Recurso queja. Presupuestos procedencia.

Santiago, quince de enero de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en lo principal de fojas 8 Francisco Zúñiga Urbina, en representación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, deduce recurso de queja en contra de la Ministra de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago señora Amanda Valdovinos Jeldres, de la Fiscal Judicial señora Beatriz Pedrals García de Cortázar y del abogado integrante señor Eugenio Benítez Ramírez, quienes por sentencia de 21 de octubre de 2013 rechazaron el reclamo de ilegalidad interpuesto por la quejosa en contra de la decisión de amparo rol C527-12 emitida por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia con ocasión de una solicitud de acceso a información de Mario Correa Pérez.

Expresa la referida Superintendencia que con fecha 3 de marzo de 2012, la persona recién mencionada le efectuó una solicitud de información requiriendo la entrega de los siguientes antecedentes:

- Pauta o checklist de evaluación de cada una de las entidades financieras fiscalizadas al día 31 de diciembre de 2011, considerando los parámetros exigidos por la normativa propia de la Superintendencia y por los Acuerdos de Basilea.

- Resultados obtenidos en la evaluación aplicada a cada una de las entidades financieras.

- Categorización para cada una de las instituciones financieras de acuerdo a los resultados obtenidos.

Señala el ente fiscalizador que denegó la información pedida fundándose en lo estipulado en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, que establece la posibilidad de que una ley de quórum calificado consagre la reserva de información, circunstancia que acontece en la especie en virtud de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley General de Bancos.

Ante esta determinación –continúa- el interesado recurrió de amparo al Consejo para la Transparencia, el cual decidió acoger parcialmente este recurso, denegando la entrega de información relativa a los resultados obtenidos en la evaluación de las entidades fiscalizadas y la de categorización de cada una de ellas de acuerdo a esos resultados, accediendo al amparo respecto únicamente de las pautas de evaluación.

Expresa que el Consejo argumentó que no hay afectación al debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, pues las pautas o checklist de evaluación se refieren a los parámetros o criterios de evaluación general utilizados por dicha entidad para fiscalizar a las entidades financieras sometidas a su control durante el año 2011, sin mención alguna a sus resultados y sin que se entiendan comprendidas las pautas o checklist específicos de evaluación para determinada entidad financiera o grupo de éstas.

Por otra parte, añade que dicho organismo estimó que no concurre la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, pues el artículo 7° de la Ley General de Bancos no puede interpretarse de forma tan amplia que implique la reserva de toda la información elaborada por la Superintendencia. Además, señaló que este último precepto no es una norma que establezca reserva de información, toda vez que ella no declara secreta ninguna información, sino que simplemente estatuye un deber funcionario que es aplicable solamente a las personas y no a la institución.

En contra de esta decisión del Consejo para la Transparencia, la Superintendencia reclamó ante la Corte de Apelaciones de Santiago sosteniendo –en síntesis- que las pautas de evaluación tienen importancia para la función fiscalizadora, porque estos parámetros revelan tanto la manera en que se lleva a cabo dicha fiscalización como los criterios utilizados para evaluar adecuadamente a una entidad bancaria. Asimismo, alegó que el artículo 7 de la Ley General de Bancos establece un deber de reserva de información y no un simple deber funcionario de abstención.

En el pronunciamiento de su sentencia estimó que los jueces reclamados afirmaron que la información ordenada entregar no afecta el cumplimiento de las funciones de fiscalización del órgano, puesto que se trata de criterios de control utilizados en fechas pasadas y, por otro lado, el artículo 7° no establece reserva de información sino que solamente un deber de abstención para los funcionarios de la Superintendencia.

Segundo: Que según expresa la quejosa, los jueces recurridos incurrieron en falta o abuso grave al rechazar la reclamación.

Explica, en primer término, que el artículo 7° de la Ley General de Bancos es una ley de quórum calificado ficta (sic), que establece la reserva de información relacionada con la actividad de fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, todo en estricto cumplimiento al artículo 8° de la Constitución Política, siendo excepción a las normas de acceso a la información pública de acuerdo al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. En este sentido, manifiesta que la primera norma legal citada no establece un mero deber funcionario, sino que limita el acceso a la información en lo que se relacione con la actividad de fiscalización propia de esa Superintendencia. Añade que el deber funcionario de reserva no está en la Ley General de Bancos, sino que se encuentra expresamente contenido en el artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.383 de 1975 del Ministerio de Hacienda, que fija el Estatuto de los Funcionarios de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, cuyo texto es idéntico al del referido artículo 7° de la Ley de Bancos.

En un segundo acápite de su arbitrio, la recurrente destaca que la publicidad de la información solicitada afecta el interés nacional, desde que la misma tiene relación con la estrategia y forma en que se realiza la fiscalización por parte de la Superintendencia, de modo que con ello se compromete la eficacia de la fiscalización a realizar y, consecuencialmente, el normal y correcto funcionamiento del sistema bancario y financiero en general que, en gran medida, se basa en la confianza de las personas, siendo un elemento fundamental de dicha confianza la seguridad que puede otorgar la autoridad fiscalizadora.

Tercero: Que en su informe, los magistrados señalaron que la razón para rechazar el reclamo de ilegalidad está en la interpretación restrictiva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en cuanto contiene excepciones al principio de transparencia que consagra la Carta Fundamental, además que la información ordenada entregar no puede afectar el cumplimiento de la obligación de control de la Superintendencia y, por ende, el orden público económico porque aquella se encuentra limitada a las pautas y criterios de evaluación generales que utilizó el organismo en una época pretérita (año 2011).

Agregaron que en armonía con las aprensiones de la reclamante, se desestimó por el Consejo la petición de acceder a las pautas específicas de evaluación para una determinada entidad financiera o grupos de éstas, porque ellas sí podrían incidir en una debida fiscalización.

Finalmente, señalaron que en consideración a la información –limitada- a la que se accedió no cabía extender la reserva que contiene para los funcionarios de la Superintendencia el artículo 7 de la Ley General de Bancos.

Cuarto: Que el recurso de queja se encuentra regulado en el Título XVI párrafo primero del Código Orgánico de Tribunales sobre jurisdicción y facultades disciplinarias, cuyo artículo 545 lo hace procedente sólo cuando en la resolución que lo motiva se haya incurrido en faltas o abusos graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.

Quinto: Que para una correcta comprensión del tema a resolver, indispensable resulta tener presente tanto el texto actualmente vigente de la Ley General de Bancos y Orgánica de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras -SBIF- como asimismo la evolución de la normativa constitucional y legal relativa al acceso a la información pública, la probidad, la publicidad y la transparencia de los órganos del Estado, a saber:

1. Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 19 de diciembre de 1997 que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indican y sus modificaciones, cuyo Título I párrafo 2 regula pormenorizadamente las facultades fiscalizadoras que corresponden al Superintendente de Bancos como Jefe Superior de la Superintendencia, entre otras, “velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones y negocios”, para cuyo efecto podrá “examinar sin restricción alguna y por los medios que estime del caso, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de dichas instituciones y requerir de sus administradores y personal, todos los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información acerca de su situación, de sus recursos, de la forma en que se administran sus negocios, de la actuación de sus personeros, del grado de seguridad y prudencia con que se hayan invertido sus fondos y en general, de cualquier otro punto que convenga esclarecer. Podrá, asimismo, impartirles instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observare y, en general, las que estime necesarias en resguardo de los depositantes u otros acreedores y del interés público” (artículo 12).

A su vez, el artículo 13 dispone que: “con el objeto indicado en el artículo anterior, el Superintendente, personalmente o por intermedio de sus inspectores o agentes especiales, visitará con la frecuencia que estime conveniente, las instituciones sometidas a su fiscalización”. A lo que se agrega la obligación de proporcionar información sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central de Chile y dar a conocer al público, “a lo menos tres veces al año, información sobre las colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas y su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la información comprender la de todas las entidades referidas. Podrá, también, mediante instrucciones de carácter general, imponer a dichas empresas la obligación de entregar al público informaciones permanentes u ocasionales sobre las mismas materias” (artículo 14).

Finalmente, se instituye la facultad del Superintendente de pedir a las instituciones sometidas a su vigilancia “cualquier información, documento o libro que, a su juicio, sea necesario para fines de fiscalización o estadística” (artículo 16).

b) Ley Nº 19.653 de 14 de diciembre de 1999 o Ley de Probidad, que incorporó los principios de publicidad y transparencia de los órganos de la Administración recogidos posteriormente en la Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575 y de Procedimientos Administrativos, Nº 19.880.

c) Reforma constitucional de 26 de agosto de 2005 –Ley Nº 20.050–, cuyo artículo 8º otorgó rango constitucional a la probidad y carácter general a la publicidad de los órganos del Estado en el ejercicio de las funciones públicas con las solas excepciones que esa norma indica sobre reserva o secreto las que requieren de leyes de quórum calificado. El artículo citado dispone: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Con esta norma se extiende el principio de publicidad a los órganos estatales y se constitucionalizan las causales de reserva encomendando su desarrollo a leyes de quórum calificado, para cuyo efecto la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República previene que: “se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deberán ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”.

d) Ley Nº 20.285 de 20 de agosto de 2008 dictada en cumplimiento del citado mandato constitucional sobre transparencia de la función pública y acceso a la información de la Administración del Estado y sus principios de máxima divulgación, relevancia, transparencia y facilitación de la información entre otros (artículo 11) y las definiciones de transparencia (artículo 4º) e información pública (artículo 5º inciso 2º). Su artículo primero transitorio dispone a su vez que “de conformidad con la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen reserva o secreto respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”.

Sexto: Que en el caso sublite el ciudadano, a cuyo servicio debe estar la Superintendencia de Bancos, tiene el derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que dicho órgano público cumple sus funciones. Efectivamente, la información solicitada y concedida parcialmente por el Consejo para la Transparencia se inserta en el derecho a conocer cómo cumple la Superintendencia su deber legal de fiscalizar a las empresas bancarias y financieras conformadas por agentes privados que, entre otras funciones relevantes de orden público económico, intermedian monopólicamente la circulación del dinero, recogiéndolo del público mediante operaciones pasivas y proporcionándolo a través de múltiples y variadas operaciones activas plasmadas en contratos en serie realizados profesionalmente (artículo 39 de la Ley General de Bancos). Los depositantes tienen, por lo tanto, no sólo la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre sus depósitos sino que, además, el derecho a saber de que estén debidamente protegidos con un funcionamiento transparente, lo que explica la rigurosa regulación jurídica a la concesión estatal para la constitución de las empresas bancarias y la estricta fiscalización de sus actividades.

El bien jurídico tutelado con reserva legal -debido cumplimiento de las funciones del órgano- a que se refiere el artículo 8º inciso 2º de la Constitución Política, aunque no invocado formalmente por la reclamante por prohibirlo el artículo 28 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 21 Nº 1 de la misma ley, no se advierte afectado en el presente caso sino más bien reforzado con la publicidad de la información requerida –pautas o criterios generales de evaluación empleados en fiscalizaciones pasadas- porque el acceso a la información pública ha llegado a conformar con motivo de la evolución legislativa e institucional descrita en el considerando quinto precedente, una forma de control ciudadano para que la actuación de los órganos públicos, la confianza y fe pública que se deposita en el cumplimiento de sus obligaciones legales sean efectivamente legitimadas desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrática.

Séptimo: Que, acorde con lo expuesto, procede analizar el carácter del artículo 7° de la Ley General de Bancos para cuyo efecto cabe considerar el contexto en que se encuentra inserto: Título I párrafo I sobre Organización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) y su personal, carácter funcionario que se advierte reforzado con las referencias textuales al personal referidas en los textos literales de los artículos 5º y 6º que le preceden inmediatamente.

Dispone el artículo 7°: “Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal.”

Como se advierte, es claro de la norma y su contexto que se trata de una infracción a una prohibición funcionaria que afecta a personas y no a la institución, consistente en revelar los informes, hechos, negocios o situaciones que conozca en el ámbito de su cargo, sancionada administrativa o penalmente según el caso, sin el alcance institucional que le atribuye la quejosa, como lo demuestra precisamente, tratándose del uso de información reservada o privilegiada en beneficio propio o de terceros, el artículo 62 Nº 1 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y el correlativo delito penal tipificado en el artículo 247 bis del Código punitivo ubicado en el Título V del Código Penal, “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”.

El párrafo 8º del Título V del texto punitivo, sobre violación de secretos, menciona en sus concordancias precisamente al artículo 7 de la Ley General de Bancos junto a otras normas de rango y contenidos similares aplicables a otros órganos del Estado.

Se trata entonces de una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias con las referidas sanciones administrativas y/o penales en caso de infracción. La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas se refieren a los órganos del Estado (Emilio Pfeffer, Reformas Constitucionales 2005. Antecedentes, Debates, Informes páginas 30 y 31), lo que confirman los artículos 4º y 14 de la Ley de Transparencia al formular una clara distinción entre funcionarios y autoridades institucionales.

Corrobora lo recién postulado el hecho de que el artículo 17 del Estatuto del Personal de la Superintendencia que establece una prohibición funcionaria de divulgar información, tenga idéntico contenido que el artículo 7° de la Ley de Bancos, de lo que se sigue que ambos rigen un mismo ámbito normativo, esto es, dirigido a los funcionarios.

Octavo: Que del entorno jurídico a que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores es posible concluir que el citado artículo 7º de la Ley General de Bancos es una ley simple cuyo contenido no se ajusta a las excepciones a la publicidad que contempla el inciso 2º del artículo 8º de la Constitución como para atribuirle el carácter de quórum calificado.

Noveno: Que, en efecto, atendido lo razonado y el rango constitucional del principio, las excepciones a la publicidad que se contemplan en el artículo 8º inciso 2º de la Constitución refuerzan lo que son: excepciones limitadas a las causales en él referidas, sin que pueda sostenerse en el presente caso que el citado artículo 7° de la Ley General de Bancos sea un caso de reserva de información pública de aquellas contempladas en dicha norma constitucional, sino mas bien un deber funcionario como muchos otros orientados a la protección del bien jurídico “recta administración del Estado”: legalidad, imparcialidad, responsabilidad, eficacia, eficiencia, racionalidad, probidad, neutralidad política y otros.

Décimo: Que sólo a mayor abundamiento, pues no es aplicable por disposición expresa del artículo 28 de la Ley de Transparencia la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano, debería explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud de autos podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente, o cómo puede verse afectado el interés nacional, es decir, aquel que es compartido por toda la comunidad sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales como daños en el funcionamiento del sistema funcionario y bancario o afectación de factores sensibles del mercado financiero o la entrega de señales equívocas a éste. El carácter abierto e indeterminado de estos conceptos jurídicos son susceptibles de comprender un sinnúmero de situaciones potencialmente ilimitadas por lo que hay que dotarlas de contenido caso a caso pero siempre en interpretación restrictiva del principio general de la publicidad.

Undécimo: Que para resolver adecuadamente las controversias que se suscitan entre el Consejo para la Transparencia y los órganos del Estado que poseen información que podría considerarse pública, indispensable resulta ponderar la especificidad del requerimiento, es decir, la información concreta solicitada, puesto que es una variante determinante en la correspondiente decisión jurisdiccional. En el caso de autos, cabe tener presente que la decisión del Consejo para la Transparencia ordena a la Superintendencia de Bancos proporcionar información relativa a parámetros o criterios de evaluación generales utilizados por dicho organismo en el año 2011 referidos a aspectos de organización, funcionamiento y actividad financiera que realizan las entidades sometidas a su control, antecedentes que no son susceptibles de secreto o reserva desde que no son más que la especificación de las directrices prefijadas en la misma normativa de la Superintendencia.

En otras palabras, la resolución del Consejo para la Transparencia no contiene exigencias vinculadas a la exhibición de documentos ni a la revelación de las operaciones fiscalizadas ni al mérito o detalle de las observaciones formuladas. Más aún sí no consta de los antecedentes que se haya hecho uso del procedimiento de oposición en el evento de afectación de derechos de terceros regulado en los artículos 20 y 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia.

Por tanto, se trata de una solicitud de información pública que es coherente con las obligaciones que sobre las mismas materias incumbe actualmente a la Superintendencia de Bancos según la legislación especial que le es aplicable reseñada en el considerando quinto letra a) del presente fallo y que versa sobre la fiscalizaciones a bancos e instituciones financieras sometidos a su control, que por mandato legal le corresponde realizar para el mejoramiento continuo de las instituciones fiscalizadas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se rechaza el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 8.

Acordado lo anterior con el voto en contra de los Ministros señor Carreño y señora Sandoval, quienes estuvieron por acoger el recurso de queja y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en contra del Consejo para la Transparencia, en virtud de las siguientes consideraciones:

1. Que la primera exigencia para que el deber de reserva de la información pueda ser invocado por los órganos del Estado es que éste conste en una ley de quórum calificado, condición que debe entenderse que cumplen las disposiciones legales que hayan sido dictadas con anterioridad a la promulgación de la Ley N° 20.285 y que estaban vigentes a su promulgación.

En consecuencia, el deber de reserva que establece el artículo 7° de la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley N° 252 de 1960) cumple con el requisito de emanar de una ley de quórum calificado y, por ende, su aplicación resulta legal y constitucionalmente procedente.

2. Que el aludido artículo 7° es una regla de contenido amplio. En cuanto a los obligados, comprende a todo “empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia”. En cuanto al contenido de la información, abarca “cualquier detalle de los informes que haya emitido” y “acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo”.
3. Que en razón de esa misma amplitud su interpretación no puede ser restrictiva, desde que la aplicación del contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la especie, no se pretende extender la norma a otras hipótesis no previstas en ella.
4. Que esa formulación amplia del citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal, puesto que la regla en análisis no distingue al respecto y porque es innegable que la información a la que acceden todos los que se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de pertenecer a él, no en su condición de personas naturales. Así, concluir que el deber recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el órgano es privar de sentido a una norma que persigue precisamente asegurar la reserva de la información a la que accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea de fiscalización que realiza.
5. Que, en concordancia con lo expuesto, la información ordenada entregar está cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, porque ciertamente compromete las estrategias de fiscalización que está desarrollando la Superintendencia, pone al descubierto los factores que motivan su intervención y revela la intensidad de la misma, todo lo cual puede dificultar una fiscalización eficiente.
6. Que de este modo, en concepto de quienes disienten, lo decidido por el Consejo para la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, por lo que cabe concluir que ha existido ilegalidad en tal resolución.

Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y la disidencia, de sus autores.

Rol N°10.474-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 15 de enero de 2014.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a quince de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.