros invitados a esta licitación. En lo que se refiere a la  licitación de Transbank,
entiendo que estamos esperando lo que este cliente resuelva en cuanto a
procedimiento a seguir, lo que se resolverá la próxima semana. Pero se da por
descartado que aplicaremos la misma medida si este no procede de acuerdo a lo
señalado por Achap. Por último me parece de vital importancia que procedimiento para REPUBLICA DE CHILE
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117
licitaciones, sea comunicado a la brevedad a la ANDA y a los clientes en general, con
el fin de evitar los problemas ocasionados a Clientes que han actuado de otra forma
por desconocimiento o falta de experiencia en procesos de licitación. De nuevo, creo
que nos debemos felicitar por la férrea unidad y llamado a respetar nuestra actividad
que estamos demostrando a través de esta situación particular y que con el tiempo
debemos extender también al resto de iniciativas promovidas por Achap para agregar
valor a nuestro quehacer. A no claudicar en seguir en esta linea. Solamente depende
de nosotros y del mutuo respeto que nos debemos. Atentamente, Clemente González,
Gerente General JWT Chile.”;
Sexagésimo tercero.  Que, por otra parte, en la tarde del día 18 de abril, José
Manuel Silva envía el siguiente correo a agencias que no habían respondido a esa
fecha su comunicación del día 16 de abril, convocándolas a aplicar la decisión del
directorio de ACHAP en materia de licitaciones: “(e)stimados amigos: Como ustedes
saben estamos en pleno proceso de ordenamiento del tema de licitaciones, por lo cual,
le enviamos nuestra posición al respecto, de la cual esperamos su confirmación
explícita sobre el tema por esta vía, ustedes son las únicas agencias que aún no nos
contestan su posición, esperamos a la brevedad su confirmación. Cordialmente, José
Manuel Silva.” (fojas 44, C 14); correo que es respondido de inmediato a Andrea
Gaete, de ACHAP, por Paula Sutil (de Saatchi & Saatchi, a fojas 44, C 14), diciendo:
“(h)ola Andrea. Explícale a José Manuel que mi mutismo tiene que ver con la situación
que estoy viviendo y que él conoce. José Manuel me conoce y sabe lo que pienso al
respecto. Saludos, Paula.”; a lo que Andrea Gaete responde que “ok, no se preocupe,
ya está al tanto, saludos, AG” (fojas 63, C 14). En autos consta sólo una respuesta
más al correo de JOSÉ MANUEL SILVA antes indicado, enviada a Andrea Gaete por
Victoria Massarelli, de ALDEA (a fojas 59, C 14), en los siguientes términos: “(h)ola
Andrea. No he recibido ningún documento al respecto. Debemos enviar nuestra
opinión por mail, informalmente? Saludos y gracias v.”;
Sexagésimo cuarto.  Que, asimismo, consta en esa fecha otro mail de JOSÉ
MANUEL SILVA (fojas 57, C 14), esta vez en respuesta a lo que parece haber sido
una pregunta de José Gabriel Aldea, de la agencia 180º: “(h)ola José Gabriel: respecto
de tu punto de no acotar la cantidad de participantes, sólo por esta vez se limitó, pero
más adelante, la idea es que, en la medida que paguen, obviamente pueden participar
más. No lo dije en los casos de esta semana pues aún no se conversa con ANDA
sobre el tema por lo que pensé que era meterle presión adicional. Pienso que el solo
hecho de habernos puestos serios ya sirvió para ordenar algo el tema. Falta el paso de
las lucas.”;
5.2.5. Días 21 y 22 de abril de 2008. REPUBLICA DE CHILE
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Sexagésimo quinto.  Que el día 21 de abril de 2008, temprano en la mañana,
JOSÉ MANUEL SILVA envía el siguiente correo a algunas agencias de publicidad no
asociadas a ACHAP: “(e)stimados amigos: Aunque sus agencias no están asociadas a
Achap, les informo que estamos ordenando el proceso de licitaciones debido a la
necesidad de evitar licitaciones en que son llamadas una cantidad exagerada de
agencias. Nuestra posición, y ha sido respaldada por las agencias asociadas, es
establecer las licitaciones de la siguiente forma, al igual que en otros países: Primera
etapa de presentación de credenciales dejando libre la cantidad de agencias que se
presenten. Segunda etapa, el cliente selecciona 3 de las agencias que presentaron
sus credenciales y ellas compiten por la cuenta con creatividad, estrategia, estudios,
etc. Así, en opinión del Directorio, los clientes tendrán un mejor servicio pues al existir
la posibilidad cierta de ganar, 33% de probabilidad, las agencias pondrán sus mejores
recursos para ganar la cuenta, y no sucederá lo que ocurre actualmente, donde la
probabilidad de un 10% no asegura al cliente un trabajo serio. Los hechos nos han
obligado a tener que adelantar una situación que teníamos prevista para las próximas
semanas, En adelante incluso queremos que las 2 perdedoras de la segunda etapa
tengan una retribución económica por los costos involucrados. Estimamos que
estamos defendiendo los legítimos intereses de la industria, en la cual estamos todos,
socios y no socios de Achap. Es mucho el tiempo perdido en desmedro de nuestros
clientes actuales y los recursos que hay que invertir en toda licitación, además del
ambiente interno y tenso que se genera durante y después de una licitación. Por este
motivo esperamos que respalden esta decisión que defiende a todas las agencias.
José Manuel Silva, Presidente Ejecutivo ACHAP.” (fojas 83 y 90, C 14); correo que es
respondido a Andrea Gaete el mismo día por algunas agencias de publicidad no
asociadas a ACHAP: “José Manuel, felicito a la Achap por esta excelente iniciativa que
dignifica a las agencias de publicidad y su trabajo profesional. Cuenta con Doblegiro
en apoyarla. Atte, Jaime González Peña, Director Publicidad, Doblegiro Diseño y
Publicidad S.A.”(a fojas 84, del C 14) y “(f)elicitaciones cuenten con los
Antillo/Hasenohr, Atte, Cristián Hasenohr  (a fojas 86, del C 14) y por Felipe Ríos, de
Cpcom) quien señala “(m)uchas gracias Andrea”. En autos consta sólo una respuesta
más al correo de  JOSÉ MANUEL SILVA antes indicado, enviada a Andrea Gaete el
día 6 de mayo de 2008, por Juan Ignacio Valdivia, de Larraín y Asociados (a fojas 39,
del C 16), en los siguientes términos:“(h)ola, por nuestra parte estamos completamente
de acuerdo con este tema, eso sí ver qué pasa con el tema de las credenciales que se
presentan, ya que no estamos en la ACHAP para no quedar fuera. De ser así no
tenemos ningún problema en apoyar este tema ya que también nos ha pasado.
Saludos y espero sus noticias”; REPUBLICA DE CHILE
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Sexagésimo sexto.  Que  asimismo, el día 21 de abril de 2008, y también
temprano en la mañana, JOSÉ MANUEL SILVA envía el siguiente correo, al mail de la
oficina de Jorge Armstrong Irarrázaval, de ARMSTRONG:“(h)ola Jorge: La semana
pasada envié un mail a todos los asociados solicitándoles su apoyo a la posición
acordada por el Directorio en cuanto a ordenar los procesos de licitaciones. La idea es
que en una primera etapa haya una instancia de presentación de credenciales, luego
el cliente elija 3 agencias, y ellas presenten creatividad, estrategia, etc. Así, pensamos,
estaremos optimizando recursos nuestros y a la vez los clientes recibirán un trabajo de
verdad y no cualquier cosa, pues si hay menos agencias en disputa la posibilidad de
éxito es mayor y el esfuerzo también será mayor. He recibido la confirmación de todas
las agencias asociadas menos la tuya por lo que quiero saber si piensas diferente o es
porque no has recibido el mail. Necesito urgente tu respuesta. Ya hay 36 agencias que
han respaldado al Directorio”(a fojas 100, C 14), mail que es respondido por su
destinatario a los pocos minutos:  José Manuel, Sorry por el atraso, te envío mi
aprobación absoluta al punto de vista Achap. Este es mi mail directo para otra vez  (a
fojas 99, del C 14);
Sexagésimo séptimo.  Por su parte, el día 21 de abril de 2008, Victoria Massarelli,
de ALDEA, le reenvía el mail enviado a las agencias asociadas de ACHAP el día 17 de
abril de 2008 por Andrea Gaete, con la firma de José Manuel Silva), a Martín Vinacur,
también de ALDEA, diciéndole: “para q le eches un vistazo y demos nuestra opinión al
respecto. La están esperando”  (a fojas 102, del C 14), a lo que él le responde: “(l)a
carta del idiota de Clemente Pérez es mafiosa. Apoyemos al ACHAP y agreguemos
que esperamos que todos los miembros se comporten de la misma manera. Sobre
todo porque Pérez dice que al retirarse algunas agencias habrá ´otras con más
posibilidades de ganar´. Eso y ´me chupa un huevo el Achap´ es lo mismo. No a la
vorágine indiscriminada de licitaciones.”  (a fojas 102, del C 14). Unos pocos minutos
después, luego de que Martín Vinacur le ha contestado, Victoria Massarelli le responde
a Andrea Gaete, copiando en su mail al señor Vinacur: “(e)stimado José Manuel, el
tono y contenido de la carta del Sr. Clemente Pérez abre un episodio controvertido en
la historia de las licitaciones. Nuestra decisión es apoyar la voluntad de la ACHAP de
ordenar y formalizar las licitaciones, para promover la transparencia, la sana
competencia y el adecuado uso de recursos humanos y capital intelectual. El camino
elegido es muy similar al que históricamente aplicamos en Aldea. Ahora, las
probabilidades de éxito de la medida van a darse en tanto y en cuanto, la decisión sea
respetada por todos los miembros de la Asociación. Recibe nuestros saludos
cordiales”  (a fojas 95, del C 14) , mail que luego, el día 22 de abril de 2008, es
reenviado por Victoria Massarelli, a “Pato” Bahamondes, de ALDEA (a fojas 106, del C
14); REPUBLICA DE CHILE
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Sexagésimo octavo.  Además, otro correo circuló ese día 21 de abril de 2008, el
que Cristián Lehuedé, de BBDO, le dice a José Manuel Silva, de la ACHAP:  “José
Manuel: ¿Cómo seguimos con Metro y Transbank? Saludos” (a fojas 55 del C 16);
Sexagésimo noveno.  Que el día 22 de abril de 2008 y según consta a fojas 3 del
C 15, la misma Andrea Gaete, de ACHAP, envía a las 16:22 horas un correo
electrónico, dirigido a Jaime Solís (PROMOPLAN), Tomás Sánchez (PROLAM), José
Gabriel Aldea (180°), Cristián Lehuedé (BBDO), Pablo Walker (McCann), Agathe Porte
(PROXIMITY), Ignacio Unzueta (D&U), César Amaro (EURO), Ramón Salinas
(LECHE), Rodrigo Fontaine (LOWE PORTA), y Clemente González (JWT), titulado
“Reunión Urgente por Licitación Metro”, en que se informa lo siguiente: “(e)stimados
señores: Ruego a ustedes asistir a reunión extra urgente ,a las 09:00 hrs. en las
oficinas de Achap ubicadas en Fidel Oteiza 1921, Of. 801, Providencia. Esta reunión
no llevará más de 40 minutos, por lo que les agradeceré darle la prioridad en sus
agendas, ya que es de vital importancia discutir un tema fundamental. Agradeciendo
su asistencia y confirmación, les saluda cordialmente,  José Manuel Silva. Que luego
Andrea Gaete especifica, por medio de un nuevo mail a dichos destinatarios que:  “(l)a
reunión es mañana miércoles 23 de abril, a las 09:00 hrs. en las oficinas de ACHAP.
Esperamos contar con su presencia” (fojas 4, del C 15). Que además Andrea Gaete le
reenvía la invitación inicial a don Samuel Benavente, de SB Partners y agrega:  "(d)on
Samuel: José Manuel Silva necesita contar con su presencia en esta reunión de
mañana miércoles 23 a las 09:00 en las oficinas de Achap”.  (fojas 12, del C 15). Que
luego, en reacción al correo de ACHAP indicado precedentemente, varias de las
agencias destinatarias del mismo respondieron, en los términos siguientes, durante la
tarde del mismo día 22 de abril de 2008: “OK. Confirmo mi asistencia. Gracias”
(Clemente González, de JWT, a fojas 6, C 15); “OK. Saludos cordiales” (José Gabriel
Aldea, de 180°, a fojas 1, del C 15); “OK, confirmo asistencia”  (Cristián Lehuedé, de
BBDO, fojas 8, del C 15); “(d)esgraciadamente tengo una reunión inamovible. Quedo a
la espera de los resultados. Saludos”  (Ramón Salinas, de LECHE, a fojas 16, del C
15); “(c)onfirmado”, (Ignacio Unzueta, de D&U, a fojas 14, del C 15); y “(t)engo reunión
con mi jefe internacional, Qué puedo hacer?” (César Amaro, de EURO, a fojas 13, del
C 15);
5.2.6. Día 23 de abril de 2008.
Septuagésimo.  Que el día 23 de abril de 2008, al mediodía y según consta a fojas
50 del C 15, José Manuel Silva le envió un correo a Álvaro Caballero, de METRO,
titulado “tema pendiente”, en el que le indica: “(e)stimado Alvaro: Quería comentarte
que hoy me reuní con la mayoría de las agencias que están convocadas por Metro a la
licitación, donde planteé tus argumentos. Al respecto, el espíritu de la mayoría fue REPUBLICA DE CHILE
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participar activamente en licitaciones de la forma que te comenté ayer, esto es primero
mostrando credenciales y luego las seleccionadas más la actual participen con
presentaciones de creatividad y lo que Uds. establezcan. Esto es porque las agencias
me manifestaron que no quieren trabajar gratis, lo que entenderás que es razonable.
El principio que las inspira es tener una retribución mínima por su esfuerzo.
Lógicamente, cada agencia, en uso de su libertad, te podrá entregar sus propios
puntos de vista. Las agencias involucradas estiman que este es un sistema que está
probado en otros mercados y que funciona de manera excelente y no vulnera los
intereses de ninguna de las partes. Así, tienes la libertad de vitrinear y luego solicitar a
las que sean las más idóneas, el trabajo final. Espero haber contribuido al proceso y
estoy a disposición para colaborar en lo que necesites”;
Septuagésimo primero.  Que, según consta a fojas 55 del C 15, el mismo día, a las
17:45 horas, Andrea Gaete envió un mail firmado por José Manuel Silva a Rodrigo
Fontaine (LOWE PORTA), Ramón Salinas (LECHE), Pablo Walker (McCann), Tomás
Sánchez (PROLAM), Sergio Pineda (OGILVY), Clemente González (JWT), José
Gabriel Aldea (180°), Cristián Lehuedé (BBDO) en el que les indica: “(e)stimados: Este
mail se lo estoy enviando sólo a las agencias involucradas en la licitación de
Transbank. Me llamó el cliente para negociar lo siguiente: El ha cedido su posición
quedando la propuesta en lo siguiente y que someto a su aprobación: 1.- Transbank
acepta disminuir la cantidad de agencias que participen a sólo 5 agencias en una
primera  instancia. Estas deberán presentar 1 pieza (por definir). 2.-  El cliente nos
traspasa el problema para que, en definitiva, sea la propia industria la que decida el
short list. Al respeto, como un aporte a la causa, PORTA se bajaría en esta
circunstancia, con lo que el número total de participantes sería 5, incluido Leche como
agencia actual y defensora. 3.- Entre las agencias convocadas habría que encontrar
un mecanismo para resolver como llegar a 4. Creo incluso que podríamos sugerir que
sean 3 más Leche, si bien el cliente quiere que sean 4 más Leche. 4.- La siguiente
etapa y final es la selección de 3 agencias que compiten en creatividad, estrategia, etc,
tal como estaba contemplado en el formato original definido por el cliente 5.- El cliente
definitivamente no está dispuesto a partir de cero y estima que su propuesta es lo
máximo que puede dar y que de esta manera se estarían salando todas las
contingencias por ambas partes. Estimados, la decisión final es de Uds. El tema ya se
ha agotado y hay que resolver y votar. Sugiero, como es la primera licitación bajo esta
nueva política, que no sería malo aparecer públicamente que se llegó a buen término
en forma satisfactoria para ambas partes. Para mayor transparencia, si están de
acuerdo, necesito su V°B° a esta propuesta. Quedo a la espera de sus comentarios.
La forma de cómo elegir sería desde moneda al aire a otro sistema más inteligente.
Acepto sugerencias. Cordialmente”.  Este mail fue respondido por todos sus REPUBLICA DE CHILE
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destinatarios: (i) por Clemente González, de JWT Chile: “(c)olegas: A pesar de mi
férrea defensa respecto al planteamiento originalmente señalado por todas las
Agencias Achap, estoy dispuesto a flexibilizar nuestra posición y aceptar esta
propuesta, solo porque es cierto que les avisamos en medio del proceso. En definitiva,
acepto esta propuesta y reitero mi acatamiento a lo que la mayoría decida al respecto.
Saludos  (fojas 57, del C 15); (ii) por Sergio Pineda, de OGILVY:  “(e)stimados: Creo
que algo bueno lo que está pasando, si bien todavía no es el ideal, siento que estamos
muy bien encaminados como industria. Frente a esto estamos de acuerdo con la
mecánica y creo que lo mejor sería selecciona a las agencias a través de la suerte.
Saludos” (fojas 82, del C 15); (iii) por Pablo Walker, de McCann: “(m)e parece buena la
fórmula por que damos una señal clara al mercado de reducir el número de Agencias
en las licitaciones. Llegar a 5 en un proceso que ya había comenzado me parece
razonable. También focalizar la licitación en una campaña. Comparto la idea  que
quede Leche y se sorteen las otras 4 agencias y sugiero que ese sorteo se haga en
Achap mañana a primera hora. Abrazos” (fojas 60, del C 15); (iv) Tomás Sánchez, de
PROLAM: “(y)o estoy ok con la formula, bajo el concepto de una excepción a la norma
que estamos implementando dado que hemos irrumpido en la mitad del proceso con
nuestra propuesta. A futuro mi postura es que debemos ser inflexibles en nuestra
posición. Sobre la manera de seleccionar las agencias, propongo un simple sorteo
MAÑANA en la achap con presencia de las agencias involucradas” (fojas 77, del C 15);
correo que a su vez fue respondido por (v) Cristián Lehuedé, de BBDO: “(d)uda. El
cliente me llamó y planeó que una forma de hacer la presentación era que se hiciese
creatividad de Pareja Feliz solamente. Que luego a partir e ahí ellos harían el short list
para la segunda etapa. Esto me parece bastante razonable y evitamos tener que usar
otros factores (que nos se me ocurre cuales podrían ser) para que nosotros filtremos
salvo el azar” (a fojas 57, del C 15); a lo que (vi) Tomás Sánchez, de PROLAM,
respondió: “(m)e inclino por el azar” (a fojas 57, del C 15), y al día siguiente, (vii)
Cristián Lehuedé, de BBDO, respondió: “La idea es respetar lo más posible el espíritu
que no se presenten más de 5 por licitación, y como excepción por estos casos. Creo
que debemos acercarnos a lo que va a ser nuestra posición final. Sería mal visto que
Metro tenga 4 y Transbank 8. Otro punto es que están casi todas de acuerdo en el
sistema de sorteo como mal menor para que la plata quede en casa. Acuérdate que
estábamos dispuestos a perder esos ingresos. al menos de esta manera las lucas
quedan dentro de las agencias Achap” (a fojas 181 del C 15). El mail inicial enviado a
las 17:45 horas por Andrea Gaete, también fue respondido por (viii)  José Gabriel
Aldea, de 180°:  “PARA QUE NO QUEDEN DUDAS, PARA MI LECHE DEBIERA IR
POR DERECHO PROPIO. ESTIMADOS: PAR MI ESTA POSICION VA EN LA
DIRECCION CORRECTA EN EL SENTIDO QUE SE PRODUZCA UNA REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

123
PRESELECCION. LO OPTIMO SERIA QUE TODOS LOS INTERESADOS
PRESENTARAN CREDENCIALES Y UNA PIEZA A DEFINIR Y A PARTIR DE ESTO
TRANSBANK DEJARA EN CARRERA UN NUMERO MENOR. DE PRMAR LO
EXPUESTO MAS ABAJO (Y A ESTA ALTURA DEL DIA) NO SE ME OCURRE UN
MECANISMO ALTERNATIVO AL AZAR. Saludos cordiales” (a fojas 62, del C 15); a
quien respondió (ix) Rodrigo Fontaine, de LOWE PORTA:“¿(e)ntonces tenemos el
siguiente acuerdo? Achap definirá por azar las 5 agencias que van incluyendo Leche.
Porta se baja. Las agencias que no van deben enviar formalmente  una renuncia. El
cliente bajará sustancialmente la petición a ese grupo reducido de agencias para
definir su shortlist. Buena señal para el mercado y el cliente tiene una salida digna.
Saludos” (a fojas 64, del C 15); a quien a su vez respondieron (x) Rodrigo Fontaine, de
LOWE PORTA: “Ok tenemos un acuerdo”  (a fojas 220, del C 15); (xi) Sergio Pineda,
de OGILVY: “Ok” (a fojas 74, del C 15) y (xii) Pablo Walker, de McCann:“Ok” (a fojas
66, del C 15); (xiii) Tomás Sánchez, de PROLAM:  “Asi es………..”  (a fojas 68, del C
15); y, (xiv) Ramón Salinas, de LECHE:“(m)e parece una solución justa para todos.
Espero que pronto Leche pueda corresponder cuando otro este en una situación
similar a la nuestra hoy. Saludos” (a fojas 71, del C 15);
Septuagésimo segundo. Que el día 23 de abril de 2008 en la noche, a las 22:09 y
según consta a fojas 45 del C 15, José Manuel Silva envió un correo a Andrea Gaete,
titulado “licitaciones Transbank y Metro”, en el que le indica: “Andrea: enviar a todos
los gerentes de las agencias Achap invitadas a las licitaciones de Transbank y Metro.
Estimados: Parece que hemos llegado a buen puerto en las licitaciones de Metro y
Transbank. Si bien no al 100% en esta pasada, creo que ya se puso el tema en la
agenda de los clientes y ahora depende de nosotros que sigamos unidos y atentos.
Para a ambas licitaciones se ha establecido un proceso consensuado con los clientes,
que permitirá solucionar el impasse con ellos. Esta fórmula seguramente no es óptima
pero la he conversado con algunos de uds. y parece ser lo mejor en las condiciones
actuales y nos permite reivindicar nuestra posición en aspectos básicos como la
cantidad de proponentes. Así también todos queremos que sea un resultado amistoso
donde públicamente no haya ganadores ni perdedores. En estas 2 licitaciones se
están haciendo algunas excepciones propias de la puesta en marcha de un sistema
complejo y que surge en medio de procesos ya lanzados, pero que, en mi opinión,
respetan el espíritu de nuestra posición. En el caso de Transbank participarán 4
agencias más Leche y en Metro serán 4 más Proximity, que son agencias son las
actuales de estas empresas. En lo sucesivo la cantidad serán 3 más la defensora. Hoy
Jueves 23, a las 11,30 horas, les solicito envíen a un representante a las oficinas de
Achap con las cartas de  renuncia a todas las licitaciones que estén convocados. Es
importante que los representantes traigan la información de cuales licitaciones han REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

124
decidido participar y cuáles no. Entre los convocados interesados se efectuará el
sorteo correspondiente para elegir las agencias para cada licitación por separado. Una
agencia, si fue invitada a las 2 licitaciones, puede participar en ambas, si es sorteada.
Esta modalidad de selección será sólo por esta vez. En lo sucesivo, el procedimiento
será el que hemos acordado la semana pasada. Lo acordado con Transbank es lo
siguiente: 1.- En la primera etapa las 4 agencias sorteadas más Leche presentarán
credenciales más una campaña (el cliente informará el tema). 2.- El cliente resolverá,
de acuerdo a su opinión sobre lo presentado en la primera etapa, las 3 agencias
finalistas que deberán desarrollar el trabajo completo: estrategia y creatividad. De esta
etapa saldrá la agencia ganadora que se adjudicará la cuenta. 3.- El plazo de consulta
se extiende hasta el martes próximo en razón del atraso producido por la contingencia
de estos días. En el caso de Metro: 1.- Hay una etapa única en la que participarán 4
agencias más Proximity, que presentarán lo solicitado en las bases de licitación
establecida por Metro. De este proceso Metro elegirá a la agencia que se adjudicará la
licitación. 2.-  El cliente ampliará el plazo en una semana atendiendo los atrasos
generados en estos días. Estas son las condiciones de las licitaciones que nos han
tenido preocupados. Estamos cumpliendo con las formalidades de ambos procesos
por lo que de esta forma no hay necesidad de tener que partir de cero. Les solicito
colaboración. No siempre podemos lograr todo a la primera. Siento que vamos por
buen camino y les agradezco a todos Uds. por su comprensión”;
Septuagésimo tercero.  Que, siendo las 22:30 horas, según consta a fojas 54 del C
15, José Manuel Silva le envía un mail titulado “información importante” a Andrea
Gaete, en el que le instruye:  “ENVIAR A LOS GERENTES GENERALES DE TODAS
LAS AGENCIAS Estimados amigos: Hemos  recibido información que hay otras
licitaciones en camino que están convocando a una gran cantidad de asociados. Es
necesario entonces seguir profundizando los procedimientos internos para asegurar
buenas prácticas. Mientras se perfecciona el documento final, les solicito que toda
agencia asociada invitada a una licitación informe inmediatamente a Achap cuando
esté siendo convocada. La idea es enviarles a la persona del cliente encargada de la
licitación una carta tipo con una explicación de cómo Achap sugiere se lleven adelante
los procesos y ciertas recomendaciones generales sobre cantidad de proponentes,
pago por el trabajo, etc. Mi compromiso es enviarle la carta al cliente que corresponda
sin compartir esa información con las otras agencias de modo de  mantener su
confidencialidad. Con el solo hecho que cada agencia informe oportunamente a Achap
estará cuidando sus intereses y los de la industria. Achap posteriormente comunicará
directamente a las agencias participantes contra quienes están compitiendo en caso
que el cliente omita este antecedente”;
5.2.7. Día 24 de abril de 2008.
Septuagésimo cuarto.  Que el día 24 de abril de 2008 a las 8:03 y según consta a
fojas 106 del C 15, Andrea Gaete envió un correo firmado por José Manuel Silva,
titulado “Licitación Metro y Transbank” a Jaime Solís (PROMOPLAN), Tomás Sánchez
(PROLAM), José Gabriel Aldea (180°), Cristián Lehuedé (BBDO), Pablo Walker
(McCann), Agathe Porte (PROXIMITY), Ignacio Unzueta (D&U), César Amaro (EURO),
Ramón Salinas (LECHE), Rodrigo Fontaine (LOWE PORTA), Clemente González
(JWT), y Sergio Pineda (OGILVY), titulado “Licitación Metro y Transbank”, el que es
del siguiente tenor: “(e)stimados: Parece que hemos llegado a buen puerto en las
licitaciones de Metro y Transbank. Si bien no al 100% en esta pasada, creo que ya se
puso el tema en la agenda de los clientes y ahora depende de nosotros que sigamos
unidos y atentos. Para a ambas licitaciones se ha establecido un proceso
consensuado con los clientes, que permitirá solucionar el impasse con ellos. Esta
fórmula seguramente no es óptima pero la he conversado con algunos de uds. y
parece ser lo mejor en las condiciones actuales y nos permite reivindicar nuestra
posición en aspectos básicos como la cantidad de proponentes. Así también todos
queremos que sea un resultado amistoso donde públicamente no haya ganadores ni
perdedores. En estas 2 licitaciones se están haciendo algunas excepciones propias de
la puesta en marcha de un sistema complejo y que surge en medio de procesos ya
lanzados, pero que, en mi opinión, respetan el espíritu de nuestra posición. En el caso
de Transbank participarán 4 agencias más Leche y en Metro serán 4 más Proximity,
que son agencias son las actuales de estas empresas. En lo sucesivo la cantidad
serán 3 más la defensora. Hoy Jueves 23, a las 11,30 horas, les solicito envíen a un
representante a las oficinas de Achap con las cartas de renuncia a todas las
licitaciones que estén convocados. Es importante que los representantes traigan la
información de cuáles licitaciones han decidido participar y cuáles no. Entre los
convocados interesados se efectuará el sorteo correspondiente para elegir las
agencias para cada licitación por separado. Una agencia, si fue invitada a las 2
licitaciones, puede participar en ambas, si es sorteada. Esta modalidad de selección
será sólo por esta vez. En lo sucesivo, el procedimiento será el que hemos acordado la
semana pasada. Lo acordado con Transbank es lo siguiente: 1.- En la primera etapa
las 4 agencias sorteadas más Leche presentarán credenciales más una campaña (el
cliente informará el tema). 2.- El cliente resolverá, de acuerdo a su opinión sobre lo
presentado en la primera etapa, las 3 agencias finalistas que deberán desarrollar el
trabajo completo: estrategia y creatividad. De esta etapa saldrá la agencia ganadora
que se adjudicará la cuenta. 3.-  El plazo de consulta se extiende hasta el martes
próximo en razón del atraso producido por la contingencia de estos días. En el caso de
Metro: 1.- Hay una etapa única en la que participarán 4 agencias más Proximity, que
presentarán lo solicitado en las bases de licitación establecida por Metro. De este
proceso Metro elegirá a la agencia que se adjudicará la licitación. 2.-  El cliente
ampliará el plazo en una semana atendiendo los atrasos generados en estos días.
Estas son las  condiciones de las licitaciones que nos han tenido preocupados.
Estamos cumpliendo con las formalidades de ambos procesos por lo que de esta
forma no hay necesidad de tener que partir de cero. Les solicito colaboración. No
siempre podemos lograr todo a la primera. Siento que vamos por buen camino y les
agradezco a todos Uds. por su comprensión”. Este correo fue respondido el mismo día
por (i) Clemente González, de JWT: “(e)xcelente solución para estos dos casos
puntuales. Yo iré a las 11:30. Felicitaciones a todos por este excelente comienzo en la
línea de respetar” (a fojas 116 del C 15); (ii) José Gabriel Aldea, de 180° “ESTARE A
LAS 11:30 HRS” (a fojas 155 del C 15); (iii) Clemente González, de JWT:“(l)es adjunto
lo finalmente acordado por las Agencias Achap respecto a ambas licitaciones. Este es
un acuerdo privado entre con ambos avisadores, por lo cual debemos mantenerlo en
confidencialidad. Hoy a las 11:30 hrs. iré al sorteo en las oficinas Achap. Debemos
estar preparados pues si tenemos suerte, podremos participar en ambas licitaciones.
Gracias”  (a fojas 146 del C 15); (iv) Sergio Pineda, de OGILVY: “Andrea, en
representación de Ogilvy irá Bernardo Sanchez. Slds”. (a fojas 186 del C 15); (v)
Ramón Salinas, de LECHE: “(e)stimado José Manuel, Por la presente te confirmo que
Leche se baja de la licitación de metro, por lo que te haré llegar la carta a tus oficinas a
las 11.30. Desde ya muchas gracias” (a fojas 191, del C 15); (vi) Pablo Walker, de
McCann: “(p)or McCann asistirá Guillermo Melero. Gracias” (a fojas 115 del C 15); y,
(vii) Tomás Sánchez, de PROLAM: “(m)uy bien. Yo no puedo ir, pero confío
plenamente en los resultados que achap informe” (a fojas 117 del C 15);
Septuagésimo quinto.  Que el mismo día 24 de abril de 2008, unas horas más
tarde, esto es, a las 14:00 horas, y según consta a fojas 105 del C 15, José Manuel
Silva, envía un correo titulado “Licitación Metro” a los mismos destinatarios del correo
enviado más temprano, con excepción de Sergio Pineda, de OGILVY, y copiando a
Andrea Gaete, de ACHAP, en que les indica lo siguiente: “(e)stimados: Informo que en
la reunión sostenida hoy en las oficinas de Achap, en presencia de representantes de
todas las agencias, excepto Prolam, MacCann y Euro, se eligieron las agencias que
competirán en esta licitación. Declinaron  participara BBDO, Porta y Leche2.  Las
agencias que participarán finalmente en la licitación son: Proximity por ser la
agencia actual, JWT, Promoplan, 180° y Euro.  Agradezco sinceramente la
colaboración de todos y el haberse allanado a la fórmula propuesta. A las agencias
que quedaron fuera, doble agradecimiento por su disposición. El paso siguiente es,
según lo hablado con el cliente, que directamente las agencias le soliciten mayor plazo
para la presentación de sus propuestas. A partir de ahora, la relación es directa de
Uds. con el cliente”. Este correo fue respondido el mismo día por (i) Pablo Walker, de
McCann: “McCann si estuvo presente en la reunión a través de Guillermo Melero.
Saludos” (fojas 133 del C 15); (ii) Clemente González, de JWT: “OK. Muchas gracias.
Yo ya envíe un mail a Alejandro Orellana (Metro), confirmando que participamos en la
licitación y solicitando al menos una semana más. Suerte y como dijo Leonel Sánchez
"…que gane el mas mejol….!!!!”  (a fojas 110 del C 15); y, (iii) Tomás Sánchez, de
PROLAM: “Ok. Mucha suerte a los participantes” (fojas 112 del C 15);
Septuagésimo sexto.  Que, además, ese día 24 de abril hubo otros intercambios
de correos electrónicos relacionados con la Licitación de METRO: (i) a las 13:27
Clemente González, de JWT, le envía un correo a Alejandro Orellana, de METRO,
titulado “Licitación de Servicios Publicitarios” en el que le señala: “(e)stimado
Alejandro: Por la presente te confirmo nuestra participación en el proceso de licitación
de servicios publicitarios al cual hemos sido invitados por el Metro de Santiago. Desde
el inicio de la convocatoria hemos estado trabajando en este interesante proyecto y
dado la importancia que este tiene y la gran cantidad de análisis y trabajos a presentar,
es que solicitamos alargar el plazo final de  recepción de las ofertas técnicas y
económicas en a lo menos una semana. Sin otro particular y reiterándote nuestro
entusiasmo en ser parte de este proyecto, te saluda atentamente”  (a fojas 138 del C
15); y, (ii) a las 16:49 Ramón Salinas, de LECHE, le envía un correo a Macarena
Jordán y Alejandro Orellana, de METRO, titulado “Declinación de participar en la
licitación” en el que le señala:“(e)stimada Macarena: A través de la ACHAP le estoy
haciendo llegar una carta formal a Alvaro Caballero (por cuanto fue él quien nos
mandó la carta original de invitación) bajándonos de la licitación. Tal como expongo en
la carta, las razones para no seguir participando son estrictamente circunstanciales y
feliz de poder volver a participar en otra licitación con ustedes. Muchas gracias por
todo. Saludos cordiales” (a fojas 253 del C 15);
Septuagésimo séptimo.  Que, por último, el mismo 24 de abril de 2008, a las 19:59
horas, y según consta a fojas 108 del C 15, Andrea Gaete envió un correo firmado por
José Manuel Silva, titulado “Otras Licitaciones” a Cristián Lehuedé (BBDO), Eduardo
Íñiguez (CREART), Tomás Sánchez (PROLAM), Agathe Porte (PROXIMITY), Sergio
Pineda (OGILVY), José Gabriel Aldea (180°), Carlos Porter (EEL o TANGO), Paula
Sutil (Saatchi & Saatchi), Eduardo Botto (LEO BURNETT), Cristián Frederick (TBWA),
Claudio Santis (PROLAM), Jaime Solís (PROMOPLAN), Claudio Abé (RNL), Manuel
Muñoz (MDB), José Miguel Arcos (ESPINACA), Fernando Figueroa (Publicis), Eduardo
Fernández (DDB), Daniel Walker (WZ), César Amaro (EURO), Ignacio Unzueta (D&U),
Juan Francisco Carrasco (UNITAS), Alejandro Larenas (ZEBRA), Clemente González
(JWT), Alvaro Gómez (PUERTO), Alberto Valdés (SEPIA), Jorge Armstrong
(ARMSTRONG), Samuel Benavente (SB), Sergio Rosenbaum (RPP), Rodrigo
Fontaine (LOWE PORTA), Pablo Walker  (McCann), Santiago Puiggari (GREY),
AlvaroAzócar (A&L), Paulina Deichler (ESPINACA), Pierpaolo de Bianchi
(DRAFTFCB+IDB), Emilio Deichler (ESPINACA), Ramón Salinas (LECHE), Ignacio del
Solar (PUERTO), Andrés Guiloff (Uniacc) y Cristián García (WUNDERMAN),
diciéndoles: “(e)stimados amigos: Hemos recibido información que hay otras
licitaciones en camino que están convocando a una gran cantidad de asociados. Es
necesario entonces seguir profundizando los procedimientos internos para asegurar
buenas prácticas.  Mientras se perfecciona el documento final, les solicito que toda
agencia asociada invitada a una licitación informe inmediatamente a Achap cuando
esté siendo convocada. La idea es enviarles a la persona del cliente encargada de la
licitación una carta tipo con una explicación de cómo Achap sugiere se lleven adelante
los procesos y ciertas recomendaciones generales sobre cantidad de proponentes,
pago por el trabajo, etc. Mi compromiso es enviarle la carta al cliente que corresponda
sin compartir esa información con las otras agencias de modo de mantener su
confidencialidad. Con el solo hecho que cada agencia informe oportunamente a Achap
estará cuidando sus intereses y los de la industria. Achap posteriormente comunicará
directamente a las agencias participantes contra quienes están compitiendo en caso
que el cliente omita este antecedente”. Este correo fue respondido el mismo día por (i)
Cristián Lehuedé, de BBDO:“(n)osotros no tenemos información de otras” (a fojas 212
del C 15); (ii) Clemente González, de JWT:“(y)o sé que hay un proceso iniciado por la
Universidad Diego Portales (UDP) en la cual están llamando a varias agencias (entre
ellas a nosotros) a presentar credenciales en esta etapa. Yo ya presente credenciales
y les comunique que a presentación de estrategia/creatividad solo vamos si se acota a
tres agencias. También he escuchado que estaría abriéndose un proceso para la
cuenta de Unimarc y tarjeta Presto (que creo es solo de Mkt Directo). Es lo que tengo
Yo por ahora. Saludos”  (a fojas 199 del C 15); (iii) Alejandro Larenas, de ZEBRA
Comunicaciones:“Andrea, por nuestra parte, garantizamos que seguiremos el
procedimiento de ACHAP cuando se trate de este tipo de licitaciones abiertas,
Saludos”  (a fojas 166 del C 15); (iv) José Miguel Arcos, de ESPINACA:“nosotros
fuimos invitados a presentar credenciales para optar a una invitación posterior y el
cliente nos hizo ver que estaba cumpliendo la normativa Achap respecto de
Licitaciones Masivas así que me pareció estupendo que ya se esté aplicando este
criterio---  le hicimos ver que estamos de acuerdo con aquello y así transparentar y
hacer cada vez más eficiente el proceso de selección de agencia.- un abrazo a todos y
gracias por la iniciativa!!!”(a fojas 168 del C 15); (v) Claudio Santis, de ENERGÍA:“OK,
así será”  (a fojas 203 del C 15); (vi) Daniel Walker, de WZ:“(m)acanudo”(a fojas 143
del C 15); (vii) Cristián Frederick, de TBWA:“José Manuel: Sé que la UDP va a licitar,
no sé si 180° sabe. han llamado a diferentes agencias por credenciales pero está claro
que no llamará a más de 3. Así lo dijeron. Saludos” (a fojas 171 del C 15); mail que fue
respondido por (viii) José Manuel Silva: “(s)i es así está bien, igual les envié una carta
por el tema para que no se disparen” (a fojas 217 del C 15). JOSÉ MANUEL SILVA se
refería al correo electrónico enviado a Paulette Rouliez, Magdalena Murillo y Cristián
Leporatti, todos de UDP a las 10:21 AM de ese mismo día (a fojas 350 del C 15), con
una recomendación idéntica a la formulada a METRO y TRANSBANK, previamente
transcrita en la consideración cuadragésimo quinta anterior;
Septuagésimo octavo.  Que, por su parte, ese mismo día circularon dos correos
adicionales, relacionados con la licitación de TRANSBANK: (i) correo enviado por José
Manuel Silva, de  ACHAP a Tomás Sanchez (PROLAM), Cristián Lehuedé (BBDO),
Clemente González (JWT), Rodrigo Fontaine (LOWE PORTA), José Gabriel Aldea
(180°), Sergio Pineda (OGILVY), Pablo Walker (McCann), Ramón Salinas (LECHE), en
el que les dice:  “(e)stimados: Informo que en la reunión sostenida hoy en las oficinas
de Achap, en presencia de representantes de todas las agencias invitadas a la
licitación, excepto Prolam y Euro, se eligieron las agencias que competirán en esta
licitación. Las agencias que participarán son: Leche2 por ser la agencia actual, Prolam,
BBDO, 180° y Ogilvy. Agradezco sinceramente la colaboración de todos y el haberse
allanado a la fórmula propuesta. A las agencias que quedaron fuera, doble
agradecimiento por su disposición. El paso siguiente es, según lo hablado con el
cliente, que directamente las agencias que participarán envíen mails a Viviana Frola,
solicitándole mayores detalles sobre qué campaña hay que trabajar en la primera
etapa, antecedentes financieros y mayor plazo en el proceso final. El  cliente me dijo
que los antecedentes financieros los podrían liberar de la primera etapa, siendo
obligatorios para las tres agencias que pasen a la etapa final. Les sugiero que las
conversaciones se hagan a nivel directo entre las agencias que participarán y Viviana.
Saludos”  (a fojas 258 del C 15); y, (ii) respuesta al mail anterior, enviada a los
destinatarios del mismo por Tomás Sánchez, de PROLAM, en el que señala:  “Ok.
Seguimos en carrera” (a fojas 258 del C 15);
5.2.8. Día 25 de abril de 2008.
Septuagésimo noveno.  Que, el día viernes 25 de abril de 2008, a las 15:55 horas, y
según consta a fojas 4 del C 16, José Manuel Silva envió un correo a Álvaro Caballero,
de METRO, titulado “visita inesperada”, en el que le dice:  “Alvaro: tengo frente a mí
gente de la Fiscalía Nacional Económica por tema Metro ¿?????? Cuál es la idea?” (a
fojas 4 del C 16), a lo que éste responde: “¿¿¿¿¿¿¿????????” (a fojas 4 del C 16), a
lo que, a su vez, José Manuel Silva vuelve a responder: “Alguien metió la cola. Ruego
ver si vale la pena continuar. Espero tus noticias. Mal final de quien lo hizo Revancha?”
(a fojas 4 del C 16), respondiendo nuevamente Álvaro Caballero: “Puedes llamarme al
celular” (a fojas 4 del C 16);
Octogésimo.  Que en relación con el mismo tema, Claudio Abé, Gerente General
de RNL, le envió un correo electrónico titulado “Importante” a Andrea Gaete, de
ACHAP, en el que le dice:  “(e)stimada Andrea, te comento que me acaba de llegar
este adjunto, relacionado con todo el tema que hemos estado viendo sobre la licitación
de METRO. Sabes de qué se trata. Saludos”. (a fojas 285 del C 15). Alrededor de dos
horas después, es decir a las 19:23 del día viernes 25 de abril, Andrea Gaete le
escribe a Samuel Benavente, Tomás Sánchez, Rodrigo Fontaine, Cristián Frederick,
Ignacio Unzueta, Sergio Rosenbaum, Eduardo  Fernández un mail con el tema
“URGENTE  - MUY IMPORTANTE: Licitación Metro”  en el que les dice:  “(e)stimados
señores: Hoy me visitó una comisión de la Fiscalía Nacional de Comercio por el tema
de la Licitación del Metro, les adjunto documento y estemos en contacto” (a fojas 283
del C 15). Este correo fue respondido los días domingo 27 y lunes 28 de abril por
algunos de sus destinatarios, como se expondrá más adelante;
5.2.9. Desde el 26 al 30 de abril de 2008.
Octogésimo primero.  Que el día domingo 27 de abril de 2008 Cristián Frederick,
Gerente General de TBWA, responde el mail enviado por Andrea Gaete el 25 de abril,
copiando a todos quienes habían recibido dicho correo electrónico, diciendo:
“(e)stimado José Manuel: Creo que el documento que nos enviaste ha sido muy claro y
está absolutamente ajustado a la verdad. Desconozco si esto puede traer
consecuencias, materia que quizás nuestro abogado puede ayudarnos a entender,
pero como directorio estamos dando una señal muy clara sobre el inicio de la
dignificación de nuestra pega. Creo que tu gestión ha sido fundamental en el avance
de estas iniciativas. Felicitaciones” (a fojas 293 del C 15);
Octogésimo segundo.  Que el día lunes 28 de abril a primera hora los señores
César Amaro, de EURO y Sergio Rosenbaum, de RPP, responden el mail enviado por
Andrea Gaete el 25 de abril, sin copiar en su respuesta al resto de los destinatarios del
referido correo electrónico. El señor Amaro dice:  “(q)ue Jose Manuel me llame en
cuanto pueda (…) Gracias” y el señor Rosenbaum dice: “Andrea, Dígale a José
Manuel si me puede llamar porfa. Gracias” (a fojas 328 y 331 del C 15,
respectivamente);
Octogésimo tercero.  Que el mismo día, a las 10:12 horas, Andrea Gaete, de la
ACHAP, envía dos correos electrónicos. El primero de ellos dirigido a Daniel Walker,
de WZ, titulado “Licitación Metro”, en que le dice:  “Estimado Daniel: A todas las
agencias les está llegando esta especie de citación de la Fiscalía Nac. de Comercio, a
raíz de eso don José Manuel, está reuniéndose a medio día con los abogados para
revisar el tema y tener una respuesta concreta que será comunicada a todos nuestros
asociados” (a fojas 305 del C 15). Este correo es respondido casi inmediatamente por
Daniel Walker, de WZ, quien señala: “OK Según la fiscalía hay dos días hábiles para
responder” (fojas 306 del C 15). El segundo de los correos que envía Andrea Gaete a
las 10:12 horas está dirigido a Claudio  Abé, de RNL, y en él dice exactamente lo
mismo que dijo en su primer correo a Daniel Walker, agregando esta frase:  “Rogamos
a usted tenernos un poquito de paciencia hasta las 13 horas para poder dar las
respuestas del caso”. A su vez, este correo es respondido al poco tiempo por su
destinatario, quien señala “Ok, gracias” (ambos constan a fojas 307 del C 15);
Octogésimo cuarto.   Que, asimismo, el 28 de abril, a las 16:28 horas, José
Manuel Silva, de ACHAP, envió a Agathe Porte (PROXIMITY), Alberto Valdés,
Alejandro Larenas (ZEBRA), Alvaro Azócar (A&L), Alvaro Gómez (PUERTO), Andrés
Guiloff (Uniacc), Carlos Porter (EEL o TANGO), César Amaro (EURO), Claudio Santis
(PROLAM), Clemente González (JWT), Cristián Frederick (TBWA), Cristián García
(WUNDERMAN), Cristián Lehuedé (BBDO), Daniel Walker (WZ), Eduardo Botto (LEO
BURNETT), Eduardo Fernández (DDB), Fernando Figueroa (PUBLICIS UNITROS),
Ignacio del Solar (PUERTO), Ignacio Unzueta (D&U), Jaime Solís (PROMOPLAN),
Jorge Armstrong (ARMSTRONG), José Gabriel Aldea (180°), Juan Francisco Carrasco
(UNITAS), Manuel Muñoz (MDB), Pablo Walker (McCann), Paula Sutil (Saatchi &
Saatchi), Paulina  Deichler (ESPINACA), Pierpaolo de Bianchi (DRAFTFCB+IDB),
Ramón Salinas (LECHE), Rodrigo Fontaine (LOWE PORTA), Samuel Benavente (SB),
Santiago Puiggari (GREY), Sergio Pineda (OGILVY), Sergio Rosenbaum (RPP),
Tomás Sánchez (PROLAM), Verónica Montt (RNL), Andrea Gaete (ACHAP) un correo
titulado  “Solicitud de la Fiscalía Nacional Económica”, en el que les señala:
“(e)stimados: A varios de nuestros asociados, sino a todos, les han solicitado la
entrega de mails y correspondencia entre su agencia y Achap con motivo de la
licitación de Metro de Santiago. Favor entregar a la Fiscalía, dentro del plazo
requerido, todos los documentos que estén acotados a este cliente. Tenemos la mejor
voluntad de cooperar con la autoridad y esta situación es la gran oportunidad de hacer
presente nuestra posición sobre el tema licitaciones. Lamento los malos ratos que han
tenido que enfrentar algunos de los asociados. Le saluda atentamente”(a fojas 297 de
C 15). Este mail fue respondido a los pocos minutos después por Alberto Valdés, de
SEPIA y Ramón Salinas, de LECHE; y algunas horas después por Paula Sutil, de
Saatchi & Saatchi, señalando el primero  “Ok. Una pregunta: donde se le entrega la
info. Me llegó fax sin la info de donde entregar esto”  (fojas 317 del C 15); el segundo
(fojas 297, C 13) “Andrea. Me llegó. Sigo sin entender qué pasa con nuestros correos.
Una pregunta: ¿La fiscalía personalmente me va a solicitar la información? Desde ya
muchas gracias, saludos”; y la tercera (fojas 346, C 13), “Hola José Manuel, No estoy
al tanto. ¿Me puedes explicar de qué se trata?” A lo que el señor Silva responde: “Hola
Paula: Te cuento. El Metro llamó a 14 agencias para una licitación. Se le indicó que
era mejor hacerlo por etapas y después dejar 3 agencias seleccionadas para que
trabajen estrategia, creatividad, etc. Esto no le gustó a Metro y nos acusó a la Fiscalía
Nacional Económica. Luego yo informé a las agencias de lo que estaba sucediendo.
Te adjunto los antecedentes y respuestas de Clemente Pérez” (a fojas 346 del C 15);
Octogésimo quinto.   Que el mismo día Deborah Araya, de EURO, escribió a
Andrea Gaete, de la ACHAP, un correo titulado “Mails para Fiscalía” en que le
pregunta:  “¿Es necesario mandar los mail de nosotros como euro (todos los
empleados) con achap o ademas las respuestas entre gerentes participantes de la
achap? Gracias”  (a fojas 321 del C 15); correo que fue respondido por José Manuel
Silva: “La idea es enviar los que intercambiamos Achap con tu jefe” (a fojas 322 del C
15);
Octogésimo sexto.  El día 29 de abril de 2008, cerca del mediodía, Carlos
Porter, de EEL (TANGO), responde el mail enviado el 28 de abril, a las 16:28 horas por
José Manuel Silva, copiando en su respuesta a algunos de los destinatarios del correo
inicial, señalando: “Estimados: Esto es lo que nos llegó a nosotros. Atte Carlos Porter,
Director, TANGO+BTL” y adjuntando oficio de la FNE (a fojas 356 del C 15), a lo que
José Manuel Silva responde: “Es la misma carta que le ha llegado a varios. Andrea te
llamará”  (a fojas 31 del C 16). Un poco después, Eduardo Íñiguez, de CREART le
envía un correo electrónico a Andrea Gaete y José Manuel Silva, ambos de ACHAP,
en el que les pregunta: “Andrea: De acuerdo a lo conversado ayer usted me informó
que tendríamos una respuesta referente al tema de la fiscalía económica y aún no
tengo noticias, le comento que según el escrito hasta hoy tenemos de plazo para
responder. Por favor coménteme cuál va ser la forma de operar de Achap. Saludos”, a
lo que Andrea Gaete responde: “Deberá enviar lo que le solicitan respecto a la
correspondencia referida a metro, a  la dirección AGUSTINAS 853, PISO 2°” (a fojas
362 y 363 del C 15, respectivamente);
Octogésimo séptimo.  Que al día siguiente, María Jesús Prat, de la agencia LEO
BURNETT, envía un correo electrónico a Andrea Gaete en el que le indica: “(e)stimada
Andrea, Con fecha de hoy miércoles 30 de abril hemos enviado a la Fiscalía Nacional
Económica los antecedentes solicitados a Leo Burnett según comentáramos
telefónicamente hoy. Atentamente” (a fojas 365 del C 15);
Octogésimo octavo.  Que, por otra parte, y también en relación con la licitación
de METRO, el día 30 de abril de 2008 Martín Subercaseaux (BBDO) le envía a Cristián
Lehuedé, de BBDO, un mail titulado “Revision nuevos negocios”, en el que le indica:
“Estimado Cristián: Estuve revisando hoy con Eduardo Vargas las posibilidades de
nuevos negocios en Chile y el es partidario de que participemos en la licitación del
Metro ya que otorgaron un nuevo plazo. Yo estoy de acuerdo y hoy hable con Joaquin
y me conto que la carga de trabajo ya estaba pasando. asi que DEMOSLE con TODO
y ganemosla!! Estamos al habla” (a fojas 384 del C 15);
5.2.10.  Mayo, junio, y julio de 2008
Octogésimo noveno.  Que el día 5 de mayo de 2008, Agathe Porte, de
PROXIMITY, envía un correo electrónico a Andrea Gaete y José Manuel Silva, de
ACHAP, titulado “Investigación”, y que dice lo siguiente:  “Andrea: Tengo  reunión con
mis abogados el miércoles y necesito entregarle copia de los mails intercambiados
sobre la licitación del Metro. Yo suelo borrar los mails a medida que los recibo, razón
por la cual no los tengo. Obviamente no necesito los que mandaron todas las agencias
en respuesta a los de José Manuel porque son muchos y de poco contenido. Puedo
mandar a mi junior mañana en la tarde? También mi abogado me preguntó por la
resolución respecto a la solicitud rechazada de incorporación a la Achap de la agencia
la Firma. Me la puede comunicar? Gracias, Saludos, Agathe” (a fojas 44 del C 16);
Nonagésimo.  Que al día subsiguiente, esto es, el día 7 de mayo de 2008,
Samuel Benavente envía un correo a José Manuel Silva, de la ACHAP, titulado “Plan
Lanzamiento código”, en el que le  indica: “Jose, En nuestra reunión de la semana
pasada quedamos de acuerdo en lanzar lo de las licitaciones junto al código. Al igual
que el contrato de las productoras, el de agencia cliente, etc, etc. Esta forma de
hacerlo también se ratificó en el último directorio. Si lees los documentos que te
entregue cuando llegaste, que era el programa del directorio para este periodo, ya
estaba escrito y acordado en el Directorio lo de las licitaciones, pero hemos preferido
guardarlo para que sea una resultante del Código. Es decir, el código es lo conceptual
y consensual y los otros documentos son la tangibilización de esto. Esta es la forma de
hacer concreto lo conceptual. Para el lanzamiento, también te pido mantenerlo como lo
conversamos: 1° Pienso, que en unos  10 días yo tendría lista la redacción base del
código. 2° En este lapso, todos los contratos. 3° Tú y los directores revisamos todos
los documentos. 4° Generamos las versiones finales de ellos. 5° Invitamos a nuestras
agencias a Junta anual y les damos a conocer el Código y los otros. 6°Vamos a Anda
a presentar el código. 7° Lanzamos con o sin Anda. Un abrazo, S” a lo que el señor
Silva responde “Ok Esta clarito”, a lo que el señor Benavente vuelve a responder de
manera afirmativa (“OK”) (todos estos correos rolan a fojas 206 del C 16);
5.3.  Hechos que se dan por acreditados.
Nonagésimo primero.  Que con lo hasta aquí relacionado, este Tribunal estima
como acreditados los siguientes hechos: (i) la ACHAP, a la fecha de los hechos
requeridos, se encontraba en el proceso de redactar y  proponer a sus asociados un
denominado “Código de Buenas Prácticas” a fin de poner término o limitar
determinadas prácticas de los avisadores que, a juicio de ACHAP, irrogan perjuicio a
las agencias de publicidad; (ii) mediante decisión de su directorio, comunicada y
ejecutada por su presidente, la ACHAP sugirió a METRO y TRANSBANK acotar el
número de agencias convocadas, recomendándoles que sólo seleccionen a tres
agencias para disputar sus cuentas sobre la base de presentación de credenciales; (iii)
frente a la negativa de METRO a modificar su proceso, JOSÉ MANUEL SILVA llamó a
las agencias asociadas y no asociadas a ACHAP a no participar en su licitación; (iv) la
mayoría de las agencias contestaron el llamado, manifestando su apoyo a la medida o
expresando su solidaridad gremial al respecto; (v) en el caso de TRANSBANK, según
se señala más adelante, este avisador estuvo dispuesto a modificar o flexibilizar su
proceso, pero no exactamente en los términos propuestos por ACHAP; (vi) en ambos
casos, sin embargo, las requeridas convocadas a alguna de esas licitaciones (METRO
y TRANSBANK) acotaron a cinco el número de participantes por medio de sorteos
realizados en dependencias de ACHAP, sin que exista constancia de que los
avisadores en cuestión hubiesen consentido en ello; (vii) con independencia del
resultado de las licitaciones, la ACHAP dejó sin efecto el llamado a no presentarse en
licitaciones y el proceso de aprobación del referido código, una vez que supo de la
investigación iniciada al respecto por la Fiscalía Nacional Económica;
6.  Licitud o ilicitud de las conductas requeridas
Nonagésimo segundo.   Que, es preciso determinar si las conductas antes descritas
son o no susceptibles de reproche al tenor del D.L. N° 211;
Nonagésimo tercero.  Que para tal efecto debe estarse al texto de la ley que se
encontraba vigente en la época en que se ejecutaron los hechos de la causa –primer
semestre de 2008-, esto es, al artículo 3º del D.L. N° 211 tal como quedó redactado
tras dictarse la Ley N° 19.911 en el año 2003, y no a su contenido actual, que es fruto
de la modificación introducida al D.L. N° 211 mediante la Ley N° 20.361, de 2009;
Nonagésimo cuarto.  Que, al respecto, debe tenerse presente que el tipo
sancionatorio contenido en la norma entonces vigente se aplica a todo aquel que
ejecute o celebre, “individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos”; y que la letra a) del mismo artículo consideraba como “hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia”, entre otros,
a “los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que
dichos acuerdos o prácticas les confieran”;
Nonagésimo quinto.  Que si quienes pueden participar en el mercado relevante,
tal como se ha establecido para el caso de autos, actúan de consuno para no concurrir
a determinadas licitaciones, o para hacerlo en sus propios términos –los que son en
consecuencia impuestos a quienes las convocan-, necesariamente están interviniendo,
en algún grado, en tales licitaciones, las que constituyen el proceso competitivo en el
mercado relevante, afectando su resultado y, por ende, alterando las condiciones de
competencia en dicho mercado. Esta coordinación o encuentro de voluntades, a juicio
de este Tribunal, obedece en este caso a la iniciativa de una asociación gremial, la que
llama a sus asociados a sumarse a un propósito, consistente en no participar en
determinadas licitaciones, con el objeto de obtener un resultado distinto del que se
habría producido de no mediar tal llamado y buscando regular la manera en que éstas
se desarrollarían en el futuro;
Nonagésimo sexto.  Que es necesario, a partir de lo anterior, dejar establecido
que, a juicio de este Tribunal, la calificación jurídica efectuada por la FNE en su
requerimiento respecto de parte de los hechos que denuncia y que han sido
acreditados en la causa, consistente en distinguir,  a partir de esos hechos, la
existencia de dos conductas separadas  –ponerse de acuerdo para  hacer fracasar
ciertos procesos de licitación para la contratación de agencias de publicidad, e imponer
en dichas licitaciones términos y condiciones más favorables para las requeridas- debe
sin embargo reconducirse a una sola conducta, correspondiente a  una categoría o
clase de colusión que la doctrina engloba bajo el término de “boicot colectivo”,
consistente en este caso en un acuerdo para imponer condiciones a los avisadores en
sus licitaciones, bajo amenaza de no participar en ellas; conducta que, precisamente,
es la que se sometió a prueba y defensa en autos;
Nonagésimo séptimo.  Que, en efecto, se ha dicho (i) que el boicot colectivo es una
conducta que consiste en “la negativa concertada de un grupo de competidores a
contratar con uno o más de sus clientes o con un competidor que no forma parte del
‘club’”; (ii) que su objetivo usualmente es el de castigar a un cliente, proveedor o
competidor “problemático” por su forma de hacer negocios (boicot defensivo), o el de
forzar a un comerciante a adoptar un cierto curso conductual (boicot predatorio); (iii)
que constituye una de las “violaciones más perniciosas al derecho de la competencia”;
y, (iv) que, sin embargo, es de escasa ocurrencia (Van Bael, I. y Bellis, J-F.  (2005).
Competition Law of the European Community. The Hague: Kluwer Law International,
páginas 417 a 419);
Nonagésimo octavo.  Que la misma doctrina citada precedentemente también
indica (i) que el boicot colectivo puede ser el resultado tanto de un acuerdo entre dos o
más competidores como de las reglas de una asociación mercantil o gremial; (ii) que,
de hecho, estas reglas a veces “impiden la entrada de competidores al mercado, o
requieren que sus miembros contraten únicamente con determinados  agentes de
mercado, o que lo hagan en los términos determinados por dicha asociación”; y
concluye señalando (iii) que, en particular, en este último caso es difícil encontrar una
justificación razonable y objetiva que permita exceptuar de reproche a esta imposición;
Nonagésimo noveno.  Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que, según
indica el derecho comparado, casos de boicot colectivo han sido conocidos y
sancionados por las autoridades de defensa de la competencia y los tribunales de
justicia en varias ocasiones, no existiendo controversia respecto de su carácter ilícito
(tal como la propia Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América lo
indica incluso en sus guías de promoción y divulgación, en
http://www.ftc.gov/bc/antitrust/group_boycotts.shtm, página consultada a la fecha de la
presente sentencia); al punto que, en algunas jurisdicciones, incluso constituye un
ilícito per se  (en los Estados Unidos de América, así se ha fallado en los siguientes
casos: Silver v. New York Stock Exchange, 373 U. S. 341, 373 U. S. 348 (1963); White
Motor Co. v. United States, 372 U. S. 253, 372 U. S. 259-260 (1963); Klor's, Inc. v.
Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U. S. 207, 359 U. S. 212 (1959); Northern Pacific R.
Co. v. United States, 356 U. S. 1, 356 U. S. 5 (1958); Associated Press v. United
States, 326 U. S. 1, 326 U. S. 12 (1945); Fashion Originators' Guild of America, Inc. v.
FTC, 312 U. S. 457, 312 U. S. 465-468 (1941); y especialmente FTC v. Superior Ct.
TLA, 493 U.S. 411 (1990)), mientras que, en otras, se sancionan como un tipo de
cartel o acuerdo horizontal entre competidores (es el caso, por ejemplo, de las
decisiones de la Comisión Europea de fecha 23 de julio de 1974 –caso Papiers peints
de Belgique, DOCE N° L 237/3 de 29.8.74– y de fecha 21 de octubre de 1998 –caso
tubos preaislados, DOCE N° L 24/1 de 30.1.1999;
Centésimo.  Que a juicio de este Tribunal la calificación jurídica antes citada resulta
plenamente aplicable a los hechos acreditados en autos, toda vez que la ACHAP, junto
con sus directivos involucrados y las agencias de publicidad que siguieron activamente
el llamado a no participar en las licitaciones de METRO y TRANSBANK  -cuya
participación se establecerá más adelante-, incurrieron por esa vía en un boicot
colectivo que reunió características tanto defensivas  (al intentar poner fin a una
práctica comercial que no era de su agrado) como predatorias (al pretender que las
licitaciones de campañas publicitarias se ciñeran a determinadas reglas dictadas por
esa asociación gremial), que impedía, restringía o entorpecía la libre competencia o
era objetivamente idóneo para producir dichos efectos, de tal forma que el intento de
hacer fracasar los procesos de licitación analizados en autos, junto con la imposición
en dichas licitaciones de términos y condiciones más favorables para las requeridas –
que, como se ha dicho, fueron calificadas así como conductas separadas por la FNE-
no son sino la manifestación y las vías utilizadas para constituir e implementar una
única conducta, consistente en el boicot colectivo del que se ha venido hablando;
Centésimo primero.  Que es preciso dejar establecido que el carácter ilícito del
boicot colectivo no sólo tiene su fundamento en la doctrina, sino en el mismo artículo
3º del D.L. N° 211, ya citado, pues tales conductas (i) consistieron en un acuerdo
expreso entre competidores (las agencias de publicidad reunidas en la ACHAP que
participaron en las conductas); (ii) otorgaron algún grado de poder de mercado a
quienes concurrieron a las mismas; (iii) tuvieron por objeto fijar determinadas
condiciones de comercialización (la forma en que se deben realizar las licitaciones); y,
(iv) alteraron o a lo menos tendieron a alterar el resultado de procesos de licitación,
impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia o, al menos, tendiendo
a producir dichos efectos, tal como se demostrará más adelante en esta sentencia al
analizarse el mercado relevante;
Centésimo segundo.  Que, a mayor abundamiento, tanto la jurisprudencia de este
Tribunal como de la Excma. Corte Suprema han sido consistentes en señalar que: (i)
“la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado
gravoso para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo
hecho de existir la concertación y que ésta busque modificar la conducta de un agente
del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio
de índole patrimonial, no puede ser sino tomado como un atentado contra los
principios básicos que sustentan las normas que por medio del Decreto Ley N° 211 se
buscan salvaguardar, esto es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los
agentes de un mercado  (…) compitan en igualdad de condiciones, manteniéndose la
transparencia del mismo para cada uno de los actores que en él intervienen”; y, (ii) que
los requisitos para que se entienda configurado un ilícito de colusión son la existencia
de un acuerdo, su objetivo, la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún
efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial, y
la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo; elementos todos que, tal
como se ha visto, concurren en el caso de autos, tornando en ilícitas las conductas
acreditadas;
Centésimo tercero.  Que incluso es posible indicar que, según la doctrina, la
circunstancia de que el acuerdo alcanzado en el seno de una asociación gremial sea
obligatorio para sus asociados ni siquiera sería un requisito para entender configurada
una conducta de colusión por parte de una asociación gremial como la ACHAP,
bastando para ello que esa decisión haya sido adoptada “con el objeto o efecto de
afectar o influenciar el comportamiento comercial de los miembros de la asociación”.
En el mismo sentido, se ha dicho que “un acuerdo entre competidores será tal incluso
si no explicita en detalle la conducta a ser seguida, bastando para ello el
establecimiento de un marco general bajo el cual las partes del acuerdo deban dejar
de operar independientemente” (Nikpay, A., Kjolbye, L. y Faull, J. (2007).  “Article 81”,
en J. Faull y A. Nikpay, A. (Eds.). The EC Law of Competition, Oxford, párrafos 3.101 y
3.50, respectivamente). En consecuencia, sea que se adopte un criterio más estricto o
menos estricto para la determinación de la concurrencia de los requisitos de existencia
de un acuerdo colusivo  –en este caso, en su forma de boicot colectivo-  en ambos
supuestos los hechos del caso de autos constituyen dicho ilícito;
Centésimo cuarto. Que, por otra parte, cabe referirse a la tercera imputación de la
FNE a las requeridas, esto es, a la de haberse coludido para repartirse el mercado de
las licitaciones. Al respecto, en opinión de este Tribunal no concurren en la especie los
elementos necesarios para calificar los hechos probados en autos como constitutivos
de un reparto de mercado, principalmente porque las conductas denunciadas y
acreditadas  en autos no eran idóneas para repartir o asignar, mediante algún
mecanismo o patrón de asignación preestablecido, entre las agencias asociadas a
ACHAP, las licitaciones de METRO, TRANSBANK, UDP u otra;
Centésimo quinto. Que, en efecto, de los hechos acreditados puede apreciarse que,
para limitar el número de participantes en las licitaciones en cuestión, se utilizó el
sistema de sorteo que, en la especie, no permite configurar esta infracción, toda vez
que las licitaciones en cuestión estaban basadas en criterios cualitativos o subjetivos
de selección y eran los avisadores quienes decidieron a quién adjudicar sus
licitaciones. Ello permite descartar que los hechos acreditados puedan ser calificados
como un reparto de mercado por lo que, desde luego, se rechazará el requerimiento
de la FNE en lo relativo a esta conducta, de modo que, en lo que sigue, esta sentencia
se centrará en analizar el boicot colectivo al que se ha hecho referencia;
Centésimo sexto.  Que, por consiguiente, corresponde ahora determinar cuál fue la
intervención específica de  cada uno de los requeridos en el boicot colectivo en
cuestión, a fin de establecer si son o no partícipes en el mismo, y en qué grado;
7.  Participación de las requeridas en la conducta acreditada en autos.
Centésimo séptimo.  Que en primer lugar debe dejarse establecido que la
ACHAP, en tanto persona jurídica, es susceptible a juicio de este Tribunal de participar
en actos restrictivos de la libre competencia, en la medida que los realice por medio de
decisiones y medidas de ejecución adoptadas por sus órganos de administración. En
la especie, el directorio de la ACHAP adoptó por la unanimidad de sus miembros
presentes la decisión de proponer su Código de Buenas Prácticas y de dar una señal a
los avisadores mediante el expediente de enviar una carta a METRO y a TRANSBANK
sugiriendo que se optase por limitar el número de participantes en las licitaciones en
curso; decisión que JOSÉ MANUEL SILVA, en su calidad de presidente del directorio,
se dedicó a implementar mediante llamados telefónicos, correos electrónicos y
reuniones con los asociados de la ACHAP y METRO, invitando a los asociados a no
participar en esa licitación. Asimismo, JOSÉ MANUEL SILVA envió la referida carta
también a la UDP, con el mismo propósito;
Centésimo octavo.  Que cabe señalar que, tal como ha sido acreditado, la
correspondencia y las acciones llevadas a cabo por JOSÉ MANUEL SILVA estuvieron
en permanente conocimiento de todos los miembros del directorio de ACHAP, quienes
fueron copiados o informados de las mismas a medida que se fueron desarrollando,
sin oponerse ni llevar a cabo conducta alguna destinada a impedirlos. Incluso más, en
todos los casos –con la sola excepción del Director Sr. Samuel Benavente Meza, quien
se habría manifestado renuente respecto de las gestiones de JOSÉ MANUEL SILVA
antes mencionadas (fojas 30, C 13)–  los directores en sus correos electrónicos
alentaron y apoyaron las acciones desarrolladas por JOSÉ MANUEL SILVA. Lo
anterior, en circunstancias que, a juicio de este Tribunal, por su cargo y posición tenían
el deber de poner fin a las actividades del Presidente de la asociación, toda vez que
éstas no sólo se desviaron del propósito inicial establecido en el acuerdo de directorio
de fecha 15 de abril de 2008, sino que se apartaron del objeto propio de la asociación
gremial en cuestión. Por otra parte, si bien es efectivo que en una sesión de directorio
posterior –de fecha 30 de abril de 2008- se puso término al acuerdo de 15 de abril del
mismo año, este Tribunal es de la opinión que dicho término resultó inoportuno y que,
muy probablemente, estuvo motivado por el inicio de la investigación de la FNE. Es por
estas razones, entonces, que debe entendérseles como partícipes en el boicot
colectivo bajo análisis, lo que obligará a determinar su responsabilidad en tales
hechos;
Centésimo noveno.  Que de lo anterior se aprecia que, si bien se trata de un
mismo conjunto de hechos, la responsabilidad de las personas naturales que
intervinieron en ellos debe calificarse de forma separada respecto de la que pueda
determinarse para la persona jurídica en la que participan, toda vez que el  tenor de la
ley es claro al respecto, en cuanto el propio D.L. N° 211  –tal como ya se ha dicho-
señala en su artículo 26, inciso segundo, letra c), que las multas que corresponda
aplicar en un caso contencioso como el de autos “podrán ser impuestas a la persona
jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya
intervenido en la realización del acto respectivo”; señalando la misma norma a
continuación que otra cosa distinta es que, “(e)n el caso de las multas aplicadas a
personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización del mismo”;
Centésimo décimo.  Que de lo anterior se desprende que la ley ha estimado
necesario distinguir entre la participación y responsabilidad de las personas naturales
que forman parte de un órgano de administración, por un lado, de aquellas de la
persona jurídica misma, por otro, permitiendo de esta forma imponer multas a unas y a
otra por separado, cuestión esta última que lleva lógicamente implícito el hecho de que
han nacido a la vida jurídica responsabilidades distintas, y que ello sucede únicamente
cuando la persona natural concurre con su voluntad al surgimiento o a la ejecución de
un acto o conducta de la persona jurídica respectiva, que finalmente es considerado
contrario a la libre competencia y, por ende, ilícito; o cuando esa persona natural, por
omisión y falta a sus deberes de administración, permite o tolera a sabiendas que
dicho acto surja o se ejecute. En este orden de cosas, cualquier persona natural que
participe en actos de una persona jurídica podrá verse liberada de su propia
responsabilidad individual en la medida que no concurra a la instancia misma de
decisión corporativa o que, haciéndolo, se oponga a la iniciativa ilícita sometida a su
deliberación y votación, o se oponga con posterioridad a su ejecución;
Centésimo undécimo.  Que, como consecuencia de lo anterior, se hace necesario
analizar la participación en las conductas antes mencionadas tanto del Presidente
Ejecutivo de ACHAP como de sus directores, a fin de establecer si mediante su actuar
generaron una decisión atribuible a la propia ACHAP, y de determinar sus propias
participaciones individuales. Acto seguido, corresponderá revisar las participaciones de
las demás requeridas;
Centésimo duodécimo.  Que, así, en lo que respecta a la ACHAP, esta asociación
gremial, por medio de su directorio, adoptó el acuerdo que dio origen al boicot
colectivo reprochado. Lo anterior, en sesión de directorio de fecha 15 de abril de 2008
(fojas 946), cuya acta fue aprobada por unanimidad en la sesión siguiente, de 30 de
abril de 2008 (fojas 950). Por ello, no asiste duda alguna a este Tribunal que la ACHAP
debe ser considerada como partícipe en la conducta ilícita materia de autos, con
independencia de las personas que conformaban sus órganos de dirección y
administración;
Centésimo decimotercero.  Que, en lo que respecta a JOSÉ MANUEL SILVA, es
preciso señalar que implementó el acuerdo de directorio y es por lo tanto, también,
participe en las conductas materia de autos. Cabe precisar que, no obstante que su
actuar fue más allá del alcance del acuerdo del directorio, en sus términos originales,
sus actos de implementación fueron apoyados y respaldados por el Directorio y por los
miembros de la asociación gremial. Por lo tanto, no puede afirmarse que hubiese
actuado a título personal, como pretenden éste, los directores y la ACHAP en su
contestación;
Centésimo decimocuarto.  Que, por su parte, y en lo que respecta a los
directores de ACHAP requeridos en autos, cabe tener presente que lo reprochable a
su respecto no es su concurrencia a la respectiva sesión de directorio o a la adopción
del acuerdo de fecha 15 de abril, sino la circunstancia de que estuvieron en
permanente conocimiento de las gestiones posteriores realizadas por el Sr. JOSÉ
MANUEL SILVA, por medio de las cuales ese acuerdo fue implementado, incluso más
allá de su alcance original, y nada hicieron para evitar o impedir que lo acordado
deviniera en el boicot colectivo reprochado. Por el contrario, salvo en el caso del Sr.
Benavente, como ya se ha dicho, todos los directores de ACHAP requeridos en autos
–incluido el Sr. Fontaine–  apoyaron, y alentaron las acciones de implementación de
JOSÉ MANUEL SILVA. Así lo hicieron los directores Srs. (i) Cristián Frederick
Aldunate; (ii) Rodrigo Fontaine Cox; (iii) Cristián Lehuedé Bromley; (iv) Agathe Porte
Lemoine; (v) Sergio Rosenbaum O’Brien; (vi) Tomás Sánchez Arriagada; y, (vii)
Ignacio Unzueta Döll. Por las razones antes indicadas, los siete directores señalados
deben ser considerados partícipes en tales conductas;
Centésimo decimoquinto.  Que, por otra parte, la circunstancia de que el
acuerdo original fue dejado sin efecto en sesión de fecha 30 de abril de 2008 (fojas
950) no exculpa a los señalados directores, toda vez que dicha revocación fue tardía y
muy probablemente motivada por la investigación iniciada en su contra por la FNE;
Centésimo decimosexto.  Que, finalmente, en cuanto a la participación de las demás
requeridas en los hechos, particularmente de las agencias miembros de ACHAP, es
posible distinguir  –y descartar por las razones que se desarrollan en las
consideraciones siguientes– la participación de aquellas que se encuentran en alguna
de las siguientes categorías: (i) empresas que no tienen la calidad de agencia de
publicidad creativa y que, por lo tanto, no forman parte del mercado relevante; (ii)
agencias de publicidad que no fueron invitadas o convocadas a ninguna de las
licitaciones privadas materia de autos (METRO, TRANSBANK o UDP); y,(iii) agencias
convocadas a una o más de las licitaciones, que justifican su rechazo a la invitación o
su retiro de los procesos licitatorios entonces en curso, en la circunstancia de haber
adoptado decisiones autónomas o independientes de las de sus competidores o de la
recomendación de ACHAP;
Centésimo decimoséptimo.  Que, asimismo, debe considerarse un cuarto
subconjunto de requeridas, integrado residualmente por aquellas agencias convocadas
a una o más de las licitaciones materia de autos, y que fueron partícipes del sorteo por
medio del cual se pretendió reducir el número de agencias participantes en cada
licitación; estos casos serán analizados agencia por agencia, clasificadas en la forma
que se indicará en su oportunidad;
Centésimo decimoctavo.  Que, en la primera de las categorías señaladas  –esto es,
personas que no participan en el mercado relevante–  se encuentra EEL (TANGO),
quien no forma parte del mercado relevante, toda vez que no presta servicios de
publicidad creativa. Por consiguiente, resulta imposible que haya podido coordinarse
con las restantes requeridas –con quienes no compite- o que, de haberlo hecho, ello
haya supuesto un atentado a la libre competencia. Por esta razón, se rechazará el
requerimiento en su respecto;
Centésimo decimonoveno.  Que en la segunda condición o categoría  –esto es,
agencias de publicidad que no fueron invitadas o convocadas a ninguna de las
licitaciones privadas materia de autos–, se encuentran ALDEA, ARMSTRONG, A&L,
CREART, DDB, ENERGÍA, DRAFTFCB+IDB, LEO BURNETT, PUBLICIS UNITROS,
PUERTO, RNL, RPP, SB, SEPIA, WZ, ZEBRA y EEL (TANGO), esta última ya
descartada por las razones expresadas en la consideración precedente. Ninguna de
ellas fue convocada a alguna de las licitaciones materia de autos, salvo el caso de
ALDEA, quien fue invitada a la de la UDP pero a quien, posteriormente, le fue retirada
la invitación. La intervención de estas requeridas por medio de los correos de
respuesta a aquellos enviados por JOSÉ MANUEL SILVA en relación con la licitación
de METRO, debe  entenderse a juicio de este Tribunal como una manifestación de
apoyo a una iniciativa gremial o de solidaridad con el descontento de las agencias
frente a prácticas de los avisadores que convocan a muchas agencias en sus procesos
de licitación, y ello incluso en el caso de respuestas que contienen referencias más o
menos explícitas de apoyo al procedimiento seguido por ACHAP frente a la licitación
de METRO, como es el caso de la de DDB, LEO BURNETT y PUERTO, o que se
refirieron única o adicionalmente a casos futuros o inciertos, como es el caso de la de
ENERGÍA y RPP. Lo anterior, toda vez que estas agencias no se encontraban en
posición de imponer condiciones, de hacer fracasar o de repartirse una licitación
privada a la que no habían sido invitadas y, menos aún, a una licitación que todavía no
existía, por lo que no podían haber participado en el boicot colectivo de autos.
Adicionalmente, una mera respuesta positiva o expresión de ánimo en un correo
electrónico, sin una acción posterior, no constituye en este caso evidencia suficiente
como para que este Tribunal pueda tener por acreditado que quien la emitió lo hizo
con el objeto y efecto de formar parte de dicho boicot. Por esta razón, se rechazará el
requerimiento en su respecto;
Centésimo vigésimo.  Que, por su parte, y respecto del tercer y cuarto grupo de
agencias identificado por este Tribunal, que comprende a las agencias convocadas a
una o más de las licitaciones materia de autos, a continuación se establecerá, para
cada una de tales licitaciones: (i) las agencias que no  participaron o dejaron de
participar en las mismas, contando con una justificación o explicación alternativa al
boicot colectivo; (ii) las agencias que no participaron o dejaron de participar en dichas
licitaciones, sin contar para ello con una justificación alternativa al boicot colectivo; y,
(iii) las agencias que participaron en las respectivas licitaciones conformando su actuar
al boicot colectivo y enfrentando así a un número menor de competidores que aquel
que habrían enfrentado de no mediar el señalado boicot. En la licitación de METRO,
este último grupo incluirá el caso de tres agencias que habían desistido de participar,
conformando su actuar al boicot, pero que finalmente participaron al haber éste
quedado sin efecto;
7.1.  Licitación de METRO
Centésimo vigésimo primero.  Que, con  respecto a la licitación convocada por
METRO, este avisador convocó a trece agencias a participar: 180°, BBDO, D&U,
EURO, JWT, LECHE, LOWE PORTA, McCann, PROLAM, PROMOPLAN,
PROXIMITY, WUNDERMAN y una agencia que no forma parte de la ACHAP: BASE 1.
Nueve de  esas agencias presentaron ofertas: 180°, BBDO, EURO, JWT, McCann,
PROLAM (propuesta acompañada a fojas 6003), PROMOPLAN, PROXIMITY y la
agencia BASE 1 que no pertenece a ACHAP. Resultó adjudicada 180°. Se observa
que en el sorteo realizado por ACHAP no fueron seleccionadas BBDO, McCann y
PROLAM, pero que estas agencias igualmente participaron en la licitación;
Centésimo vigésimo segundo. Que, entonces, es preciso analizar primeramente, las
razones por las cuales no participaron o se retiraron del proceso D&U, LECHE, LOWE
PORTA y WUNDERMAN;
Centésimo vigésimo tercero.  Que en el caso de LECHE, consta en autos que esta
agencia declinó participar en la licitación de METRO desde un comienzo, que no
asistió a la presentación del  brief, y que ya el 11 de abril de 2008 envió un mail
manifestando a METRO que no participaría en la licitación (fojas 198 del C 12), sin
perjuicio de remitir la correspondiente carta formal con bastante posterioridad. Así
consta además de la declaración prestada por Álvaro Caballero ante la Fiscalía
Nacional Económica agregada a fojas 29 del Tomo XII de los documentos
confidenciales exhibidos por la FNE a fojas 4654, y del acta de sesión de directorio de
METRO agregada a fojas 21 del cuaderno de documentos confidenciales exhibidos
por la FNE a fojas 4829. Señala esta última que LECHE declinó participar, indicando
no tener capacidad para afrontar adecuadamente el proceso, pues participaba en otros
en ese momento;
Centésimo vigésimo cuarto.  Que, por lo tanto, no es posible establecer que la
decisión de LECHE de no participar en la licitación de METRO tuviese relación o fuese
producto de algún concierto de voluntades con sus competidores que, por lo demás,
sólo comenzó a gestarse recién el 15 de abril, por lo que el requerimiento de autos no
podrprosperar en su contra en lo que respecta a esta licitación;
Centésimo vigésimo quinto.  Que, por su parte,  LOWE PORTA no asistió a la
reunión del 10 de abril en la que METRO presentó el  brief, y no consta que haya
enviado correos o cartas a METRO aceptando o rechazando la invitación, bajándose
del proceso o excusando la no presentación de una oferta. La participación de este
avisador en lo concerniente a la licitación de METRO se redujo a contestar el correo de
ACHAP manifestando que seguirá su postura y a acudir a la reunión sostenida en
oficinas de ACHAP el 24 de abril, donde consta que declinó participar de dicha
licitación;
Centésimo vigésimo sexto.  Que, en su contestación, LOWE PORTA señaló que
desde un comienzo no se interesó por la cuenta de METRO debido a que tenía la
impresión de que METRO era un mal pagador, porque estaban con una excepcional
carga de trabajo y, por último, porque el gerente general de LOWE PORTA estaba en
aquel tiempo fuera de Chile;
Centésimo vigésimo séptimo.  Que, sin perjuicio de que LOWE PORTA asistió a la
reunión en ACHAP en la que se seleccionaron a las agencias que participarían en la
licitación de METRO, existen antecedentes de que su decisión de no participar en esa
licitación estaba tomada con anterioridad y en forma independiente a dicho acuerdo.
Así, consta que LECHE había compartido con LOWE PORTA la idea de que METRO
era un mal pagador en el correo de 9 de abril (fojas 5193), lo que fue señalado también
por su representante en la declaración que prestó ante la FNE (fojas 5189) y es
consistente con el hecho de que no asistió a la presentación del brief de METRO, de
modo que no renunció a dicho proceso sino que, más bien, nunca habría participado
en el mismo;
Centésimo vigésimo octavo.  Que, por lo tanto, no es posible establecer que la
decisión de LOWE PORTA de no participar en la licitación de METRO tuviese relación
o fuese producto de algún concierto de voluntades con sus competidores, por lo que
este Tribunal estima que esta agencia en particular no tuvo participación en los hechos
relativos a la licitación de METRO;
Centésimo vigésimo noveno.  Que, en lo que respecta a WUNDERMAN, esta
agencia tampoco asistió a la presentación del  brief  de METRO y además no existe
evidencia de que hubiese contestado alguno de los correos enviados por ACHAP o por
su Presidente Ejecutivo, manifestando su apoyo a alguna iniciativa colectiva. Tampoco
aparece copiada en los correos por medio de los cuales, posteriormente, ACHAP
convocó a reunión para seleccionar a las agencias que participarían en esta licitación,
ni en el que se comunican los resultados de esta última, de modo que no es posible
presumir siquiera que haya participado en esa reunión o que su desinterés en la
licitación de METRO a la que había sido invitada hubiese estado motivado por alguna
forma de acuerdo con sus competidores;
Centésimo trigésimo.  Que, por lo tanto, no es posible establecer que la decisión
de WUNDERMAN de no participar, desde un comienzo, en la licitación de METRO
tuviese relación o fuese  producto de algún concierto de voluntades con sus
competidores al que se hubiere llegado con posterioridad. A mayor abundamiento, y
dado que esta agencia no tuvo participación alguna en los hechos descritos en el
requerimiento que no sea haber sido invitada a la licitación de METRO y recibir la
documentación respectiva, y dado que, como se verá, tampoco participó en los
procesos de TRANSBANK o UDP, el requerimiento en su contra debe desde luego
rechazarse;
Centésimo trigésimo primero.  Que, en segundo lugar, con respecto a D&U, consta
en autos que esta agencia participó en la reunión en que METRO presentó el brief a
las convocadas, celebrada el 10 de abril, que apoyó la iniciativa de ACHAP de sugerir
al avisador reducir el número de agencias que presentarían campañas completas y
que, posteriormente, se sometió y acudió a la reunión sostenida en oficinas de ACHAP
el 24 de abril, donde se eligieron a las agencias que participarían en la licitación de
METRO, en el entendido de que las que no fuesen seleccionadas renunciarían a tales
procesos. Consta asimismo que D&U no fue seleccionada para seguir participando;
Centésimo trigésimo segundo. Que, también está demostrado que D&U declinó
participar o seguir participando en el proceso de METRO mediante carta fechada 5 de
mayo de 2008 (fojas 1422), donde señaló que decidió no  acudir a la invitación ni
formar parte del mismo porque se encontraba participando en otros tres procesos de
licitación iniciados con anterioridad, porque sus principales clientes exhibían un intenso
panorama de actividad publicitaria y por otras situaciones particulares de la compañía;
todo lo cual no le permitía enfrentar esta licitación de la forma que la relevancia y
tamaño de METRO se merecen;
Centésimo trigésimo tercero.  Que las circunstancias invocadas en esa carta no se
encuentran debidamente acreditadas por los documentos acompañados por D&U,
específicamente a fojas 1423 y 5734. En efecto, esos documentos dan cuenta de
licitaciones, cotizaciones y servicios prestados en la época, pero nada informan
respecto de su excepcionalidad o exceso en relación con otros períodos de trabajo;
Centésimo trigésimo cuarto.  Que, por lo tanto, no hay en el caso de D&U una
explicación alternativa a su decisión de no participar, que no sea la circunstancia de no
haber sido seleccionada en el mencionado sorteo y de haberse comprometido con sus
competidores a renunciar al proceso, por lo que este Tribunal estima que esta agencia
en particular tuvo participación en el boicot colectivo de autos;
Centésimo trigésimo quinto.  Que, por último, en el caso de la licitación de
METRO, las agencias que participaron en la misma conformando su actuar al boicot
por medio del cual se decidió colectivamente que lo harían, enfrentando así a un
número menor de competidores que aquel que habrían enfrentado de no mediar el
señalado boicot, son: 180°, EURO, JWT, PROMOPLAN y PROXIMITY. En efecto,
estas son las cinco agencias sorteadas en la reunión celebrada en oficinas de ACHAP
el 24 de abril de 2008, y que presentaron ofertas en la licitación de METRO, según
consta del archivador de documentos reservados exhibidos por METRO a fojas 4829.
Cabe además precisar que EURO, aunque no asistió a la reunión en la que se llevó a
cabo el referido sorteo, excusándose de hacerlo por tener otro compromiso, demostró
tácitamente su conformidad con el procedimiento adoptado al no objetarlo en modo
alguno;
Centésimo trigésimo sexto.  Que como ya se dijo, existen asimismo tres agencias
que, sin haber sido sorteadas en la señalada reunión, igualmente presentaron ofertas
en ella: BBDO, McCann y PROLAM;
Centésimo trigésimo séptimo. Que, en relación con la conducta de estas tres
agencias, cabe tener presente que, a lo menos tácitamente, consintieron en el boicot
colectivo destinado a reducir el número de participantes, ya que tanto BBDO como
McCann asistieron a la reunión de 24 de abril donde se decidieron las agencias que
participarían (sin haber sido sorteadas para hacerlo). Por su parte, si bien PROLAM no
asistió a esa reunión, respondió a la citación mediante correo de 24 de abril dirigido a
las agencias convocadas a una o ambas licitaciones (METRO y TRANSBANK)
señalando: “muy bien. Yo no puedo ir, pero confío plenamente en los resultados que
ACHAP informe. Tomás” (Fojas 117 C 15 de los documentos exhibidos por la FNE a
fojas 4065);
Centésimo trigésimo octavo.  Que, asimismo, se debe tener presente que, a la
fecha en que presentaron sus ofertas, esto es, el 7 de mayo, era sabido que la FNE se
encontraba investigando los hechos (según  costa del correo de 28 de abril, a fojas
296, C 15 de los documentos exhibidos por la FNE a fojas 4065) y que, como
consecuencia de ello, con fecha 30 de abril de 2008, el Directorio de ACHAP había
adoptado el acuerdo de comunicar a los asociados que se dejaba sin efecto el acuerdo
del día 15 de abril, y de instruir a JOSÉ MANUEL SILVA que así lo comunicara a los
asociados y llevara a cabo las gestiones necesarias para que la licitación de METRO
se realizara bajo las condiciones de competencia y demás términos que
unilateralmente decidiera dicha compañía (fojas 5086);
Centésimo trigésimo noveno.  Que, en efecto, dos de los directores que asistieron a
esa reunión de 30 de abril son representantes de BBDO y PROLAM. Por su parte,
McCann también lo supo porque otro director de ACHAP se lo comunicó, tal como
señaló su representante ante la FNE (fojas 47 del Tomo 12 de los documentos
reservados exhibidos por la FNE a fojas 4654);
Centésimo cuadragésimo.  Que, en razón de lo anterior, es posible concluir que
estas tres requeridas participaron y concurrieron con su voluntad al boicot que se
cuestiona en autos, y que la circunstancia de que finalmente participaran y presentaran
ofertas, actuando en contra de lo decidido en el sorteo, no se debió a su falta de
participación en los hechos, sino sólo a la circunstancia de que los efectos del boicot
en cuestión fueron frustrados por el inicio de la investigación de la FNE. Por ello, estas
tres agencias serán consideradas partícipes en el boicot colectivo en cuestión;
7.2.  Licitación de TRANSBANK
Centésimo cuadragésimo primero.  Que, en cuanto a la licitación de TRANSBANK,
este avisador convocó a ocho agencias, todas miembros de ACHAP y requeridas en
autos: 180°, BBDO, JWT, LECHE, LOWE PORTA, McCann, OGILVY y PROLAM. Tres
de esas agencias presentaron propuestas: 180°, BBDO y LECHE, resultando
adjudicada esta última. Se observa que en el sorteo realizado en dependencias de
ACHAP se había decidido que, además de las tres antes indicadas, participaran
OGILVY y PROLAM, pero que tales agencias no participaron en esta licitación;
Centésimo cuadragésimo segundo.  Que, entonces, es preciso analizar las razones
por las cuales no participaron o se retiraron del proceso JWT, LOWE PORTA,
McCann, OGILVY y PROLAM;
Centésimo cuadragésimo tercero.  Que, primeramente, según consta en autos,
OGILVY había sido seleccionada en el respectivo sorteo realizado por ACHAP para
participar en esta licitación pero, en definitiva, no presentó propuesta en la misma.
Consta asimismo que OGILVY renunció al proceso según carta enviada el 7 de mayo
de 2009 (fojas 118 del cuaderno de documentos reservados de TRANSBANK) porque
se adjudicó la cuenta de una tarjeta de  retail  (Tarjeta Más, de Cencosud) que era
incompatible o generaba conflicto de interés con Redcompra (de TRANSBANK),
circunstancia que, en opinión de este Tribunal, revela que esta agencia tomó la
decisión de no participar  independientemente de cualquier acuerdo con sus
competidores, por lo que se estima que esta agencia en particular no tuvo participación
en los hechos denunciados, por lo que el requerimiento en su contra será rechazado;
Centésimo cuadragésimo cuarto.  Que, en segundo lugar, en lo que respecta a
JWT, esta agencia solicitó ser invitada a la licitación de TRANSBANK, confirmó su
participación en ella y firmó el correspondiente acuerdo de confidencialidad con fecha
14 de abril de 2008 (fojas 21 y siguientes de los documentos exhibidos por
TRANSBANK a fojas 4849). Asimismo, JWT fue quien informó a ACHAP que se
estaba realizando esta licitación, según correo enviado por Clemente González a
JOSÉ MANUEL SILVA con fecha 16 de abril (fojas 300, C 12), frente a lo cual ACHAP
envió a TRANSBANK un correo -análogo al que se había enviado a METRO- donde se
proponía realizar una preselección sobre la base de la presentación de credenciales,
para pedir a solo tres agencias que realizaran el trabajo completo y remunerarlas por
ello. Luego, JWT también asistió a la reunión convocada por ACHAP para seleccionar
a las agencias que participarían en esta licitación. No obstante, no fue seleccionada;
Centésimo cuadragésimo quinto.  Que, entonces, y atendido el compromiso de
renuncia adoptado, con fecha 24 de abril de 2008 JWT remitió una carta rechazando la
invitación a participar o, más precisamente, retirándose del proceso de TRANSBANK
(fojas 110 fojas 110 del cuaderno de documentos exhibidos por TRANSBANK a fojas
4849). La excusa dada en esa carta, en cuanto a que tenía otros compromisos
prioritarios, simplemente no es consistente con el hecho de que JWT había solicitado
previamente su incorporación entre los invitados. La otra consideración incluida en esa
carta-esto es, que el número de invitados hacía muy costosa la participación- coincide
con  las razones que motivaron el boicot que se cuestiona en autos, de modo que no
constituye una explicación alternativa a éste. Por último, JWT señaló en su
contestación que renunció a participar frente a la decisión libre y espontánea de
TRANSBANK de racionalizar su proceso;
Centésimo cuadragésimo sexto.  Que en relación con esto último cabe tener
presente que, de acuerdo con lo que señala Viviana Frola (de TRANSBANK) en
declaración prestada ante la FNE (fojas 1 de la carpeta 1 de documentos presentados
por la FNE), TRANSBANK consideró razonable flexibilizar su proceso, pero
manteniendo el número de agencias invitadas. Señala que  “(e)ntonces, para
flexibilizar, les pedimos en una primera etapa sus credenciales y por lo menos una
campaña relacionada con Redcompra. Para una segunda etapa irían solo las tres
seleccionadas y les pediríamos lo que les habíamos pedido al principio a todas”.
Viviana Frola se refería a que, en principio, se había pedido estrategia de marca,
campañas creativas 2008, estrategia de medios 2008 y lineamientos 2009 a todas las
invitadas (ver Bases de fojas 1 del cuaderno de documentos reservados exhibidos por
TRANSBANK a fojas 4849), lo que en sus propias palabras señala “…encontramos
razonable que para 8 agencias era pedir mucho. Además así les hacíamos ver que los
entendíamos, pero que no podíamos cambiar nuestro proceso. Queríamos darles la
señal de que encontrábamos razonable lo que querían hacer, o sea, razonable la
sugerencia. Lo razonable era disminuir los requerimientos de información, pero el tema
de las tres agencias en realidad no porque si llamas a tres agencias, se te puede caer
alguna”;
Centésimo cuadragésimo séptimo.  Que, entonces, sin parecerle suficiente la sola
presentación de credenciales, sino al menos una campaña en la preselección, y sin
reducir el número de agencias invitadas o sin “bajar a ninguna agencia”, TRANSBANK
accedió a modificar su proceso, disminuyendo los requerimientos de información en
una primera etapa y determinando que sólo tres serían seleccionadas para una fase
final. Así consta en el documento denominado “Complemento y Cambio de Bases para
Propuestas de Servicios Publicitarios y de Medios para Redcompra”, que está
agregado a fojas 114 del cuaderno de documentos exhibidos por TRANSBANK a fojas
4849);
Centésimo cuadragésimo octavo.  Que, sin embargo, lo acordado con
TRANSBANK según Viviana Frola no  coincide exactamente con lo que JOSÉ
MANUEL SILVA señaló a las agencias que TRANSBANK había propuesto. Así, por un
lado, Viviana Frola señaló en su declaración ante la FNE (ya mencionada) que Ricardo
(Blümel) estuvo encargado de comunicar la propuesta a ACHAP y que  “(e)l 23 nos
enteramos que seguían complicados, que como Achap no sabían si tomar esta postura
o no. Finalmente decían que iban a ver cómo solucionar el problema. Nosotros le
dijimos que ellos tomaran la decisión pero que nosotros íbamos a seguir adelante,
nosotros no íbamos a bajar a ninguna agencia”. Por su parte, en su correo de 23 de
abril de 2008 (fojas 55, C 15) dirigido por JOSÉ MANUEL SILVA a las agencias
convocadas a la licitación de TRANSBANK, JOSÉ MANUEL SILVA les señala  “Me
llamó el cliente para negociar lo siguiente: El ha cedido su posición quedando la
propuesta en lo siguiente y que someto a su aprobación: 1.-  Transbank acepta
disminuir la cantidad de agencias que participen a sólo 5 agencias en una primera
instancia. Estas deberán presentar 1 pieza (por definir). 2.- El cliente nos traspasa el
problema para que, en definitiva, sea la propia industria la que decida el short list. Al
respeto, como un aporte a la causa, PORTA se bajaría en esta circunstancia, con lo
que el número total  de participantes sería 5, incluido Leche como agencia actual y
defensora. 3.-  Entre las agencias convocadas habría que encontrar un mecanismo
para resolver como llegar a 4. Creo incluso que podríamos sugerir que sean 3 más
Leche, si bien el cliente quiere que sean 4 más Leche. 4.- La siguiente etapa y final es
la selección de 3 agencias que compiten en creatividad, estrategia, etc. tal como
estaba contemplado en el formato original definido por el cliente 5.-  El cliente
definitivamente no está dispuesto a  partir de cero y estima que su propuesta es lo
máximo que puede dar y que de esta manera se estarían salvando todas las
contingencias por ambas partes. Estimados, la decisión final es de Uds. El tema ya se
ha agotado y hay que resolver y votar. Sugiero, como es la primera licitación bajo esta
nueva política, que no sería malo aparecer públicamente que se llegó a buen término
en forma satisfactoria para ambas partes. Para mayor transparencia, si están de
acuerdo, necesito su V°B° a esta propuesta. Quedo a la espera de sus comentarios.
La forma de cómo elegir sería desde moneda al aire a otro sistema más inteligente.
Acepto sugerencias. Cordialmente, José Manuel Silva.”;
Centésimo cuadragésimo noveno.  Que de lo expuesto no es posible dar por
establecido haya delegado en ACHAP la definición de una lista corta (”short list”) para
tal efecto, como expresó JOSÉ MANUEL SILVA en su correo, pues resulta incoherente
con lo señalado por Viviana Frola en cuanto a que ellos no iban a bajar a ninguna
agencia, esto es, a excluirlas del proceso. De hecho, a propósito de las renuncias de
JWT, LOWE PORTA y McCann, manifestó que  “(a) contar del jueves o viernes 25 de
abril de 2008, llegan 3 cartas de 3 agencias que se bajan. (…) Las cartas aludían a
que tenían mucho trabajo y por lo tanto no iban a poder hacer frente a la licitación. Nos
quedamos con 5 agencias” y, agrega,  “(d)ecidimos seguir adelante con las que
teníamos”, lo que puede naturalmente entenderse como que, antes de esas renuncias,
TRANSBANK no tenía decidido seguir adelante con solo 5 agencias;
Centésimo quincuagésimo.  Que, por lo tanto, no hay, en el caso de JWT una
explicación alternativa a su decisión de no participar, que no sea la circunstancia de no
haber sido seleccionada en el mencionado sorteo y haberse comprometido con sus
competidores a renunciar al proceso, por lo que este Tribunal estima que esta agencia
en particular tuvo participación en los hechos denunciados en relación con la licitación
de TRANSBANK;
Centésimo quincuagésimo primero.  Que, en lo que respecta a LOWE PORTA, esta
agencia solicitó ser invitada a la licitación de TRANSBANK, confirmó su participación
en ella y firmó el correspondiente acuerdo de confidencialidad con fecha 10 de abril de
2008 (fojas 41 y siguientes de los documentos exhibidos por TRANSBANK a fojas
4849). Luego, LOWE PORTA también asistió a la reunión convocada por ACHAP para
seleccionar a las agencias que participarían en esta licitación. No obstante, no fue
seleccionada;
Centésimo quincuagésimo segundo. Que, entonces, y de acuerdo con el
compromiso de renuncia adoptado, con fecha 25 de abril de 2008, LOWE PORTA
remitió carta desistiendo de participar en la licitación o, más precisamente, retirándose
del proceso de TRANSBANK. Señala en esa carta que,  “(s)in embargo, debido al alto
volumen de trabajo con que nos encontramos actualmente con nuestros clientes,
lamentamos mucho tener que desistir de participar en esta ocasión”  (fojas 111 del
cuaderno de documentos exhibidos por TRANSBANK a fojas 4849). Por otra parte,
LOWE PORTA señaló en su contestación que renunció a participar porque participaba
LECHE y porque TRANSBANK había decidido libre y espontáneamente racionalizar su
proceso;
Centésimo quincuagésimo tercero.  Que, a juicio de este Tribunal, las
explicaciones alternativas de LOWE PORTA no son atendibles. La primera, porque no
demostró que en esa época enfrentara una extraordinaria carga de trabajo y, en todo
caso, es inverosímil que, de haber sido así, hubiese solicitado que la inviten a
participar para luego salirse del proceso. La segunda  –que su relacionada LECHE
participaba como agencia defensora de la cuenta- es consistente con el boicot materia
de autos, de modo que no constituye una explicación alternativa al mismo. La última,
esto es, que TRANSBANK había decidido racionalizar su proceso, coincide con la de
JWT y no es atendible por las mismas razones antes señaladas, que dan cuenta de
que lo propuesto por TRANSBANK no involucraba reducir el número de participantes
en la primera etapa;
Centésimo quincuagésimo cuarto.  Que, por lo tanto, no hay en el caso de LOWE
PORTA una explicación alternativa a su decisión de no participar, que no sea la
circunstancia de no haber sido seleccionada en el mencionado sorteo y haberse
comprometido con sus competidores a renunciar al proceso por lo que este Tribunal
estima que esta agencia en particular tuvo participación en los hechos denunciados en
relación con la licitación de TRANSBANK;
Centésimo quincuagésimo quinto.  Que en lo que concierne a McCann,  esta
agencia fue invitada a la licitación de TRANSBANK, confirmó su participación en ella y
firmó el correspondiente acuerdo de confidencialidad con fecha 14 de abril de 2008
(fojas 17 y siguientes de los documentos exhibidos por TRANSBANK a fojas 4849).
Posterior a eso, y en respuesta al correo electrónico enviado por José Manuel Silva a
las agencias participantes de la licitación de TRANSBANK (que rola a fojas 55 de la C
15), McCann envió un correo electrónico apoyando tanto la idea de reducir el número
de agencias como la fórmula propuesta por TRANSBANK para flexibilizar su proceso.
Luego, McCann asistió a la reunión convocada por ACHAP para seleccionar a las
agencias que participarían en esta licitación. No obstante, no fue seleccionada;
Centésimo quincuagésimo sexto.  Que, entonces, y  de acuerdo con el
compromiso de renuncia adoptado, con fecha 24 de abril de 2008 McCann emitió carta
declinando participar del proceso de TRANSBANK (fojas 112 del cuaderno de
documentos exhibidos por TRANSBANK a fojas 4849). La excusa dada en esa carta
fue “el volumen de trabajo que nuestra agencia ya tiene comprometido durante el
período destinado al proceso de licitación”. Sin embargo, después de que ACHAP
retiró su recomendación, McCann manifestó interés en ser reincorporado al proceso
licitatorio, lo que resta toda verosimilitud a su explicación alternativa, por lo que este
Tribunal estima que esta agencia en particular tuvo participación en los hechos
denunciados en relación con la licitación de TRANSBANK;
Centésimo quincuagésimo séptimo.  Que, por su parte, consta en autos que
PROLAM había sido seleccionada en el respectivo sorteo realizado por ACHAP para
participar en esta licitación pero que, en definitiva, no presentó propuestas en la
misma. Consta asimismo que PROLAM renunció al proceso según carta de fecha 9 de
mayo de 2008, sin expresar razones (fojas 119 del cuaderno de documentos
reservados de TRANSBANK). Según lo declarado por Viviana Frola, esta agencia
llamó el 7 de mayo a TRANSBANK, esto es, el día anterior a la fecha en que debían
presentarse las propuestas, señalándoles que  “no sabían qué había pasado, que
habían trabajado pero que no podían presentar”;
Centésimo quincuagésimo octavo.  Que, a juicio de este Tribunal, en este caso no
ha quedado acreditada una explicación alternativa que justifique el retiro de PROLAM
del proceso de licitación de TRANSBANK después del sorteo, por lo que debe
estimarse que esta agencia en particular tuvo participación en el boicot colectivo de
autos;
Centésimo quincuagésimo noveno.  Que, por último, en el caso de la licitación de
TRANSBANK, las agencias que participaron en la misma conformando su actuar al
boicot por medio del cual se decidió colectivamente que lo harían, enfrentando así a un
número menor de competidores que aquel que habrían enfrentado de no mediar el
señalado acuerdo, son: 180°, BBDO y LECHE. En efecto, estas son las tres agencias
sorteadas en la reunión celebrada en oficinas de ACHAP el 24 de abril de 2008, y que
presentaron ofertas en la licitación de TRANSBANK, según consta en los documentos
reservados exhibidos por TRANSBANK a fojas 4849; por lo que debe estimarse que
estas agencias también tuvieron participación en el boicot colectivo de autos
7.3.  Licitación de UDP
Centésimo sexagésimo. Que con respecto a la licitación convocada por UDP, y tal
como consta de la declaración prestada ante la FNE por Paulette Rouliez y Magdalena
Murillo, de UDP (fojas 14 del Tomo 1 de los documentos de la FNE) y en concordancia
con los antecedentes aportados por UDP en exhibición de fojas 4904, este avisador
llamó a trece agencias a presentar credenciales: siete de ellas pertenecientes a
ACHAP (y requeridas en estos autos) y seis que  no. Las siete agencias llamadas a
presentar credenciales asociadas a ACHAP fueron ESPINACA, GREY, JWT, LECHE,
PROXIMITY, TBWA, y UNITAS. Por su parte, las seis agencias no pertenecientes a
ACHAP que fueron invitadas a esta primera etapa eran: CARCAVILLA, HAMBRE, LA
FAMILIA, LA MESA, TALLER 3, y TWB. Con ello, UDP evaluó distintos aspectos e
invitó a cuatro agencias a presentar la campaña y propuesta económica: HAMBRE, LA
FAMILIA, LA MESA y UNITAS, más la agencia que entonces atendía su cuenta (180°).
En esta licitación resultó adjudicada LA MESA;
Centésimo sexagésimo primero.  Que, en el mismo sentido, rola a fojas 2401
una declaración jurada de Magdalena Murillo Corradini, que formaba parte del equipo
encargado de la licitación privada de servicios publicitarios de UDP, quien describe el
modelo de licitación utilizado, señalando que fue en dos etapas. En relación con el
correo electrónico de parte de ACHAP que recibió el 24 de abril de 2008, indica que
“(d)icha comunicación no tuvo ningún efecto en el proceso de licitación de agencias de
publicidad convocado por la UDP, el cual se llevó a cabo tal cual como fue diseñado
por la UDP a comienzos del mes de abril de 2008. Por lo tanto, no tomamos en
consideración la comunicación de ACHAP ni modificamos nuestro proceso de licitación
para adecuarnos a ella”;
Centésimo sexagésimo segundo.  Que a idéntica conclusión se llega a partir de
los correos electrónicos acompañados en el proceso, de los cuales se desprende que
la licitación de UDP consideraba la presentación de credenciales desde un primer
momento. En particular, el correo electrónico (rolante a fojas 199 de la Carpeta N° 15
acompañada por la FNE a fojas 4605) de fecha 24 de abril de 2008 a las 9:41 a.m., de
Clemente González de JWT a José Manuel Silva de ACHAP (previo al correo de
ACHAP a UDP), señala que “Yo sé que hay  un proceso iniciado por la Universidad
Diego Portales (UDP) en la cual están llamando a varias agencias (entre ellas a
nosotros) a presentar credenciales en esta etapa”;
Centésimo sexagésimo tercero.  Que, por lo tanto, en este caso, la fase de
presentación de credenciales se llevó a cabo con anterioridad al correo por medio del
cual ACHAP sugería realizarla, siendo el avisador quien definió, sobre la base de las
credenciales de las agencias, cuáles serían las que presentarían campañas completas
y oferta económica, sin que hubiese habido sorteos o acuerdos entre las requeridas
que hubiesen afectado o podido afectar el normal desenvolvimiento de esta licitación;
Centésimo sexagésimo cuarto.  Que en razón de lo anterior y dado que ESPINACA,
GREY y TBWA no fueron convocadas a las licitaciones de METRO y de TRANSBANK,
sino sólo a presentar credenciales a la de UDP, sin haber clasificado por libre
determinación de ese avisador, el requerimiento en contra de estas tres agencias será
también rechazado;
Centésimo sexagésimo quinto.  Que, en suma, este Tribunal tiene por acreditada la
participación de las siguientes requeridas en un boicot colectivo relativo a la
participación de agencias de publicidad en los procesos de selección convocados por
METRO y TRANSBANK: ACHAP, José Manuel Silva Silva, las agencias BBDO, 180°,
D&U, EURO, JWT, LECHE, LOWE PORTA, McCann, PROLAM, PROMOPLAN y
PROXIMITY; y de los miembros del directorio de ACHAP Rodrigo Fontaine Cox,
Cristián Frederick Aldunate, Cristián Lehuedé Bromley, Agathe Porte Lemoine, Sergio
Rosenbaum O’Brien, Tomás Sánchez Arriagada e Ignacio Unzueta Döll;
Centésimo sexagésimo sexto.   Que entonces, sin perjuicio de que en la
configuración del boicot materia de autos intervengan un conjunto de personas
naturales y jurídicas -cada una de las cuales aporta a su materialización por medio de
acciones u omisiones concretas-  este Tribunal estima que la colusión y,
específicamente el boicot colectivo en el que consiste la única conducta materia de
autos, es una de tipo coordinado en la que la actuación de cada uno de los que
intervienen en ella debe analizarse en conjunto, sin perjuicio de establecer la
responsabilidad de cada una de ellas. En conductas de este tipo, lo relevante es
establecer la coordinación de comportamiento entre competidores que la configura y,
para ello, observar la medida en que esa coordinación determina una menor
competencia que aquella que –de no mediar ésta– se verificaría;
Centésimo sexagésimo séptimo.  Que, por otra parte, algunas requeridas se
defendieron señalando que únicamente “propusieron”, “recomendaron” o “sugirieron” a
los avisadores en cuestión reducir el número de participantes en las licitaciones, en el
contexto de una “negociación” con estos últimos y, en algunos casos, señalando
además que su entendimiento fue que METRO y TRANSBANK habían accedido a ello,
delegando en ACHAP la forma de hacerlo;
Centésimo sexagésimo octavo.  Que, al respecto, cabe tener presente que, si
bien, conforme a sus términos, ACHAP “recomendó” a METRO y TRANSBANK reducir
el número de agencias que deberían presentar campañas completas, esta
“recomendación” estuvo acompañada de medidas de presión. En el caso de METRO,
frente a su negativa a aceptar la recomendación, las agencias convocadas se
coordinaron  –por medio de ACHAP y de su Presidente Ejecutivo–  para amenazarlo
con no presentarse a su licitación; lo que –como decisión independiente– habría sido
irracional. TRANSBANK, como se dijo, estuvo dispuesta a flexibilizar su proceso, pero
no es efectivo que haya consentido en reducir el número de participantes en una
primera etapa. Las agencias, tenían individualmente interés en participar en los
términos originalmente propuestos por TRANSBANK, tal como se desprende del
correo de respuesta de Viviana Frola a JOSÉ MANUEL SILVA, en el que señala que
“(o)tro aspecto anecdótico es que el punto en discusión sobre el número de agencias
invitadas a la licitación creció a propósito de las mismas agencias, las que aún hoy han
seguido llamando para que las incluyamos”  (fojas 24 C 13). Luego, en el caso de
TRANSBANK, las convocadas no habrían renunciado a participar, de no mediar el
boicot;
Centésimo sexagésimo noveno.  Que, por lo tanto, y analizados los hechos en
su conjunto, aparece de manifiesto que la “recomendación” no era tal, pues su rechazo
habría producido consecuencias o sanciones para sus destinatarios de no haber
intervenido la FNE; consecuencias o sanciones que ninguna de las agencias, en forma
individual, podría haber impuesto. En otras palabras y tal como ya se ha dicho, la
amenaza de no contratar o de boicotear las licitaciones es precisamente el acuerdo
ilícito materia de autos, al cual las agencias convocadas concurrieron con su voluntad;
Centésimo septuagésimo.  Que, por lo tanto, no puede atenderse la defensa de
aquellas requeridas que señalaron que sólo habrían formulado una “sugerencia” a
METRO y TRANSBANK, o que tales avisadores  –especialmente TRANSBANK–
habrían accedido libre, autónoma y voluntariamente  a modificar sus procesos en
curso. Ello, simplemente no es consistente con la amenaza de no contratar que
consintieron en hacer efectiva y que, de hecho, implementaron por medio de los
sorteos;
8.  Aptitud causal de las conductas acreditadas en autos para afectar la libre
competencia.
Centésimo septuagésimo primero.  Que así establecida la participación de las
diversas personas en los hechos que se han tenido por acreditados en el proceso, y
habida cuenta del tenor literal del artículo 3°, letra a), vigente a la fecha de los hechos
denunciados por la FNE, corresponde a continuación determinar si las conductas que
se llevaron a cabo fueron o no objetivamente idóneas para proporcionar a quienes las
ejecutaron un poder de mercado suficiente del que haya sido posible abusar, para lo
cual este Tribunal estudiará el mercado relevante, sus características y la existencia o
no de dicho poder;
8.1.  El mercado relevante de autos.
Centésimo septuagésimo segundo.  Que la posición de la FNE en cuanto al
mercado relevante consiste en afirmar que este último correspondería al de “la
prestación de servicios de publicidad mediante relaciones de largo plazo, que involucra
un contacto permanente con el cliente, destinado al desarrollo de campañas de
publicidad, trabajo de marca, y/o comunicación corporativa tanto externa como interna,
usualmente contratados en licitaciones” (Requerimiento, página 21). De esta forma,
según la FNE, en este mercado no participarían agencias de publicidad pequeñas, que
no tienen los medios para prestar servicios de largo plazo. La FNE señala que las
agencias requeridas, considerando esta definición de mercado relevante, tendrían
poder de mercado, ya que representan cerca del 70% de la inversión publicitaria en el
país;
Centésimo septuagésimo tercero.  Que, por su parte, las requeridas estiman que
el mercado relevante es distinto del planteado en el requerimiento. Las agencias JWT,
OGILVY, ALDEA, 180°, PROMOPLAN, BBDO, PROXIMITY, ENERGÍA,
WUNDERMAN y EURO, además de la ACHAP, consideran que el mercado relevante
de producto corresponde a la “prestación de servicios de publicidad por agencias a
avisadores”. Argumentan que las agencias pequeñas, medianas y grandes son
sustitutas entre sí, ya que el producto que se transa en este mercado son ideas,
generadas a partir de talento y creatividad. Por lo mismo, estas requeridas argumentan
que la pertenencia o no pertenencia a la ACHAP y que el tamaño de la agencia no
serían factores relevantes para establecer si sus servicios son sustitutos de los
prestados por otras agencias. Además, se señala que agencias extranjeras también
ofrecen sus servicios en Chile, por lo que el mercado geográfico no debería
restringirse al territorio nacional;
Centésimo septuagésimo cuarto.  Que las agencias de publicidad y ACHAP
señalan que éste es un mercado muy atomizado, lo que se ve reflejado en la
información del ranking Megatime, la que se sintetiza en el cuadro siguiente:
Cuadro N° 1
Participación de mercado Agencias de Publicidad, 2007 y 2008 (enero a nov.)
Agencia  ACHAP  Part. 2007
Part. 2008 (enero
a nov.)
MC CANN ERICKSON  Sí  9,53%  9,55%
BBDO  Sí  8,83%  9,45%
PROLAM Y & R  Sí  8,08%  7,86%
LOWE PORTA PARTNERS  Sí  8,02%  7,43%
D&U  Sí  5,94%  6,58%
IDB/FCB S.A.  Sí  4,85%  4,59%
180 GRADOS  Sí  4,48%  4,26%
J. WALTER THOMPSON  Sí  3,67%  3,96%
ZEGERS DDB  Sí  3,40%  3,08%
OGILVY MATTER  Sí  3,15%  3,40%
EURO RSCG (PUBLIART)  Sí  2,94%  2,98%
LEO BURNETT CHILE  Sí  2,74%  3,11%
TBWA/FREDERICK  Sí  2,62%  2,44%
PROXIMITY CHILE  Sí  2,46%  1,97%
GREY CHILE  Sí  2,36%  2,09%
WUNDERMAN-IMPIRIC  Sí  2,03%  2,21%
VERITAS PUBLICIDAD  No  1,63%  1,16%
PROMOPLAN OTROS  Sí  1,61%  1,52%
LECHE  Sí  1,42%  1,54%
PUBLICIS UNITROS S.A.  Sí  1,40%  1,56%
UNITAS  Sí  1,04%  1,85%
ALCO  No  1,02%  0,00%
WZ PUBLICIDAD  Sí  0,91%  0,48%
CABEZA  No  0,84%  0,99%
ARMSTRONG Y ASOCIADOS  Sí  0,83%  1,02%
Resto (182 agencias)     14,19%  14,92%
Total     100,00%  100,00%
HHI     469,51  474,42
Participación Agencias ACHAP     86,32%  87,06%
Fuente: TDLC, a partir de información acompañada por ACHAP a fs. 3879
Nota: Las participaciones ilustradas no incluyen inversión directa en publicidad en el
total.
Centésimo septuagésimo quinto.  Se observa que, tanto en 2007 como en 2008,
más de 200 agencias de publicidad recibieron algún tipo de ingreso por concepto de
servicios publicitarios. Sin contabilizar la inversión directa en publicidad (realizada
directamente por cada empresa, sin agencias involucradas), el HHI  –a partir de la
información de Megatime–  de 2008 es de 474, lo que nuevamente indica que esta
industria cuenta con muchísimos actores, ninguno de los cuales individualmente es
particularmente grande. En cualquier caso, cabe mencionar que varias agencias
ACHAP pertenecen a un mismo controlador, tienen socios en común o son filiales de
otras agencias ACHAP;
Centésimo septuagésimo sexto.  Que, no obstante lo anterior, si se toma la
participación de mercado conjunta de la totalidad de las agencias afiliadas a ACHAP
(escenario que debe considerarse dado que el requerimiento denuncia  una conducta
llevada a cabo por la asociación que reúne y representa a sus agencias afiliadas), se
llega a que ésta ascendió a un 62,2% en 2007 y a un 64,8% en 2008. Aún más, si se
excluye la inversión directa en publicidad de este cálculo, este porcentaje asciende a
un 86,3% en 2007 y a un 87,1% en 2008;
Centésimo septuagésimo séptimo.  Que debe señalarse que, según se explica en
el informe económico acompañado a fojas 5738 por ACHAP, la información del ranking
Megatime es una estimación de inversión basada en el valor tarifa y la exhibición física
de la publicidad, sin incluir los descuentos en precios que los avisadores reciben al
negociar con los medios, por lo que no corresponderían a la inversión efectiva en cada
año. No obstante lo anterior, se utilizarán estas cifras puesto que son  las únicas que
detallan la inversión por agencia de publicidad;
Centésimo septuagésimo octavo.  Que de considerarse exclusivamente la
información presentada precedentemente, se podría pensar que las agencias de
publicidad, coordinadas por medio de la ACHAP, podrían contar con poder de
mercado. En las consideraciones siguientes se analizarán otras características del
mercado que ayudarán a matizar esta conclusión preliminar;
Centésimo septuagésimo noveno.  Que las agencias argumentan que, en su
relación con los avisadores, son estos últimos quienes tienen poder de mercado, en
particular, los clientes de mayor tamaño, que suelen llamar a licitación para la provisión
de estos servicios. Esto se vería reflejado en el diseño de las licitaciones de servicios
de publicidad; en particular, en las siguientes características: (i) las empresas licitantes
se reservaban el derecho de rechazar propuestas sin expresión de causa y sin
derecho a indemnización; y (ii) los contratos que eventualmente generarían las
licitaciones no garantizan exclusividad, ni tampoco volúmenes mínimos de inversión.
Las agencias argumentan, adicionalmente, que para presentar una propuesta en una
licitación de este tipo se requiere una alta inversión, por lo que este tipo de cláusulas
sólo desincentivaría a invertir lo óptimo en los proyectos a presentar. Además, se ha
argumentado en autos que, en ocasiones, los clientes se han apropiado de ideas
presentadas por una agencia, contratando luego a una agencia que ofreció un precio
menor, pero que aplicaría las ideas de otra agencia participante, lo que sería otra
muestra del tipo de prácticas a los que se verían enfrentadas las agencias de
publicidad en las licitaciones;
Centésimo octogésimo.  Que, por su parte, la requerida JWT incluso afirma que,
alternativamente, podría entenderse que cada licitación es un mercado relevante en sí
mismo, y que cada avisador sería un monopsonista en cada uno de esos mercados.
Esta agencia basa su planteamiento en las mismas circunstancias descritas en la
consideración anterior;
Centésimo octogésimo primero.  Que si se considera que, en general, las
licitaciones en cuestión no generan contratos de exclusividad sino una especie de
derecho preferente, este Tribunal no considerará cada licitación como un mercado
relevante en sí mismo. Sin embargo, dado que las agencias de publicidad compiten
entre sí de distinta forma en los casos de asignación por licitación y en los casos en
que existe una negociación directa, este Tribunal estimará que el mercado relevante
es el de provisión de servicios publicitarios asignados vía licitación, en el territorio
nacional;
Centésimo octogésimo segundo.  Que los potenciales oferentes en este mercado
son todas las agencias publicitarias que tengan la capacidad de ofrecer los servicios
requeridos por cada licitante, lo que dependerá del tamaño y extensión de la campaña
licitada. En la práctica, como la gran mayoría de las licitaciones son privadas, el
demandante es quien decide qué agencias pueden participar, o al menos fija los
requisitos mínimos que las agencias deben cumplir para participar;
Centésimo octogésimo tercero.  Que, entonces, si bien es cierto que no existen
mayores barreras para instalar una nueva agencia de publicidad, es muy improbable
que una agencia que no esté establecida sea invitada a participar en licitaciones para
provisión de servicios publicitarios. Luego, no se considera que éste sea un mercado
desafiable en el corto plazo, pues se requiere de  tiempo para que agencias nuevas
logren acumular experiencia, prestigio, eventualmente premios, y crecer lo suficiente
como para poder competir con las establecidas en el mercado relevante;
Centésimo octogésimo cuarto. Que, como conclusión de lo analizado en las
consideraciones anteriores, este Tribunal considera que las agencias de publicidad,
individualmente, no presentan un poder de mercado del cual pudiesen abusar en el
mercado relevante recién definido. Sin embargo, si efectivamente un grupo
significativo de agencias de publicidad  se comportase como una sola entidad
competitiva, por medio de una colusión, este Tribunal estima que su conducta tendría
aptitud para influir en el resultado del proceso competitivo de las licitaciones de
publicidad. Por ello, a continuación se estudiarán los efectos del boicot colectivo en los
tres procesos licitatorios en cuestión;
8.2.  Efectos de las conductas requeridas en el mercado relevante
Centésimo octogésimo quinto. Que a continuación se describen los efectos
observados, en las tres licitaciones en cuestión, de las conductas en que se basa el
requerimiento de autos y en el actuar de la FNE;
Centésimo octogésimo sexto.  Que, en el caso de METRO, este avisador decidió
denunciar las conductas materia de autos ante la FNE, quien comenzó su
investigación el día 23 de abril, fecha en la que solicitó a las requeridas copias de las
comunicaciones electrónicas; y tomó declaraciones a contar del día 25 de abril. El día
30 de abril el directorio de ACHAP se volvió a reunir, dejando sin efecto el acuerdo
original, en los siguientes términos: “se adopta el acuerdo de abstenerse de efectuar
cualquier nueva comunicación a las empresas avisadoras en tal sentido, comunicar a
los asociados que se deja sin efecto la decisión adoptada en la reunión anterior y
finalmente se instruye al Presidente Ejecutivo para que efectúe tal comunicación a los
asociados y realice las gestiones necesarias bajo las condiciones de concurrencia y
demás términos que unilateralmente decidan dichas compañías, y sin que la carta de
recomendación que se les enviara en su momento surta efectos” (acta reunión de
directorio ACHAP, 30 de abril de 2008, fojas 952);
Centésimo octogésimo séptimo.  Que de acuerdo con lo señalado por el testigo
de la FNE Clemente Pérez a fojas 6039, “la decisión en ese momento fue doble, la
primera fue denunciar este hecho, este acuerdo de no presentación, este acuerdo de
boicot de nuestra licitación, denunciarlo y ampliar los plazos de presentación de
observaciones, de manera tal de que aquellas que nosotros habíamos definido como
probablemente las mejores agencias de publicidad, sí se presentaran a la licitación, ya
sea por desmerecer el acuerdo, o por, a lo mejor por reacción ante las posibles
investigaciones que iniciara el Fiscal Nacional Económico. Así fue, así ocurrió, se
amplió el plazo de presentación de propuestas, el proceso fue, eh, muy celebrado por
las agencias en términos de lo que pedimos, la documentación que acompañamos, eh,
y finalmente, luego de esta tentativa o lo que haya sido este chantaje de no
presentación, la verdad es que tuvimos un resultado positivo. Se presentaron nueve
agencias (…)”;
Centésimo octogésimo octavo.  Que, entonces, este Tribunal estima que el
único efecto que tuvo el acuerdo denunciado sobre esta licitación, en la práctica, fue el
de un aumento en el plazo de presentación de propuestas. Sin embargo, de no haber
sido por la intervención de la FNE al comenzar su investigación, muy probablemente
los efectos sobre esta licitación habrían sido mucho mayores;
Centésimo octogésimo noveno.  Que ahora respecto a la licitación de la cuenta
de TRANSBANK, rola a fojas 1 de la Carpeta 3 exhibida por la FNE a fojas 4605, y tal
como se señaló anteriormente, todas las agencias originalmente convocadas a esta
licitación (ocho en total) habían, entre el 9 y el 16 de abril, aceptado la invitación y
firmado el correspondiente acuerdo de confidencialidad. No obstante, en ella sólo se
presentaron tres ofertas, sin que el avisador hubiese consentido en reducir el número
de participantes, o delegado en ACHAP la forma de hacerlo;
Centésimo nonagésimo. Que, como ya se mencionó, el día 30 de abril, el directorio
de ACHAP decidió dejar sin efecto el acuerdo original y, según relata Viviana Frola en
su declaración ante la FNE, “(e)l día 30 de abril de 2008 me llama Claudia Meneghelo
de Lowe Porta y Leche, ella es socia de las dos agencias y me dice que Metro había
presentado el caso ante la Fiscalía Nacional Económica y que era muy probable que
las agencias se quisieran subir de nuevo, porque la Achap los había liberado del
cuento, o no seguía en pie la sugerencia de 3 agencias. Sentían que el tema podía
reversarse. El día viernes 2 de mayo me llama McCann para decirme que tenían dos
equipos disponibles para trabajar en Redcompra y que estaban muy interesados”.
TRANSBANK decidió entonces no modificar nuevamente la licitación, quedándose con
las 5 agencias que ya estaban participando. Entre esta fecha y el 8 de mayo, día en
que se realizaban las presentaciones de las campañas a TRANSBANK, dos agencias
se retiraron, por lo que finalmente sólo tres agencias participaron de esta licitación,
asignándose la cuenta el día 8 de mayo;
Centésimo nonagésimo primero.  Que, entonces, este Tribunal estima que el
boicot colectivo de  autos tuvo efectos claros sobre esta licitación; en particular, la
reducción en el número de participantes en ella y que, por lo tanto, produjo una
disminución en las alternativas disponibles para TRANSBANK. En este caso,
efectivamente se dejaron de presentar propuestas que habrían sido presentadas de no
haber sido por la intervención de ACHAP descrita en las consideraciones anteriores;
Centésimo nonagésimo segundo.  Que la pregunta que cabe hacerse entonces
es si la limitación del número de participantes en las licitaciones es beneficioso para la
libre competencia –postura de ACHAP–, o sólo beneficioso para quienes participan en
las licitaciones y desfavorable para los licitantes –postura de la FNE–;
Centésimo nonagésimo tercero.  Que respecto de los incentivos enfrentados por
las agencias de publicidad y los licitadores en los procesos de licitación, tanto la FNE
como ACHAP acompañaron distintos informes económicos y comentarios a los
informes de su contradictor, a fojas 4390, 5738, 6782 y 7137;
Centésimo nonagésimo cuarto.  Que ambos informes buscan modelar las
decisiones del licitador y del conjunto de oferentes, suponiendo, en un caso, que es el
primero el que decide cuántos postulantes participarán en la licitación y, en el otro, que
son los oferentes los que adoptan tal decisión. Luego se comparan tales resultados
con lo que exigiría la búsqueda del máximo bienestar total de la sociedad u óptimo
social;
Centésimo nonagésimo quinto.  Que, en pocas palabras, ambos informes
ilustran los dos efectos de primer orden que genera una limitación en el número de
participantes en una licitación: por un lado, se observa que al disminuir el número de
oferentes, disminuyen las alternativas entre las que puede elegir el licitador; pero, por
otro lado, cada agencia tiene incentivos a invertir más en la preparación de su
propuesta, pues la probabilidad de adjudicarse la licitación aumenta;
Centésimo nonagésimo sexto. Que, dada esta tensión en los efectos que tiene una
disminución en el número de participantes en la licitación  –tensión en la que ambos
informantes concuerdan–, la diferencia entre dichos informes radica en los supuestos
que adoptan. Así, ambos llegan a resultados muy distintos debido a las diferencias en
los parámetros asignados a las simulaciones desarrolladas. Por ejemplo, en el modelo
del informe acompañado por la FNE, la calidad de las propuestas caen con el número
de oferentes, pues al haber más oferentes hay una menor probabilidad de éxito, por lo
que cae la rentabilidad de la inversión, que es una variable directamente relacionada
con la calidad en este modelo. Sin embargo, el autor asume que, en equilibrio, la
inversión agregada y la calidad esperada del mejor proyecto suben con el número de
participantes; de ser este el caso, las licitaciones con más participantes lograrían
acercarse más al óptimo social que las que tengan un número limitado de
participantes. Por su parte, en el modelo presentado por ACHAP las agencias no
realizan inversión directamente, sino que enfrentan un costo cada intento de
formulación de propuesta –la oferta creativa a presentar–, y deben decidir si conviene
realizar un intento o más, siendo aleatorio el resultado de cada intento. Dadas las
diferencias en la modelación presentada por los informantes, los informes llegan a
conclusiones opuestas. Los parámetros utilizados en dichas simulaciones no son
posibles de evaluar por este Tribunal ya que son totalmente teóricos y no hay forma de
contrastarlos con la realidad, por lo que no es posible saber cuál de estos dos modelos
la describe mejor;
Centésimo nonagésimo séptimo.  Que, de cualquier forma, aun de ser efectivo el
que las licitaciones con menos oferentes se acerquen más al óptimo social que las
licitaciones materia de autos, este Tribunal considera que conductas como el boicot
colectivo de autos no son ni deben ser la forma de intentar generar cambios en el
sistema de licitaciones imperante en el mercado;
9.  Sanciones y medidas aplicables
Centésimo nonagésimo octavo.  Que como consecuencia de todas las
consideraciones anteriores, ha quedado acreditado que las siguientes personas
participaron en un boicot colectivo que tuvo la aptitud causal para intervenir y alterar el
proceso competitivo de agencias de publicidad en las licitaciones convocadas por
METRO y TRANSBANK: ACHAP, José Manuel Silva Silva, los miembros del directorio
de ACHAP, Rodrigo Fontaine Cox, Cristián Frederick Aldunate, Cristián Lehuedé
Bromley, Agathe Porte Lemoine, Sergio Rosenbaum O´Brien, Tomás Sánchez
Arriagada e Ignacio Unzueta Döll; y las agencias BBDO, 180°, D&U, EURO, JWT,
LECHE, LOWE PORTA, McCann, PROLAM, PROMOPLAN y PROXIMITY; personas
todas que, en consecuencia, son responsables de dicho boicot, por lo que corresponde
analizar en su respecto la aplicación de todas o de alguna de las medidas que
contempla el artículo 26 del D.L. N° 211, esto es, (i) modificar o poner término a los
actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las
disposiciones de dicha ley; (ii) ordenar la modificación o disolución de las sociedades,
corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren
intervenido en tales; y, (iii) imponer multas a beneficio fiscal; todo ello sin perjuicio de
las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse, tal como lo indica el artículo 3º del
mencionado cuerpo legal;
Centésimo nonagésimo noveno.  Que en cuanto a la primera de tales medidas,
no se hace necesario ordenar el término del boicot colectivo en cuestión, toda vez que
este concluyó después de haberse iniciado la investigación de la Fiscalía Nacional
Económica en su contra y muy probablemente a causa de la misma. Sin perjuicio de lo
anterior, se ordenará a la ACHAP y a los demás partícipes, ya individualizados, que se
abstengan en el futuro de llevar a cabo iniciativas o conductas ilícitas similares,
pudiendo  –si lo hacen–  ser consideradas como reincidentes para los efectos de lo
dispuesto en la letra c) del artículo 26 del D.L. N° 211;
Ducentésimo.  Que, por otra parte, este Tribunal tampoco considera procedente
imponer en este caso la medida de disolución de la ACHAP, toda vez que, si bien el
boicot colectivo que propugnó e implementó es una conducta grave, es posible mitigar
esta gravedad si se considera que, (i) existió en alguna medida una finalidad gremial
detrás de dicha conducta, consistente en intentar contrarrestar prácticas de mercado
de los avisadores que se estimaban como muy gravosas para las agencias miembros
de ACHAP, lo que se implementó mediante el poco feliz expediente de intentar
boicotear a dichos avisadores; y, (ii) que el boicot, a pesar de tener aptitud causal para
alterar las licitaciones de METRO y TRANSBANK, no produjo todos sus efectos
únicamente por la pronta intervención de la FNE;
Ducentésimo primero.  Que, por último, este Tribunal considera procedente aplicar
a las requeridas que participaron en el boicot colectivo acreditado en autos, las multas
a beneficio fiscal a que se refiere la letra c) del artículo 26 ya citado. Para tal fin, ha de
distinguirse, por su grado de participación en la conducta ilícita antes mencionada,
entre los siguientes grupos o categorías: (i) ACHAP; (ii) el Sr. José Manuel Silva Silva,
en su calidad de presidente de dicho directorio; (iii) las agencias que participaron en el
boicot colectivo, esto es,  BBDO, 180°, D&U, EURO, JWT, LECHE, LOWE PORTA,
McCann, PROLAM, PROMOPLAN y PROXIMITY; y, (iv) los miembros del directorio de
ACHAP Rodrigo Fontaine Cox, Cristián Frederick Aldunate, Cristián Lehuedé Bromley,
Agathe Porte Lemoine, Sergio Rosenbaum O’Brien, Tomás Sánchez Arriagada e
Ignacio Unzueta Döll;;
Ducentésimo segundo.  Que, al respecto, este Tribunal estima que  la principal
responsable del boicot es la propia ACHAP, por cuanto, intentando llevar a cabo una
acción gremial, terminó sin embargo y en definitiva articulando y promoviendo una
conducta contraria a la libre competencia, involucrando a todos sus miembros  en el
boicot de autos. En segundo lugar, sigue como especial responsable el Sr. JOSÉ
MANUEL SILVA, quien en su calidad de instigador, fue más allá del acuerdo de
directorio de fecha 15 de abril de 2008, haciendo que el llamado a alterar los procesos
de licitación de METRO y TRANSBANK se extendiera a la UDP, y articulando una
serie de acciones específicas destinadas a hacer efectiva la amenaza de no contratar
propia del boicot en cuestión. En un menor nivel de responsabilidad se sitúan los
miembros del directorio de ACHAP, quienes no actuaron conforme a sus deberes y
permitieron que se configurara el boicot de autos. Finalmente, y en un nivel más bajo
aún de responsabilidad, se sitúan las agencias ya mencionadas, que siguieron las
instrucciones de ACHAP y su presidente;
Ducentésimo tercero.  Que a todos los mencionados precedentemente se les
aplicará prudencialmente una multa a beneficio fiscal, en los términos que se indican
en la parte resolutiva de esta sentencia; en montos que se ubicarán en el tramo bajo
del rango permitido por el artículo 26 c) del D.L. N° 211, toda vez que, si bien la
conducta es grave, a juicio de este Tribunal, y por todo lo descrito precedentemente, (i)
la extensión del daño causado es baja; (ii) el beneficio obtenido por las requeridas, de
haber existido, fue mínimo; y, (iii) como se ha dicho, existió en alguna medida una
finalidad gremial para llevar a cabo dicha conducta;
Ducentésimo cuarto.  Que, de conformidad con lo dispuesto en el N° 6 del artículo
170 del Código de Procedimiento Civil, se omitirá resolver aquellas excepciones o
pronunciarse respecto de aquellas alegaciones o defensas de las requeridas que
resultan incompatibles con lo resuelto;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º, inciso segundo; 2º; 3º,
inciso primero y letra a); 18° N° 1); 22°, inciso final; 26° y 29° del texto refundido,
coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, publicado en el Diario Oficial de
fecha 7 de marzo de 2005, y en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE:
1)  Acoger el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica de fojas 1, sólo en
cuanto se declara que las siguientes requeridas incurrieron en infracción a las normas
de defensa de la libre competencia, mediante un boicot colectivo en contra de las
licitaciones convocadas por Metro S.A. y Transbank S.A., al intentar reducir el número
de participantes en las mismas, bajo amenaza de no contratar o de no participar en
ellas: la Asociación Chilena de Agencias de Publcidad A.G. (ACHAP); su Presidente
Ejecutivo Sr. José Manuel Silva Silva; las agencias asociadas BBDO Publicidad S.A.;
Cientochenta Grados S.A.; Dittborn & Unzueta S.A.; Euro RSCG Santiago S.A.; J.
Walter Thompson Chilena S.A.C.; Leche2
  S.A.; Lowe Porta S.A.; McCann-Erickson
S.A. de Publicidad; Prolam Young & Rubicam S.A.; Promoplan S.A.; Proximity Chile
S.A.; y los directores de ACHAP señores Rodrigo Fontaine Cox;  Cristián Frederick
Aldunate; Cristián Lehuedé Bromley; Agathe Porte Lemoine; Sergio Rosenbaum
O’Brien; Tomás Sánchez Arriagada e Ignacio Unzueta Döll, sin costas, por no haber
sido totalmente vencidas;
2)  Condenar a la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad A.G. a pagar una
multa a beneficio fiscal de 50 Unidades Tributarias Anuales; al señor  José Manuel
Silva Silva a pagar una multa a beneficio fiscal de 10 Unidades Tributarias Anuales; a
BBDO Publicidad S.A.; Cientochenta Grados S.A.; Dittborn & Unzueta S.A.; Euro
RSCG Santiago S.A.; J. Walter Thompson Chilena S.A.C.; Leche2
 S.A.; Lowe Porta
S.A.; McCann-Erickson S.A. de Publicidad; Prolam Young & Rubicam S.A.; Promoplan
S.A. y Proximity Chile S.A.  a pagar una multa a beneficio fiscal de 7,5 Unidades
Tributarias Anuales cada una; y a los señores Rodrigo Fontaine Cox; Cristián Frederick
Aldunate; Cristián Lehuedé Bromley; Agathe Porte Lemoine; Sergio Rosenbaum
O’Brien; Tomás Sánchez Arriagada e Ignacio Unzueta Döll  a pagar una multa a
beneficio fiscal de 5 Unidades Tributarias Anuales cada uno;
3)  Ordenar a las requeridas individualizadas en el resuelvo primero anterior que se
abstengan en el futuro de llevar a cabo iniciativas o  conductas ilícitas similares,
pudiendo  –si lo hacen–  ser consideradas como reincidentes para los efectos de lo
dispuesto en la letra c) del artículo 26 del D.L. N° 211;
4)  Rechazar en todas sus partes el requerimiento  de la Fiscalía Nacional
Económica de fojas 1 en contra de las siguientes requeridas: Espina y Escalona Ltda.;
Grey Chile S.A.; Publicidad Alco S.A.; TBWA Frederick S.A. y Wunderman Chile
Consultoría y Comunicaciones Ltda., con costas;
5)  Rechazar en todas sus partes el requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica de fojas 1 en contra de las siguientes requeridas: Sr. Samuel Benavente
Meza; Aldea S.A.; Armstrong & Asociados Ltda.; Azócar & Luco S.A.; Sepia S.A.;
Creart Ltda.; DDB Chile S.A.; Energía Young & Rubicam S.A.; Expert S.A.; IDB, FCB
S.A.;  Leo Burnett Chile S.A.; Ogilvy & Matter Chile S.A.; Publicidad Puerto Gráfico
S.A.; Publicis Unitros S.A.; RNL Strom Nostrum Chile S.A.; Rosenbaum, Proteína &
Partners S.A.; SB & Partners Advertising S.A.; WZ Publicidad S.A. y Zebra
Comunicaciones Ltda.,  sin costas, por estimar este Tribunal que la Fiscalía Nacional
Económica tuvo motivos plausibles para litigar en contra de ellas;
Notifíquese y archívese en su oportunidad;
Rol C N° 177-08

Pronunciada por los Ministros Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Presidente
Subrogante, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Juan José Romero Guzmán;  y los
Sres. Julio Peña Torres y Joaquín Morales Godoy en conformidad con lo dispuesto
por el artículo 79 del Código Orgánico de Tribunales y 169 del Código de
Procedimiento Civil. Los señores Peña  y Morales no firman, no obstante haber
concurrido a la  vista y al acuerdo de esta causa, por encontrarse ausentes.
Autorizada por el Secretario Abogado Sr. Alejandro Domic Seguich.