Santiago, dieciocho
de noviembre de dos mil trece.
VISTO:
En estos autos rol
Nº 873-2011, de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt,
procedimiento especial previsto en el artículo 137 del Código de
Aguas, caratulados “Javier Castro Caro en rep. de la Corporación
Nacional Forestal, Región de Los Lagos, contra Resolución N° 1698
de 9 de noviembre de 2011, dictada por el Sr. Director Regional de
Aguas, Región de Los Lagos”, la parte de don Jaime Bertín Hipp
deduce recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la
sentencia dictada por dicho Tribunal de Alzada, que hizo lugar al
recurso de reclamación deducido por la Corporación Nacional
Forestal de la Región de Los Lagos en contra de la Resolución de la
Dirección Regional de Aguas N° 1698, que rechazó la oposición
impetrada por dicha corporación a la solicitud del recurrente
destinada a obtener la constitución de derechos de aprovechamiento
de aguas sobre el río La Junta, ubicado al interior del Parque
Nacional Vicente Pérez Rosales, declarando que dicha oposición
queda acogida.
Se ordenó traer los
autos en relación.
Y TENIENDO EN
CONSIDERACIÓN:
I.- En cuanto al
recurso de casación en la forma.
PRIMERO:
Que
el recurso de nulidad formal invoca, en primer término, el vicio
contemplado en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento
Civil, en relación con el numeral 7° de la misma norma, esto es,
haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artículo 170 del citado texto legal y contener la
sentencia decisiones contradictorias.
Sostiene
el recurrente que existe contradicción entre lo expresado en los
considerandos duodécimo y décimo tercero de la sentencia
cuestionada con lo que se dice en el basamento séptimo, pues en los
dos primeros mencionados se tiene por probado que
“el Fisco de Chile permite la exploración forestal y cualquier
obra pública” en
los terrenos de autos, para sostenerse después, en el motivo
séptimo, que de acuerdo a la normativa que mencionan los jueces,
“las
riquezas existentes en los Parques Nacionales no se explotarán con
fines comerciales”,
conforme lo prescribe la Convención de Washington. Es decir, por una
parte se establece que el Fisco de Chile admite la explotación
forestal y cualquier obra pública y luego se afirma que ello
carecería de importancia - pues la controversia sería otra,
relativa a la posibilidad de constituir derechos de aprovechamiento
de aguas en cauces al interior de un Parque Nacional- y que no
procede otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas porque lo
impediría la normativa contenida en la Convención de Washington,
determinándose empero, simultáneamente, que el Fisco de Chile
admite la explotación forestal y cualquier obra pública, afirmación
esta última que constituye un hecho inmutable de la causa.
En consecuencia, las
motivaciones son antagónicas entre si y se anulan recíprocamente,
dejando al fallo desprovisto de las consideraciones que debió
contener.
La segunda causal de
invalidación que postula la impugnante es la contemplada en el
artículo 768 N° 5 en relación ahora con el numeral 6° del
artículo 170, ambas normas del Código de Procedimiento Civil, pues
se habría omitido pronunciamiento sobre la defensa perentoria
expuesta por la Dirección Regional de Aguas, referida a que no es
efectivo que mediante la resolución administrativa impugnada se haya
otorgado un derecho de aprovechamiento, ya que la decisión de
desestimar la oposición del reclamante se refiere sólo a una
solicitud que aún se encuentra en trámite y, por ende, tal decisión
no supone que se otorgue en definitiva lo pedido.
Al no entenderlo
así, la reclamante parte de un supuesto procedimental equivocado y
el fallo, al omitir pronunciarse sobre dicho asunto, ha extraviado
los términos del debate. Si los jueces hubiesen considerado que la
reclamación de autos se dirige contra una resolución administrativa
que sólo desestima una oposición de la Corporación Nacional
Forestal a la petición del recurrente de constituir determinados
derechos de aprovechamiento, habrían concluido que el acto impugnado
no generaba el peligro que la actora manifestó que ocasionaba, al
faltar todavía varios trámites para el pronunciamiento definitivo
de la Dirección General de Aguas;
SEGUNDO:
Que tocante al primer reproche, ha de considerarse que según se
desprende de la norma contenida en el inciso antepenúltimo del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con la
del artículo 766 del mismo Código, en los juicios regidos por leyes
especiales, como ocurre con la materia de autos regulada por el
Código de Aguas, un recurso de casación en la forma fundado en la
causal del N° 5 del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento en
lo Civil sólo procede si la sentencia ha omitido la decisión del
asunto controvertido. Así entonces, si el reproche se dirige a
sostener la carencia de consideraciones de hecho y derecho que
fundamentan la decisión, como sucede en el caso de autos conforme
los argumentos que desarrolla el impugnante, ello equivale a señalar
que en la especie se ha incumplido el requisito contenido en el
número 4 del artículo 170 del mismo cuerpo de leyes, que constituye
la hipótesis normativa que precisamente resulta aplicable a los
hechos que fundamentan el recurso, aun cuando el recurrente soslaye
su enunciación, condiciones en las cuales la pretensión
invalidatoria no puede prosperar.
Sin perjuicio de
ello, y considerando que el impugnante vincula la infracción con el
numeral 7° del referido artículo 768 para sostener la existencia de
decisiones contradictorias en los razonamientos expresados en los
motivos décimo segundo, décimo tercero y séptimo de la sentencia
objeto de reproche, debe recordarse que reiteradamente esta Corte ha
fallado que el motivo de nulidad formal esgrimido debe referirse a
decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia que sean
incompatibles entre sí, de manera que no puedan cumplirse
simultáneamente por interferir unas con otras, lo que no se observa
en el presente caso, desde que en su parte dispositiva los jueces han
acogido la reclamación, disponiendo que no se admitirá la solicitud
presentada por don Jaime Bertín Hipp para el otorgamiento de los
derechos de aprovechamiento solicitados, siendo ésta la única
decisión que contiene el fallo.
Con
todo, tampoco se advierte la oposición que se acusa, por cuanto no
es efectivo que los sentenciadores hayan establecido, “como hecho
inmutable de la causa” que el Fisco de Chile admite la explotación
forestal y cualquier obra pública, como el recurrente lo interpreta
de los razonamientos expresados en el basamento décimo segundo del
fallo. Dicho fundamento expresa, a la letra, que: “don
Jaime Bertín Hipp como interesado compareció en este reclamo, y
acompañó en Rol N° 792-2011 documentos, entre ellos escritura
pública por la cual el Fisco de Chile otorgó título sobre terrenos
que hoy CONAF presenta como parte del Parque Nacional Vicente Pérez
Rosales y en la cual constan (sic)
que el Fisco de Chile permite la explotación forestal y cualquier
obra pública.”,
siendo evidente que tal enunciación sólo constituye una descripción
de las probanzas aportadas al proceso por el recurrente.
Por las razones
expuestas corresponde concluir que el primer capítulo del recurso de
casación formal intentado por la actora, del modo en que se propuso,
no puede prosperar;
TERCERO:
Que en lo que dice relación con la denuncia de haberse omitido la
decisión del asunto controvertido, ha de considerarse que en el
motivo segundo de la sentencia cuestionada se describen con claridad
los fundamentos que postula la Dirección General de Aguas para
instar por el rechazo de la reclamación y, entre ellos, la alegación
relacionada con las consecuencias del rechazo de la oposición
formulada en sede administrativa, mediante la cual se afirma que no
es efectivo que la resolución recurrida haya otorgado tales derechos
ya que el acto jurídico de su constitución aún no se ha verificado
por encontrase la Dirección de Aguas en proceso de determinar la
disponibilidad del recurso hídrico y la pertinencia legal y técnica
de la solicitud.
A su turno, luego de
desarrollar los principales argumentos de derecho que imponen acoger
el reclamo deducido, en el basamento undécimo se expresa que aún
dentro del ámbito del Código de Aguas también cabe dar acogida a
la pretensión de la oponente, puesto que en su calidad de tercero ha
manifestado que el derecho de aprovechamiento de aguas “solicitado”
por el particular afecta sus intereses, fundamentos que justifican la
declaración de acoger la acción intentada.
Por lo demás, tal
decisión, de la manera en que se formula, importa desestimar todas
las defensas impetradas por la Dirección General de Aguas;
CUARTO:
Que, en consecuencia, el recurso de casación de forma, en ambos
extremos, no podrá tener acogida;
II.- En cuanto al
recurso de casación de fondo.
QUINTO:
Que
explicando el fundamento de su recurso de nulidad sustantiva, el
impugnante asevera que la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt vulnera las normas contenidas en los artículos I y II
de la Convención de Washington, en relación al D.S. N° 552; 11 de
la Ley de Bosques (D.F.L. N° 265), 5 del Código de Aguas y 589 del
Código Civil; 15 del D.L. N° 1939, en relación al 1698 del Código
Civil; 595 del Código Civil, 5 del Código de Aguas, 19 N° 24 de la
Constitución Política de la República, en relación a los
artículos I y III de la Convención de Washington, 1° y 10° de la
Ley N° 19.300 y 1698 del Código Civil, errores de derecho que
explica y desarrolla en cuatro apartados.
Primeramente, expone
que el fallo quebranta los artículos I y II de la Convención de
Washington, en relación al D.S. N° 552, ya que los jueces califican
al Parque Nacional Vicente Pérez Rosales como Parque Nacional en los
términos que prevé la Convención de Washington, en circunstancias
que según consta en el D.S. N° 552, no tiene ni nunca ha tenido tal
calidad, de la manera que lo señala la referida Convención. Ello,
por cuanto al tiempo de creación del Parque Nacional de Turismo
Vicente Pérez Rosales, la Convención de Washington no existía ni
había sido suscrita por Chile, de lo que se sigue que la
calificación jurídica contenida en dicho instrumento sólo resulta
procedente en la medida que una ley o un acto administrativo así lo
disponga, lo que no ha sucedido en el caso de autos, cuestión que
resulta nítida al considerar el contenido del D.S. 552, en cuanto
expresa: “Destínase a Parque Nacional de Turismo 135.175 hectáreas
de terrenos fiscales” y señala, a continuación, que la creación
de dicho parque de turismo es sin perjuicio de los derechos de los
ocupantes que existan dentro de los terrenos afectos a él, como
tampoco de los compromisos y contratos que haya celebrado el Fisco y
que queden comprendidos en esos mismos suelos.
Indica el recurrente
que la norma legal que se ha dejado de aplicar permite desdeñar la
errónea idea de que el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez
Rosales tiene la calidad jurídica a que hace mención la Convención
de Washington en su artículo I y que, por ende, impone la
limitación de no explotar sus riquezas comercialmente, puesto que se
trata sólo de un Parque Nacional de Turismo, figura legal que es
reconocida, por ejemplo, en el artículo 10 de la Ley General de
Bosques.
Por lo demás, la
citada Convención estatuyó en su artículo II que los gobiernos
contratantes estudiarán inmediatamente la posibilidad de crear,
entre otros, los parques nacionales que se definen en el artículo
anterior, exigiendo, en el punto 3° del mismo precepto, que
notificaran a la Unión Panamericana de su creación y de los
sistemas administrativos adoptados al efecto, lo que tampoco ha
sucedido.
En un segundo
capítulo, el recurrente explica la conculcación de los artículos
11 de la Ley de Bosques (D.F.L. N° 265), 5 del Código de Aguas y
589 del Código Civil, postulando que los jueces aplican erróneamente
el primero de dichos preceptos ya que, como se dijo, el D.S. 552
estableció que el Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales
está constituido por terrenos fiscales, de modo que los mismos no
pueden ser destinados a otro objeto sino en virtud de una ley y no
por la mera tramitación de una solicitud de derecho de
aprovechamiento de agua. Así, si se considera que de acuerdo al
artículo 5° del Código del Ramo, las aguas son bienes nacionales
de uso público y no bienes fiscales, no cabe acudir al artículo 11
de la Ley de Bosques para resolver el caso de autos, comoquiera que
dicha norma se aplica a éstos y no a aquéllos, confusión que
también violenta al artículo 589 del Código Civil, que los
diferencia con claridad.
El
tercer apartado del recurso se destina a explicar la vulneración del
artículo 15 del D.L. N° 1939, en relación al 1698 del Código
Civil, lo que se produce por el hecho de haber relevado a la actora
de la carga de probar que la mera solicitud del derecho de
aprovechamiento o, por último, de su otorgamiento, comprometa el
equilibrio ecológico, lo que autorizaría la aplicación del
artículo 15 del D.L. N° 1939 al caso de autos. Sin embargo, el
supuesto fáctico que condiciona la procedencia de la norma no sólo
no se ha acreditado, sino que a su respecto también se ha alterado
el onus
probandi,
al exigir la sentencia que el recurrente comprobara el hecho
negativo; esto es, que la solicitud de derecho de aprovechamiento no
compromete el equilibrio ecológico.
Además, los jueces
confunden los conceptos de destinación y concesión al aplicar el
artículo 15 del D.L. N° 1939, pues lo extienden a un simple acto
de otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas. La norma referida,
en cambio, trata sobre la destinación y concesión de uso de bienes
fiscales o estatales y no de un bien nacional de uso público, como
es el agua, cuya naturaleza impide que sea susceptible de destinación
o concesión.
En el cuarto
capítulo del arbitrio el recurrente sostiene que se comete un nuevo
error de derecho, expresado en la vulneración de los artículos 595
del Código Civil, 5 del Código de Aguas, 19 N° 24 de la Ley
Primera, en relación a los artículos I y III de la Convención de
Washington, 1° y 10° de la Ley N° 19.300 y 1698 del Código Civil,
al declarar la sentencia que si bien el derecho de aprovechamiento de
aguas está protegido por la garantía que ampara al derecho de
dominio, se encuentra limitado por una ley, dada su función social,
por la conservación del patrimonio ambiental y el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, citando al efecto la
Convención de Washington – que impide la explotación de las
riquezas de los parques nacionales- y la Ley N° 19.300, que
establece en su artículo 1 que el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la
preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio
ambiental se regularan por las disposiciones de dicho estatuto, cuyo
artículo 10° regula, dentro de los proyectos y actividades
susceptibles de causar impacto ambiental, la ejecución de obras,
programas o actividades dentro de parques nacionales, añadiendo los
jueces que si se atiende a los propósitos perseguidos por el
recurrente, estos constituyen fines comerciales, porque la energía
que se producirá en la central hidroeléctrica prevista en la
solicitud será entregada a cambio de pagos y devengará utilidades
al Estado a través de los impuestos correspondientes, lo que el
artículo III de la Convención de Washington no autoriza.
Reiterando en este
punto las argumentaciones ya expuestas para explicar la imposibilidad
de aplicar la Convención de Washington al caso de autos, el
recurrente expresa, además, que por ser anterior a la Carta
Fundamental, dicha Convención tampoco puede citarse como uno de los
casos que configuran la limitación del derecho, atendida su función
social, y menos aún la Ley N° 19.300, cuyas exigencias rigen para
la ejecución de las obras que señala y no en una mera solicitud del
derecho de aprovechamiento.
Por último, explica
que al dar por establecido que hay un fin comercial en el propósito
del solicitante, la sentencia viola la ley reguladora de la prueba,
ya que las afirmaciones relativas a la venta de energía y las
utilidades que de ello se generarán son meras suposiciones de los
jueces, quienes especulan sobre lo que a futuro podría suceder,
forzando un razonamiento contrario a Derecho al dar por probado un
hecho sin existir prueba a su respecto;
SEXTO:
Que, en resumen, la cita de las disposiciones legales denunciadas por
el recurrente, expuestas previamente en el motivo que antecede y los
argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido,
tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que el Parque
Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales no es uno de aquellos
tratados y regulados en la Convención de Washington ya que fue
creado destinándosele terrenos fiscales y que, por tratarse el
recurso hídrico de un bien nacional de derecho público, a la
solicitud de derechos de aprovechamiento no le son aplicables las
limitaciones y prescripciones relativas a los bienes fiscales,
sosteniendo, además, que las imposiciones medioambientales
contenidas en la Ley N° 19.300 son exigibles al momento de ejecutar
las obras, programas o actividades en parques nacionales y no al
solicitar un derecho de aprovechamiento sobre cauces que son parte de
él;
SÉPTIMO:
Que
atendida la tesitura de la impugnación que se revisa, conviene
señalar los argumentos principales esgrimidos por las partes del
juicio en sus escritos fundamentales, a fin de precisar el contexto
en el cual se genera la controversia jurídica que se ha puesto en
conocimiento del Tribunal de Casación.
Para tales efectos,
corresponde decir que a fojas 8 el abogado don Javier Castro Caro, en
representación de la Corporación Nacional Forestal de la Región de
Los Lagos, dedujo reclamación judicial al tenor del artículo 137
del Código de Aguas en contra de la decisión de la Dirección
Regional de Aguas que rechaza su oposición a la solicitud de don
Jaime Bertín Hipp de constituir derechos de aprovechamiento de aguas
sobre un caudal ubicado al interior del Parque Nacional Vicente Pérez
Rosales.
Explicó que tal
rechazo obedece a que la autoridad interpreta que las normas de aguas
serían de aplicación prioritaria por sobre las de áreas silvestres
protegidas y medioambientales, razonamiento equivocado e ilegal, ya
que conforme la normativa que señala, no se encuentra permitida la
constitución de derechos de agua a favor de particulares al interior
de áreas silvestres protegidas por el Estado.
Postuló que la
Convención para la Protección de la Fauna, la Flora y las Riquezas
Naturales de América, denominada Convención de Washington,
ratificada por Chile por D.S N° 531 de 1967 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, obliga a los Estados Contratantes a proteger
especialmente las áreas silvestres ya constituidas y que la
alteración del caudal hídrico del curso de agua natural dentro del
área silvestre protegida, inevitablemente provocará impacto en el
ecosistema involucrado, lo que resulta incompatible con los objetivos
de preservación y conservación de los recursos contenidos en un
área silvestre protegida en un Parque Nacional. En ese sentido,
expresó que si bien el Servicio reclamado tiene competencia para
conceder los derechos de aprovechamiento de aguas, tal potestad no es
absoluta ya que debe dar cumplimiento a la legislación ambiental y
de áreas silvestres, que niegan la posibilidad de que se destine a
un fin distinto de la preservación y conservación.
Sostuvo,
de otra parte, que la concesión del derecho de aprovechamiento de
aguas vulnera el espíritu de la Ley de Bosques y D.L. N° 1939 de
1977. El artículo 11 del primer estatuto impide que las Reservas de
Bosques y los Parques Nacionales de Turismo sean destinados a otro
objeto, salvo disposición legal, limitación que incluye sus aguas,
pues de concederse el aprovechamiento y autorizarse su utilización
para fines de naturaleza económica o productiva, se aplicaría a un
fin distinto de la conservación de las áreas silvestres protegidas
por el Estado, por una mera decisión administrativa, y no a través
de una norma de rango legal. A su turno, el artículo 15 del
D.L.
N° 1.939 sólo permite que las Reservas Forestales, Parques
Nacionales y terrenos fiscales cuyo ocupación y trabajo comprometa
el equilibrio ecológico, sean destinadas o concedidas en uso a
organismos del Estado o a personas jurídicas regidas por el título
XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades de
conservación y protección del medio ambiente, lo que difiere de la
finalidad de la destinación de la concesión de aguas a un
particular.
Finalmente, indicó
que al conceder el derecho de aprovechamiento solicitado también se
infringe la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
especialmente en su artículo 10 letra p), que exige que la ejecución
de obras, programas o actividades en Parques Nacionales sea sometida
a una evaluación de impacto ambiental, haciendo presente a la
reclamada que los artículos 6 y 19 N° 8 de la Constitución
Política de la República condicionan el actuar de dicho Servicio,
asegurando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
Evacuando el informe
que le fue requerido por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la
Dirección Regional de Aguas de Los Lagos solicitó el rechazo del
reclamo interpuesto, señalando, en primer lugar, que a diferencia de
lo que postula el actor, la resolución que rechaza su oposición en
sede administrativa no supone que se vaya a conceder la petición
formulada por el particular, por cuanto dicha solicitud se encuentra
aún en estudio.
En relación al
fondo, adujo que si bien las aguas son un bien nacional de uso
público, los particulares tienen la posibilidad de adquirir el uso y
goce exclusivo de las mismas a través del derecho de
aprovechamiento, que se adquiere por un acto originario de autoridad
materializado en la resolución de la Dirección General de Aguas que
se encuentra obligada a constituirlo si se comprueba la
disponibilidad del recurso hídrico, que la petición sea legalmente
procedente y que no se lesionen o menoscaben los derechos de
terceros, agregando que ni la Convención de Washington ni la Ley de
Bosques establecen limitaciones respecto del ejercicio de la potestad
de la Dirección General de Aguas y que, según se ha resuelto, el
desarrollo de las actividades comerciales en parques nacionales se
encuentra ajustada a derecho desde que la actividad se ha sometido a
evaluación de impacto ambiental, por lo que no existe fundamento
legal que determine denegar la solicitud respecto de un área
protegida si se han cumplido los requisitos de los artículos 22 y
141 del Código de Aguas, afirmando, por último, que el actuar de la
Dirección General de Aguas se ha ajustado plenamente a las normas
constitucionales, legales y estatutarias vigentes;
OCTAVO:
Que el solicitante de los derechos de aprovechamiento, Jaime Bertín
Hipp, se hizo parte en el recurso de reclamación y acompañó
documentos que se agregaron en la causa rol 792-2011 de la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, cuya vista conjunta dispuso dicho
Tribunal, así como también fuera ordenado por esta Corte Suprema
para conocer de los recursos que se interpusieron en las causas rol
N°5680-12, 5683-12, 5691-12, 5692-12 y 5703-12;
NOVENO:
Que en el fallo cuestionado los jueces dejan establecido, como hechos
de la causa, que don Jaime Bertín Hipp, a fin de utilizar el agua en
una central hidroeléctrica de pasada, solicitó un derecho de
aprovechamiento no consuntivo de ejercicio permanente y continuo de
aguas superficiales y corrientes sobre un caudal ubicado dentro del
Parque Nacional Vicente Pérez Rosales, de la Provincia de
Llanquihue, lugar que fue consagrado como tal por el Estado de Chile
mediante Decreto Supremo N° 552 de 17 de agosto de 1926, del
Ministerio de Tierras y Colonización, siendo la unidad vigente más
antigua en su categoría;
DÉCIMO:
Que sobre la base de dicho supuesto fáctico, los sentenciadores
describen y analizan el ordenamiento jurídico aplicable a la
especie, señalando que todo ese sistema está protegido por la
normativa contenida en el Decreto Ley N° 1.939 de 1977 y sujeto a
las limitaciones impuestas por la Ley de Bosques, que en su artículo
11 establece que “las reservas de bosques y los parques nacionales
de turismo existentes en la actualidad y los que se establezcan de
acuerdo con esta ley no podrán ser destinados a otro objeto sino en
virtud de una ley” y al artículo 15 del D.L. 1.939, en cuanto
establece que “Las reservas forestales, Parques Nacionales y los
terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en cualquier forma
comprometan el equilibrio ecológico, sólo podrán destinarse o
concederse en uso a organismos del Estado o a personas jurídicas
regidas por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, para
finalidades de conservación y protección del medio ambiente”.
Señalan también
los falladores que la administración de los Parques Nacionales recae
exclusivamente en la Corporación Nacional Forestal, según lo
estatuye el artículo 10 de la Ley de Bosques y el D.S. N° 459 de 16
de noviembre de 1992 del Ministerio de Bienes Nacionales, al disponer
que “…corresponde a la Corporación Nacional Forestal Conaf, la
administración, vigilancia y control oficial del Parque Nacional
Vicente Pérez Rosales, incluido el Lago Todos Los Santos”, texto
que más adelante agrega: “3.- Las acciones y actividades
permitidas y a desarrollar en el referido Parque, deberán estar en
concordancia con los objetivos que a través de éste se persiguen y
no podrán ejecutarse sin previa autorización de la Corporación
Nacional Forestal, la cual, velando por su integridad, protección y
conservación, podrá determinar sin perjuicio de la competencia de
la Dirección del Territorio Marítimo y de Marina Mercante u otros
Organismos y Servicios, las condiciones en que deban realizarse”.
Seguidamente,
explican los jueces que si bien los artículos 595 del Código Civil
y 5° del Código de Aguas declaran que las aguas son bienes
nacionales de uso público, es decir, pertenecen a la Nación toda y
su uso corresponde a los habitantes de la Nación (artículo 589 del
Código Civil), por otra parte se concede a los particulares un
derecho de aprovechamiento sobre esas aguas que permite al titular
usar, gozar y disponer de él como cualquier otro bien susceptible de
apropiación privada. Así, una vez otorgado, dicho derecho pasa a
ser protegido como propiedad privada según lo establece el artículo
19 N° 24, inciso final de la Constitución Política de la
República. No obstante – resaltan los juzgadores-, después de
garantizar el libre ejercicio de la propiedad y sus atributos (uso,
goce y disposición), el estatuto legal citado acepta sin embargo que
mediante ley se la limite, dada su función social, que comprende
cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación
del patrimonio ambiental, lo que también se observa en la
Constitución Política de la República, que luego de consagrar como
garantía el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, agrega que es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza,
añadiendo que Chile es signatario de la “Convención para la
protección de la fauna, la flora y las bellezas escénicas naturales
de América”, denominada Convención de Washington, promulgada
mediante Decreto Supremo N° 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1967, y
que por consiguiente es ley de la República, de conformidad a la
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, acordada en
Viena, el 23 de mayo de 1969.
La Convención de
Washington, en su artículo I, describe los Parques nacionales
señalando que: “1. Se entenderá por PARQUES NACIONALES: Las
regiones establecidas para la protección y conservación de las
bellezas escénicas naturales y de la flora y fauna de importancia
nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas
bajo la vigilancia oficial” y, a continuación, en su artículo
III, inciso 1°, establece que “Los Gobiernos Contratantes
convienen en que los límites de los parques nacionales no serán
alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la
autoridad legislativa competente. Las riquezas existentes en ellos no
se explotarán con fines comerciales”, recordando los
sentenciadores que la fuerza legal de estas disposiciones ha sido
también reconocida por esta Corte Suprema en el fallo que menciona.
Los jueces también
atienden a lo que estatuye la Ley N° 19.300, que en su artículo 1°
prescribe: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación
de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se
regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que
otras normas legales establezcan sobre la materia”, explicando que,
por tales propósitos, su artículo 10°, letra p) incluye entre los
proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental a la
“Ejecución de obras, programas o actividades en parques
nacionales, … o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo
protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva
lo permita”, en cualesquiera de sus fases, los que deben someterse
al sistema de evaluación de impacto ambiental.
De acuerdo a los
precedentes razonamientos, declaran los juzgadores que los propósitos
perseguidos por el solicitante del derecho de aprovechamiento de las
aguas del cauce en cuestión - uso del caudal para fines
hidroeléctricos- importa un fin comercial, puesto que la energía
que producirá será entregada a cambio de pagos por parte de los
beneficiarios y devengará además utilidades por parte del Estado, a
través de los impuestos correspondientes, circunstancias que la
dejan entre aquellas situaciones de exclusión comprendidas en la
disposición III de la Convención de Washington, la que impide que
las riquezas existentes en ellos se exploten con fines comerciales.
Asimismo, declaran
que los preceptos contenidos en el Código de Aguas - incluidos las
relativas a las concesiones de terrenos, servidumbres que afectan a
los predios en que las aguas se encuentran y las atribuciones que
otorga a la Dirección General de Aguas - deben ser interpretadas en
armonía con las normas previamente descritas, tanto constitucionales
como legales, de lo que se sigue que las atribuciones de la Dirección
General de Aguas para conceder derechos de aprovechamiento reconocen
como limitación las áreas silvestres protegidas por las leyes de la
República, cuya administración la misma ley entrega a la
Corporación Nacional Forestal, y en consecuencia, no puede ésta
conceder tales derechos de aprovechamiento, al serle vedado por las
normas anteriormente citadas.
A mayor
abundamiento, expresan que aún dentro del ámbito del Código de
Aguas cabe dar acogida a la pretensión sustentada por la oponente,
Corporación Nacional Forestal, puesto que en su calidad de tercero,
amparado en las normas legales que invoca, ha manifestado y probado
que el derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por don Jaime
Bertín Hipp le afecta en sus intereses como administrador del Parque
Nacional Vicente Pérez Rosales;
UNDÉCIMO:
Que
comenzando con el análisis del recurso, en cuanto a la vulneración
del artículo 1698 del Código Civil, relativo al peso de la prueba,
el recurso plantea que al relevar a la contraria del deber de probar
el presupuesto descrito en el artículo 15 del D.L. N° 1939, libera
de la carga de la prueba a la opositora, imponiéndole al
peticionario la exigencia de comprobar el hecho negativo, cual es que
la solicitud de aprovechamiento de agua no compromete el equilibrio
ecológico;
DUODECIMO:
Que
para resolver el planteamiento del recurrente, es necesario
determinar previamente, para los efectos del presente litigio, el
sentido y alcance del artículo 15 del D.L. N° 1939. El precepto
señala: “Las
reservas forestales, Parques nacionales y los terrenos fiscales cuya
ocupación y trabajo en cualquier forma comprometan el equilibrio
ecológico, sólo podrán destinarse o concederse en uso a organismo
del Estado o a personas jurídicas regidas por el Título XXXIII,
Libro I del Código Civil para finalidades de conservación y
protección del medio ambiente”.
Es así como de su
propia lectura surge la conclusión de que se trata de una
disposición protectora del bien jurídico del medio ambiente, lo que
exige que sea interpretada de manera restrictiva para toda pretensión
que intente afectar de cualquier modo ese bien. En ese contexto, una
solicitud de aprovechamiento de aguas de un río ubicado en ese
ambiente – cuyo es el caso de autos- para la explotación con fines
comerciales involucra inicialmente una afectación a la conservación
y protección de ese particular medio ambiente. Por lo tanto y
volviendo a la causal en estudio, no se observa transgresión al
artículo 1698 del Código Civil, por cuanto bajo el prisma
restrictivo con que debe interpretarse la disposición sustancial,
quien debe probar la ausencia de afectación al bien cautelado de
antemano por el ordenamiento jurídico es el particular, recurrente
en el caso de autos;
DECIMO
TERCERO:
Que siguiendo con el recurso, se sostiene que se ha hecho una falsa y
errada aplicación de la “Convención de Washington” en relación
al D.S. N° 552, artículo 11 de la Ley de Bosques, artículo 5 del
Código de Aguas, 595 y 589 del Código Civil .
Si la sentencia no
hubiera aplicado falsamente los artículos 5 del Código de Aguas;
595 y589 del Código Civil y 11 de la Ley de Boques, sostiene el
recurrente, no habría llegado a la conclusión de que para poder
tramitar una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sobre
las aguas que escurren entremedio de los terrenos fiscales del Parque
Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales, debe haber un cambio de
destino por ley, pues el D.S. N° 522 que crea el Parque de Turismo
ha destinado sólo terrenos fiscales y “no aguas”, que son bienes
nacionales de uso público y no bienes fiscales.
Agrega que el Parque
Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales no es “Parque Nacional”
en los términos de la Convención de Washington del año 1967, según
se consigna en el cuerpo legal que lo creó, el D.S. N° 552, de
1926, y que es anterior a aquélla. Para que tuviere tal calidad,
debió haberse notificado a la Unión Panamericana su creación, como
lo ordena el artículo II de dicha Convención, lo que no ha
ocurrido. Entonces, al haberse aplicado falsamente la Convención, se
le impone una limitación de explotación inexistente a su respecto;
DECIMO
CUARTO:
Que los jueces del grado han hecho una correcta aplicación de los
artículos 5° del Código de Aguas, 595 y 589 del Código Civil. Los
dos primeros establecen que las aguas son bienes nacionales de uso
público y el último, que esos bienes pertenecen a la nación toda,
desde que han dejado asentado que el derecho de aprovechamiento que
se le concede a los particulares, es un derecho real que recae sobre
las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, derecho de propiedad
amparado por el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, pero
sujeto a las limitaciones y obligaciones que la misma norma
establece, entre ellas, “la
conservación del patrimonio ambiental”
y la tutela del Estado de la “preservación
de la naturaleza”
(Art. 19 N° 8).
Tampoco la sentencia
ha infringido el artículo 11 de la Ley de Bosques que señala que
las reservas de bosques y los parques nacionales de turismo
existentes en la actualidad y los que se establezcan en el futuro, no
podrán ser destinados sino en virtud de una ley, norma que debe
complementarse con lo señalado en el artículo 15 del DL N° 1939,
artículo III de la Convención de Washington y la Ley N° 18.362 que
crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres protegidas por el
Estado, preceptos que consagran la protección y conservación del
medio ambiente y prohíben que sus riquezas se exploten con fines
comerciales;
DECIMO
QUINTO:
Que la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las
Bellezas Escénicas Naturales de América, es un acuerdo
internacional tomado en un evento efectuado en Washington, el 12 de
octubre de 1940. En Chile sus disposiciones se transformaron en
obligatorias a partir de 1967, cuando a través del Decreto del
Ministerio de Relaciones Exteriores N° 531, de 23 de agosto de 1967,
publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre del mismo año, se
ordenó cumplir como Ley de la República.
El
objetivo de esta importante convención internacional es proteger y
conservar en su medio natural ejemplares de todas las especies
géneros de su flora y fauna autóctona, incluyendo las aves
migratorias, proteger y conservar los paisajes de belleza
incomparable, las formaciones geológicas extraordinarias, las
regiones y los objetos naturales de interés o valor histórico o
científico y aquellos lugares donde existan condiciones primitivas.
Clasifica esta ley internacional los diferentes tipos de área
protegidas en: Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos
Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes. De estas cuatro clases de
áreas, las únicas que permiten en forma limitada algún grado de
utilización, son las Reservas Nacionales siempre que sean sujetas a
vigilancia estatal. De tal modo, ni los Parques Nacionales ni las
Reservas de Regiones Vírgenes, ni menos los Monumentos Nacionales,
pueden ser sujetos a explotación comercial alguna. En relación a
los Parques Nacionales, el artículo III de la Convención señala
que “las
riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines
comerciales”,
norma válida tanto para el suelo como para el subsuelo en que están
ubicados.
Además, de
conformidad al mismo artículo, existen otras dos importantes
prohibiciones. La primera se refiere, en estas áreas, a la caza, la
matanza y la captura de especies de la fauna y la destrucción y
recolección de ejemplares de la flora, excepto con fines científicos
y la segunda señala que “los límites de los Parques nacionales no
serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción
de las autoridad legislativa competente”.
Este tratado
internacional, conocido como la Convención de Washington, es una de
las primeras leyes internacionales ambientales vigentes en América y
que en Chile los tribunales de justicia han aplicado en algunas
oportunidades en los procesos que le ha tocado conocer sobre áreas
protegidas (C.S. Roles N° 4743-2011 y 7424-2010);
DECIMO
SEXTO:
Que, los objetivos que se tuvieron en cuenta cuando se creó el
Parque Nacional de Turismo Vicente Pérez Rosales, según da cuenta
el Decreto Supremo N° 552, de 17 de agosto de 1926, son coincidentes
con los fines de la Convención de Washington. En efecto, se expresa
en el considerando del citado Decreto Supremo, que “es
conveniente fomentar el turismo ya que con ello se obtienen ventajas
de importancia y se da a conocer el país al extranjero; que para
este objeto es necesario tomar medidas que eviten el agotamiento y
destrucción de las bellezas naturales, a objeto de que se atraigan a
los viajeros; que debe tratarse de que los terrenos que se destinen a
este objeto reúnan las condiciones de belleza necesaria y al mismo
tiempo que no tengan un gran valor como aprovechamiento agrícola,
pues de otra manera resultaría poco económico la creación de
Parques de Turismo…”;
fundamentación que se ve reforzada con la dictación del DS N° 338
de 27 de febrero de 1950 que amplía los límites del Parque “…para
evitar el agotamiento de las masas boscosas y la destrucción de las
bellezas panorámicas”;
DECIMO
SEPTIMO:
Que en conformidad con el artículo 10 de la Ley de Bosques y el
artículo 35 de la Ley N° 19.300, le corresponde a la Corporación
Nacional Forestal el cuidado de los Parques Nacionales y Reservas
Forestales a fin de garantizar la vida de determinadas especies
arbóreas y conservar la belleza del lugar.
Con respecto a estos
Parques Nacionales y Reservas de Bosques existentes en la actualidad
y los que se establezcan de acuerdo con esta ley, no podrán ser
destinados a otro objeto sino en virtud de una ley, limitación que
estaría de acuerdo con el artículo III de la Convención de
Washington, ya analizada precedentemente;
DECIMO
OCTAVO:
Que, en armonía con lo ya expuesto, el artículo 19 N° 8 de la
Constitución Política de la República asegura el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación, siendo deber del Estado
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación
de la naturaleza.
Este
derecho esencial de la persona de vivir en un ambiente libre de
contaminación que establece la Constitución se encuentra
complementado por la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, N°
19.300, que en su artículo 1° consagra el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio
ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental. En su artículo 2° letra ll) da un concepto de
medio ambiente, definiéndolo como “El
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificación por la acción humana o
natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida
en sus múltiples manifestaciones”.
Esta
Corte lo definió, a su turno, como “todo
lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida
y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus aguas, a
la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus
sistemas ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en
que viven” (RDJ,
año 1985, 2ª. parte, sec. V. pág.261).
Son componentes del
medio ambiente, entre otros, en lo que interesa al recurso, el aire,
la atmósfera y el espacio exterior; las aguas, en cualquiera de sus
estados físicos, sean terrestres o marítimas, superficiales o
subterráneas, corrientes o detenidas, incluida la alta mar; la
tierra, el suelo y el subsuelo; la fauna y la flora, terrestre o
acuática; las bellezas escénicas naturales y el paisaje, rural o
urbano.
Tanto
la norma constitucional como la legal prescriben la “preservación”
del medio ambiente, concepto definido en el artículo 2° letra p) de
la Ley de Bases como “el
conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones
destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen
posible la evolución y el desarrollo de los ecosistemas del País”.
El profesor Pedro Fernández Bitterlich la define como la mantención
del estado natural original de determinados componentes del ambiente
o de lo que reste de dicho estado, mediante la limitación de la
intervención humana al nivel mínimo compatible con dicho objetivo,
sólo con fines científicos o educativos (“Manual de Derecho
Ambiental Chileno”. Edit. Jdca. Año 2004, p. 40).
Es
importante también traer a colación, para los efectos de este
recurso, el concepto de desarrollo sustentable, definido como “el
proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de las calidad de
vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación
y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las
expectativas de las generaciones futuras” (art.
2° letra g) de la Ley de Bases);
DECIMO
NOVENO:
Que, fijado el marco jurídico y fáctico y sin desconocer que la
Dirección de Aguas en cuanto organismo técnico en materia de aguas
se encuentra dotado de la facultad de constituir derechos de
aprovechamiento sobre dicho recurso existente en fuentes naturales
(ríos, esteros, acuíferos, etc), ha de concluirse que dicho
Servicio debe velar para que en el ejercicio de sus potestades no se
perjudique ni menoscaben derechos de terceros y que cuando esas
prerrogativas se refieren a áreas silvestres protegidas,
administradas por CONAF, deben ejercerse en armonía con la
Constitución, leyes nacionales sobre la materia y tratados
internacionales suscritos por nuestro país, en lo que dice relación
con el medio ambiente, protección de la naturaleza y preservación
de la fauna y de la flora silvestre, lo que no aconteció en el
presente caso, toda vez que no cabe duda que el peticionario don
Jaime León Bertín Hipp solicitó la constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas sobre un caudal al interior del Parque
Vicente Pérez Rosales con fines comerciales o de lucro,
específicamente para la generación de electricidad mediante una
central hidroeléctrica de paso.
Dicha actividad
industrial naturalmente deteriorará o degradará los componentes del
medio ambiente, es decir, la contaminación del aire, las aguas, el
suelo, contaminación por ruidos, la contaminación de la flora, la
fauna u otros componentes básicos del ambiente, atentando, en suma,
contra el funcionamiento del ecosistema del Parque Nacional. Tal
hecho ha sido establecido por los jueces de acuerdo al mérito del
proceso como una consecuencia lógica y necesaria de la obra o
actividad que motiva al particular a solicitar los derechos de
aprovechamiento de la especie y no fue refutado por quien tenía la
carga de demostrar que ese resultado, razonablemente esperado, no se
producirá. Por ende, si ello resulta incompatible con la Convención
y leyes citadas, no es posible conceder los derechos de
aprovechamiento solicitados, aun cuando exista disponibilidad del
recurso hídrico y sea técnicamente pertinente la solicitud,
requisitos que, con todo, no fueron dilucidados por la Dirección
General de Aguas al momento de pronunciarse sobre la oposición de la
reclamante la que, en cuanto se funda en los aspectos que han venido
desarrollándose, debió ser acogida;
VIGESIMO:
Que como corolario de lo razonado se llega necesariamente a la
conclusión que la sentencia atacada no infringió la preceptiva que
se dice vulnerada, sino, antes bien, los jueces del grado han
aplicado la pertinente a la decisión del litigio de manera adecuada,
motivo bastante para desestimar la casación interpuesta.
Por
estas consideraciones y lo preceptuado en los artículos 765, 767 y
768 del Código de Procedimiento Civil, se
rechazan
los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos a lo
principal y al primer otrosí de fojas 52 por don Jaime Bertín Hipp
en contra de la sentencia de dieciocho de junio de dos mil doce,
escrita a fojas 48.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo
del Abogado Integrante señor Lagos.
N° 5691-12.
Pronunciado por la
Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sr. Juan Araya E.,
Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogados Integrantes Sres. Jorge
Baraona G. y Jorge Lagos G.
No firman el
Ministro Sr. Cerda y el Abogado Integrante Sr. Baraona, no obstante
haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo,
por haber concluido su periodo de suplencia el primero y estar
ausente el segundo.
Autorizado por la
Ministra de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a
dieciocho de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente.
