Santiago,
dieciséis de junio de dos mil catorce.
Vistos:
En
autos, RIT C-3519-2013, RUC N° 13-2-0238857-9 del Tercer Juzgado de
Familia de
Santiago, por sentencia de
dos de octubre de dos mil trece, se hizo lugar a la demanda de
restitución de la niña Manuela Montoya Rendón a Colombia, su país
de origen, obligando a su madre, además, a asumir el costo total de
los pasajes aéreos para su retorno y de arbitrar las medidas
necesarias para ello, con su cédula de identidad y todos sus enseres
personales; acción deducida por la Oficina Internacional de la
Corporación de Asistencia Judicial de la región Metropolitana, en
representación del Estado de Chile y por don Marco Antonio Montoya
Molano, por la que se solicita la restitución de su hija, la menor
ya mencionada.
Se
alzó la parte demandada, correspondiente a la madre de la menor,
doña Lina Marcela Rendón Rosas, y una Sala de
la Corte de
Apelaciones de
Santiago, por sentencia de
once de noviembre de dos mil trece, escrita a fojas 34, confirmó la
sentencia apelada.
En
contra de
esta última decisión, la parte demandada dedujo recurso de
casación en el fondo que pasa a analizarse.
Se
trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero:
Que
la recurrente alega la infracción del artículo 13 del Convenio de
La Haya sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, infracción que acusa como contravención formal al texto
legal referido, por estimar que en la especie se configuran las
circunstancias de excepción a la obligación de ordenar la
restitución de un menor que dicha norma establece. En efecto, el
artículo 13 referido, señala en su literal b), que la autoridad
judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a
restituir al menor, si la persona que se opone demuestra que: b)
existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a
un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera
ponga al menor en una situación intolerable. Añade el siguiente
inciso, que podrá denegarse la restitución, si la autoridad
comprueba que el propio menor se opone a la misma, cuando haya
alcanzado una edad y un grado madurez en que resulte apropiado tener
en cuenta sus opiniones.
Señala
el recurrente que se configura en la especie, el grave riesgo de que
la restitución de la menor la exponga a un peligro grave físico o
psíquico, lo que apoya con el mérito de documento público
aparejado al proceso, correspondiente a certificado del gobierno
colombiano, que acredita que tanto la menor como su madre se
encuentran inscritos como víctimas de la guerrilla, debido al
secuestro del que el padre de la menor fue víctima por miembros de
las FARC en el año 2010, lo que unido a las declaraciones de la
madre y abuela de la menor fluye que de retornar a Colombia, se verá
expuesta a eventual violencia física, psicológica e incluso sexual.
Argumenta
además, que la restitución colocaría a la menor en una situación
intolerable, pues se encuentra en Chile desde diciembre de 2012,
viviendo con su abuela, su madre, la pareja de ésta y su hermana de
meses de edad, y asistiendo a la escuela, generando un fuerte vínculo
de apego, por lo que su restitución significaría una grave amenaza
y la coloca en una situación intolerable.
Finalmente
señala que la menor se opone a la restitución y que el propio
curador ad litem de la misma, solicitó al tribunal el rechazo de la
demanda.
Concluye
indicando que la infracción denunciada influye en lo dispositivo del
fallo, pues existe un documento público que comprueba el hecho de
encontrarse incluida la menor en el registro de víctimas de
violencia en Colombia y que junto a la circunstancia de formar parte
de una familia en Chile, aparece que se debió aplicar la norma que
se acusa como infringida, al verificarse las situaciones de excepción
que la misma contempla.
Segundo:
Que se han establecido como hechos en la sentencia recurrida, los
siguientes:
1) La niña Manuela
Montoya Rendón, a la época de la sentencia, tenía cuatro años de
edad.
2) La residencia habitual
está en Colombia, pues allí tiene el centro de su vida y
desarrollaba su vida normal junto a su padre.
3) El cuidado personal de
la menor al momento de su traslado a Chile, lo ejercía efectivamente
el padre, según acuerdo arribado por ambos padres, mediante acta de
conciliación celebrada en la Comisaría de Guadalajara de Buga, con
fecha 02 de abril de 2012, acordándose además, un régimen de
visita, viajando la niña al país en que se encontrare la madre.
4) El padre ejercía
efectivamente el cuidado personal de su hija desde el momento en que
su madre abandona Colombia en abril de 2011, acuerdo legalizado y
aprobado el 02 de abril de 2012.
5) La niña salió de
Colombia a Chile haciendo uso del derecho de visitas que le
correspondía con su madre, por un mes y para lo cual fue autorizada
por su padre.
6) No se acreditó por
la parte demandada que el regreso de la niña implique un riesgo
grave que la exponga a un peligro físico o sicológico o de otro
modo la ponga en situación intolerable, al no acreditar el riesgo
que se vería expuesta la menor, teniendo presente que ella
permaneció en Colombia a cargo de su padre desde abril de 2011 sin
haberse visto involucrada en situación de peligro.
7) Ha existido una
retención ilícita de la menor por parte de la madre al no
restituirla al padre una vez cumplidas las vacaciones, esto es, a
fines de enero de 2013.
Tercero:
Que sobre la base de
los hechos reseñados en el motivo anterior, los jueces del fondo
concluyeron que se configuraba la situación de
retención ilícita de
la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, y no se acreditó ninguno de los supuestos
de excepción que permitan denegar la solicitud de
restitución de
la menor
a su país de
origen, por lo que acogió la demanda ordenando la restitución de la
misma.
Cuarto:
Que en relación a la materia en análisis, cabe tener presente que
la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de
Menores, de 25 de
octubre de
1980, según se estatuye en su artículo 1º, tiene por finalidad
garantizar la restitución inmediata de
los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita en cualquier Estado contratante y velar porque los
derechos de
custodia y de
visita vigentes en uno de
éstos se respeten en los demás, estableciendo en su artículo 3°
los casos en que el traslado o la retención de
un niño tendría este carácter.
Asimismo,
dicho
texto contempla situaciones que facultan a la autoridad judicial del
Estado requerido para desestimar la petición de ordenar el regreso
de la niña, según se aprecia del artículo 13 del referido tratado.
Una de dichas causales es la alegada por la recurrente como
infringida, correspondiente a la prevista en la letra b) de la citada
norma que consiste en “la existencia de un grave riesgo de que el
regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o
de otro modo lo ponga en una situación intolerable”.
Quinto:
Que la causal establecida en el tratado en examen constituye así una
excepción al principio de restitución, inspirador del Convenio en
estudio, que cuya acreditación permite alterar la regla general
sobre restitución de acuerdo a los criterios fundamentales fijados
por el tratado. En este sentido, el interés se centra en las
expresiones “grave riesgo” y “peligro físico o psicológico”,
las que de acuerdo con las acepciones gramaticales de tales vocablos,
según el Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, puede
entenderse que ellas aluden a situaciones de gran entidad que
implican la contingencia, inminencia o proximidad de que se produzca
un daño material, moral, espiritual o psicológico.
Sexto:
Que la determinación de si la menor se encuentra en alguna de las
hipótesis que la norma de excepción contempla es una cuestión
compleja que debe ser analizada desde los diferentes ámbitos que la
naturaleza particular del caso impone como exigencia, considerándose
especialmente, el principio del Interés Superior del Niño, pero al
mismo tiempo, debe subrayarse, que por la expresa disposición del
Convenio en comento, las hipótesis de excepción, deben ser
suficiente y debidamente acreditadas por la persona que se opone a la
restitución, a quien le corresponde la carga de demostrar que en el
caso concreto se hace aplicable la situación de salvedad a la regla
general.
Séptimo:
Que
desde este punto de vista no puede obviarse que la menor a que se
refieren estos autos, según se tuvo establecido en la sentencia
recurrida, se encuentra legalmente bajo el cuidado personal de su
padre, conforme acuerdo arribado por sus progenitores en Colombia,
país acreditado como de residencia habitual de la menor, situación
que en el hecho fue alterada por el incumplimiento de la madre del
régimen comunicacional también acordado con el padre, al retener a
la menor en Chile, más allá del período autorizado como derecho de
visitas, supuestos fácticos, con el que los jueces de fondo,
establecieron la procedencia de la restitución de la menor, conforme
a las normas y principios del Convenio de la Haya, que obliga al
Estado de Chile.
Octavo:
Que además, sobre
el particular,
cabe
tener presente que en el caso sub-lite los jueces del grado, en uso
de
las facultades y prerrogativas que son de
su exclusiva competencia, y que configuran el núcleo de la función
jurisdiccional, esto es la ponderación de
la prueba y el establecimiento de
los hechos de la causa, asentaron los elementos sobre cuya base
arribaron a la decisión recurrida, sustentada en las razones y
motivos que los propios sentenciadores consignan en el fallo
impugnado, apreciados conforme con las reglas de la sana crítica,
según el mandato previsto en el artículo 32 de
la ley N°19.968, método de valoración que obedece a un proceso
intelectual, interno y subjetivo, cuya estimación corresponde
exclusiva y privativamente a los jueces del mérito.
Noveno:
Que
de este modo, la regla general es que la actividad de
valoración o ponderación de
las probanzas y, con ello la fijación de
los hechos en el proceso se agota en las instancias del juicio, salvo
que los sentenciadores del grado, hayan desatendido el contenido y
exigencias de la valoración del material probatorio conforme las
reglas de la sana crítica, situación que en el contexto del
presente recurso, no aparece que se haya denunciado, desde que el
recurso no invoca conculcación de las normas de apreciación de la
prueba.
Décimo:
Que, por lo indicado, el arbitrio en comento, no puede prosperar,
desde que arranca de
premisas fácticas diversas a las fijadas por los jueces del fondo,
las que permanecen inmutables e imposibles de modificar, al no
haberse invocado la vulneración a las reglas de la sana crítica,
habiendo establecido los jueces de
la instancia, que al haberse acreditado los supuestos que hacen
imperativa la restitución internacional de menores, y encontrándose
comprobadas las circunstancias de excepción de dicha regla,
correspondía acoger la demanda.
Undécimo:
Que por otro lado, tampoco puede concluirse que la decisión de
los jueces del fondo constituya una forma de contravención formal
del artículo 13 de la Convención ya citada, desde que se encuentra
establecido en autos, que la madre de la menor, viajó a Chile
dejando a su hija en Colombia bajo el cuidado de su padre en el año
2011 hasta su venida a Chile en el contexto de su régimen de
visitas, esto es, durante el tiempo posterior a la inclusión de la
menor en el registro de víctimas de la guerrilla, que habría
ocurrido en el año 2010, según lo asevera la propia recurrente, no
habiéndose alegado durante dicho, el peligro grave físico o
psíquico, que ahora intenta hacer valer.
Duodécimo:
Que por lo antes razonado y concluido, el recurso en examen deberá
ser desestimado.
Por
estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos
764, 765, 767 y 783 del Código de
Procedimiento Civil,
se rechaza,
sin costas, el recurso de
casación en el fondo deducido por la parte demandada a fojas 35,
contra la sentencia de
once de noviembre de dos mil trece, que se lee a fojas 34 de estos
autos.
Redacción
a cargo del Abogado Integrante señor Jorge Lagos G.
Regístrese
y devuélvase.
Nº16.650-2013.
Pronunciado
por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
señoras Rosa María Maggi D., María Eugenia Sandoval G., señor
Ricardo Blanco H., y
los Abogados Integrantes señores Jorge Baraona G., y Jorge Lagos G.
No
firma el Abogado Integrante señor Baraona,
no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por
estar ausente. Santiago, dieciséis de junio de dos mil catorce.
Autoriza
la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En
Santiago, a dieciséis de junio de dos mil catorce, notifiqué en
Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
