Puerto Montt, cinco de diciembre de dos mil catorce
VISTOS:
Que a fojas 1 comparece doña Otilia del Carmen Guerrero Guerrero, labores de casa, domiciliada en sector Chayahué camino a Punta Auco, comuna de Calbuco, por sí y en representación de la comunidad indígena Reñinhue de la que es presidente y representante, interponiendo recurso de protección en contra de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, representado por don Gabriel Gaspar, en su calidad de subsecretario de la misma, con domicilio en Villavicencio 364, Santiago.
Funda su presentación en que, atendida su calidad de representante legal y cultural de la comunidad indicada, y en conjunto con la comunidad We Newen Mapu, del sector de EL Tique, Chayahué, de la misma comuna de Calbuco, el 11 de septiembre de 2013 presentó una solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios (ECMPO) de acuerdo a la Ley 20.249, ante el organismo competente en esta materia, esto es la Subsecretaría de Pesca. Refiere que la referida ley contempla un mecanismo de protección adicional para las comunidades solicitantes de ECMPO establecido en su artículo 10. Lo anterior significa que desde el 11 de diciembre, fecha en que la solicitud inicia su tramitación, todas las demás solicitudes por ese mismo espacio marítimo debieron ser suspendidas en su tramitación.
Agrega que la recurrida haciendo caso omiso a lo prescrito en el citado Art. 10 de la Ley N° 20.249, no solo siguió tramitando Concesión Marítima para una empresa salmonera, sino que el día 07 de agosto del presente año al acudir a la Capitanía de Puerto de Calbuco, se les informa del otorgamiento de la CCMM a la empresa Sealand Aquaculture S.A.
Señala que el día 25 de julio les fue informado vía telefónica que la empresa tenía una CCMM legalmente otorgada por la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas con fecha 14 de febrero de 2014 mediante Decreto N° 141-2014.
Refiere respecto a la solicitud para acceder a un ECMPO que el día 11 de diciembre de 2013 se presentó ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SSPA) con sede en Valparaíso, de acuerdo a la Ley Lafkenche. A mediados de enero de 2014, se informa por parte de un funcionario de la SSPA que a la solicitud le faltaban algunos datos y que se lo hiciéramos llegar pronto para proseguir con la tramitación. Se le señaló que la solicitud cumplía con todo lo que la Ley y el Reglamento establecía como obligatorio, por lo que si había cualquier observación por parte de la SSPA éstas debían hacerlas llegar por escrito para cumplir con la formalidad que el hecho ameritaba.
A principio de febrero, la SSPA remitió una carta, la que sin embargo nunca llegó y finalmente la volvieron a enviar a mediados del mismo mes, en la que manifestaban las mismas observaciones. Dicha carta fue respondida el día 11 de marzo y fue ingresada a tramitación en esa Subsecretaría con fecha 17 del mismo mes y año.
A pesar de lo anterior, el 31 de julio por Res. Exenta la SSPA daba por desistido dicho trámite en forma arbitraria. Arguye que el 14 de febrero cuando la SSFFAA otorgó la CCMM a la empresa Sealand Aquaculture S.A. la citada solicitud se estaba tramitando y de acuerdo al Art. 10 de la Ley Lafkenche no se podía haber tramitado de forma paralela otra solicitud distinta ni menos entregar una CCMM a un tercero distinto de las comunidades solicitantes de dicho espacio.
Concluye señalando que la recurrida realizó una conducta arbitraria al continuar con la tramitación de la CCMM en circunstancias que debió ser suspendida al iniciarse la tramitación de la ECMPO por parte de la recurrente, conducta que, además, es ilegal, al atentar contra lo dispuesto en la normativa legal vigente, en especial en la Ley 20.249 en su artículo 10, y en el Convenio N° 169 de la OIT en lo que atañe al respeto y protección de sus derechos como lo señala entre otros, los artículos 2.1, 4.1 y 8.1 respectivamente.
Finalmente, estima fundamental hacer presente que el acto arbitrario e ilegal denunciado ha producido la privación de los derechos y garantías establecidos en el artículo N ° 19 numerales 2 y 14 de la Constitución Política de la República, en vistas a que, por una parte no ha existido igualdad ante la ley, ya que no se ha aplicado debidamente la normativa legal pertinente, y por otra parte se ha privado a los recurrentes de su derecho de petición, garantizado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución, imponiendo un requisito que no está en la Ley N° 20.249 ni en su Reglamento, así también como no poder desarrollar sus actividades diarias, propias de sus tradiciones culturales, como lo es la actividad de la “marisca” que se desarrolla en la playa.
A fojas 23 se declara admisible el recurso.
A fojas 96 informa don Alfredo Wendt S., Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, acompañando copia de Resolución Exenta N° 188 de 26 de marzo de 2008 de la Comisión Regional del Medio Ambiente la cual calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto "Piscicultura Chayahue", el cual consiste en la construcción y operación de una piscicultura donde se realizará el proceso de producción de salmonídeos desde la etapa de ovas hasta smolt, utilizando el sistema de producción denominado "recirculación de aguas". Dicho sistema incluye filtración, desgasificación y
oxigenación, biofiltración y desinfección UV, y su reincorporación al proceso productivo. El agua utilizada en la piscicultura provendrá de pozos profundo y del mar, siendo el consumo de agua total estimado de 52 l/s. El proyecto se ejecutaría en la Región de Los Lagos, Provincia de Llanquihue, Comuna de Calbuco, Sector Punta Tique, Chayahue.
El centro tendrá una producción anual máxima de 14.000.000 de salmónidos de 86 g como peso promedio (1204 toneladas) y será construido en terreno rural de 5,6 hectáreas. El RIL de la piscicultura será tratado mediante filtros mecánicos y floculantes, y descargado al mar fuera de la Zona Protección Litoral (ZPL), en el punto definido por las coordenadas 5.371.094,198 N y 632.800, 910 E (Carta SHOA 7310, Datum WGS-84), cumpliendo con Tabla 5 del D.S. N° 90/01, que establece la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales. La zona de protección litoral ha sido fijada, mediante Ord (DGTM y MM) 12.600/1737 del 31 de diciembre de 2007, en 28 metros. El proyecto considera descargar aproximadamente a 103,5 metros de distancia de la zona de protección litoral. Las aguas servidas serán tratadas e infiltradas en terreno. El proyecto registra como titular a la sociedad Chayahue S.A. Rut N° 76.120.247-2, representada por don Oscar Gárate Nicoletti,Agrega que por Resolución Exenta N° 443 de 25 de julio de 2014 la Comisión Evaluadora Regional aprobó la Declaración de Impacto Ambiental "Regularización y Ampliación Piscicultura Chayahue” cuyo titular es Sealand Aquaculture S.A representada por don Oscar Alberto Gárate Nicoletti.
El proyecto corresponde a la regularización y ampliación del proyecto autorizado mediante RCA N° 188 del 26 de marzo de 2008. El proyecto original, aprobado ambientalmente, consideró una producción de biomasa máxima entre ambas, de 1.204 toneladas al año, contemplando sistemas e instalaciones para la producción de smolt, utilizando sistemas de recirculación, sistemas de tratamiento de afluente y efluentes, barreras de bioseguridad para el paso del personal, entre otros. La Declaración de Impacto Ambiental tiene como primer objetivo la regularización de la infraestructura actual existente en la piscicultura, lo cual no ha implicado un aumento en la producción autorizada. A su vez, a través de dicha Declaración se desea optimizar esta infraestructura, con la finalidad de ampliar la producción, alcanzando las 1.800 toneladas al año. Como segundo objetivo, se contempla ampliar la infraestructura existente, con la finalidad de alcanzar de manera gradual una producción máxima de 3.750 toneladas al año. Lo cual implica, que se generará un aumento de los requerimientos de agua y caudales de descarga de la Piscicultura.
Finalmente, en lo relativo a la materia del recurso de protección y la concesión marítima menor otorgada a Sealand Aquaculture S.A. por Decreto N° 141 de 14 de
febrero de 2014 de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa, la cual se relaciona con una consulta sobre pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental efectuada a la Dirección Regional por dicha empresa el 20 de junio de 2013, la que fue atendida según Resolución Exenta N° 370 de 19 de julio de 2013. Agrega que se consultó si requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en forma previa a su ejecución, ciertos cambios a introducir al proyecto aprobado por RCA N° 188 de 26 de marzo de 2008, consistentes en incorporar un salmoducto como alternativa al trasporte terrestre de smolt. Dicho salmoducto considera como estructura para su operación: i) un pasillo flotante, al cual irá adosada la tubería para el movimiento de los peces desde la piscicultura al drenador y posteriormente al barco de traslado, ii) un pontón flotante, en el cual se montará un separador de agua, una tubería de retomo de agua hacia la piscicultura y su bomba impulsora, y iii) cuatro boyas, para el amarre de los barcos. Precisa que los smolt serán movilizados por gravedad hasta la embarcación, a través de la tubería soportada en el pasillo flotante que desemboca en el drenador, el cual recupera el agua que es devuelta a la piscicultura. Indica que las obras se ampararán en una concesión marítima que se encuentra en trámite ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.
El Servicio estimó que las obras y acciones descritas no constituyen por sí sola un proyecto o actividad listado en el artículo 30 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, así como tampoco modifican considerablemente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales adversos del proyecto, por lo que no se requiere ingreso del mismo al referido Sistema en forma previa a su ejecución.
A fojas 101 informa don Eleodoro Paillán Hernández, Subdirector Nacional de CONADI quien adjunta copias de inscripción encontradas en el Registro Público de Tierras Indígenas Centro Sur.
A fojas 111 informa por la parte recurrida don Gabriel Gaspar Tapia, Subsecretario para las Fuerzas Armadas, solicitando el rechazo de la acción de protección deducida en todas sus partes, con costas, de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que en lo pertinente se exponen.
El recurrido solicita el rechazo de la acción incoada señalando primeramente la incompetencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt para conocer del recurso de protección. De acuerdo a lo establecido en el del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, esta acción deberá interponerse “ante La Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria”’, en circunstancias que la Subsecretaría de Fuerzas Armadas tiene asiento en la ciudad de Santiago, corresponde a dicha magistratura su conocimiento.
Como segundo aspecto que conduce al rechazo de la acción, debe precisarse que el acto impugnado corresponde al D.S. N° 141, dictado el 14 de febrero de 2014; en tanto, el recurso fue presentado el 25 de agosto de esta anualidad, es decir, seis meses después de su emisión, resultando la interposición de la acción del todo extemporánea.
Como tercer aspecto refiere la ausencia del presupuesto fáctico que fundamente la presente acción puesto que con fecha 11 de junio de 2010 Sealand Aquaculture S.A. presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, solicitud de concesión marítima en el lugar denominado Punta Tique, Península de Challahué, comuna de Calbuco, Región de los Lagos, con el objeto de instalar y operar una plataforma flotante, una cañería conductora de pescado y cuatro boyas de amarre para naves de hasta 400 TRG.
Como parte del análisis del expediente, la Unidad Técnica de Análisis Territorial de la Subsecretaría de Fuerzas Armadas, mediante Informe Técnico Cartográfico N°0168/2011 de fecha 23 de marzo de 2011, concluyó que la referida solicitud no se sobreponía a ninguna solicitud ECMPO.
Que, una vez concluido el procedimiento dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 340, sobre Concesiones Marítimas, y Decreto Supremo N° 02, Reglamento sobre Concesiones Marítimas, se procedió a otorgar concesión marítima a Sealand Aquaculture S.A mediante Decreto N° 141 de 14 de febrero de 2014, tomado razón por la Contraloría General de la República, con fecha 13 de marzo de 2014.
Señala la recurrida que al tomar conocimiento del presente recurso procedió a solicitar un nuevo informe a la Unidad Técnica de Análisis Territorial utilizando la información remitida por la Subsecretaría de Pesca mediante oficio (ddp) ORD. N° 1460 de fecha 6 de agosto de 2014, el cual contiene todas las solicitudes de ECMPO actualmente en tramitación. Del nuevo análisis, se ratifica que la concesión otorgada mediante Decreto N° 141 de 2014 no se sobrepone a ningún ECMPO que se encuentre en trámite, verificándose cartográficamente que la concesión marítima fue otorgada conforme a la reglamentación vigente.
Cabe señalar que la única solicitud ECMPO informada a esta Subsecretaría dentro del marco de un procedimiento de requerimiento de espacio costero para pueblos originarios, próxima al lugar en que se encuentra ubicada la concesión otorgada a Sealand Aquaculture S.A. corresponde a la denominada “ECMPO Pargua”, la cual se ubica a una distancia de 1,5 kilómetros de la concesión antes referida.
En cuanto a la supuesta ilegalidad cometida por la Subsecretaria, dado que no existía sobreposición que obligara a suspender la tramitación de la concesión en cuestión, resulta evidente el actuar de la recurrida con plena conformidad a Derecho. Así, dado que no se presentaba la sobreposición de la EMCPO con la solicitud de concesión marítima, no resultaba jurídicamente admisible suspender ésta, por cuanto ello hubiera sido, precisamente, una acción contraria al ordenamiento jurídico.
Por último, concluye que en atención a lo anterior no puede existir derecho constitucional alguno afectado ni aún amenazado con el actuar de la recurrida.
Finalmente, con motivo de este recurso y producto de la referencia de la actora a una solicitud de ECMPO respecto de la cual la Subsecretaria de Pesca no habría solicitado suspensión de trámites sobrepuestos, se procedió a consultar a esa Subsecretaría por la existencia de algún ECMPO en la comuna de Calbuco, solicitado por la comunidad que forma parte de este Recurso de Protección, denominada Comunidad Mapuche Huilliche Reñinhué, incluyéndose también la misma información respecto de la Comunidad We Newén Mapu, a la que se refiere la actora también en su recurso. La citada Subsecretaría remitió R. EX. N° 1786 de 9 de julio de 2014, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que declara el desistimiento del procedimiento para establecimiento de espacio costero marino de pueblos originarios en el sector ubicado en la comuna de Calbuco, X región de Los Lagos presentada por la Comunidad Indígena Reñinhué y la Comunidad Indígena We Newén Mapu.
A fojas 129 informa don Andrés Ricardo Duval Gunckel, Director Regional (TYP) del Servicio Agrícola y Ganadero de la Región de Los Lagos sobre la autorización de cambio de uso de suelo en el lugar donde la empresa Sealand Aquaculture S.A. realiza obras correspondiente al N° 28-2013, evacuado por el Ingeniero Agrónomo, Fernando Holmberg Schwerter en Agosto del año 2013, el cual contiene como observación que el proyecto no afectará los recursos naturales renovables ni la economía agropecuaria del sector, constituyendo esto último la opinión del SAG respecto de dicho proyecto.
A fojas 139 informa don German Pardo Jara, Director Regional de Los Lagos (S) de Conaf quine adjunta informe N°71/2008-7/14, de fecha 23 de Julio de 2014, relativo a corta no autorizada de bosque nativo, verificada en predio Los Mirtos Chayahué, ubicado en el sector Los Tiques, comuna de Calbuco, de propiedad de Sealand Aquaculture S.A., antecedentes que fueron puestos a disposición del Juzgado de Policía Local respectivo en su oportunidad para los fines pertinentes.
A fojas 142 se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que, en cuanto al fondo, para determinar la suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia, de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y, que como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente, en la especie, en la amenaza de algunos de los derechos o garantías amparados a través de esta vía.
TERCERO: Que ha acudido a esta sede jurisdiccional a través de esta vía doña Otilia del Carmen Guerrero Guerrero, labores de casa, domiciliada en sector Chayahué camino a Punta Auco, comuna de Calbuco, por sí y en representación de la comunidad indígena Reñinhue de la que es presidente y representante, recurriendo de Protección en contra de la Subsecretaría de de las Fuerzas Armadas, representado por don Gabriel Gaspar, en su calidad de subsecretario de la misma, puesto que con fecha 11 de diciembre de 2013 la recurrente ingresa una solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios (ECMPO), ante el organismo competente, esto es la Subsecretaría de Pesca, dependiente del Ministerio de Economía, en la ciudad de Valparaíso. De este modo, afirma que a partir de tal fecha, todas las demás solicitudes por ese mismo espacio debían suspender su tramitacion, lo que no habría ocurrido en la especie, al haberse otorgado una concesión marítima posterior a dicho momento mediante Decreto Supremo N° 141 de 14 de febrero de 2014 a la empresa Sealand Aquaculture S.A.
Los hechos antes detallados, según la recurrente, vulnerarían la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, establecidos en el artículo 19, numeral 2 y 8, respectivamente, de la Constitución Política de la República.
CUARTO: Que, para informar acerca de los hechos que fundan la presente acción se ofició a los siguientes servicios públicos: SAG, CONAF, CONADI y SEA de la Región de Los Lagos.
QUINTO: Que, informando por parte de la Subsecretaria de Fuerzas Armadas en calidad de recurrida, solicita el rechazo de la acción incoada señalando primeramente la incompetencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt para conocer del recurso de protección. Refiere que de acuerdo a lo establecido en el del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, esta acción deberá interponerse “ante La Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiera cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria”’, en circunstancias que la Subsecretaría de Fuerzas Armadas tiene asiento en la ciudad de Santiago, corresponde a dicha magistratura su conocimiento.
Como segundo aspecto que conduce al rechazo de la acción, aclara que el acto impugnado corresponde al D.S. N° 141, dictado el 14 de febrero de 2014, resultando la interposición de la acción del todo extemporánea.
Como tercer aspecto refiere la ausencia del presupuesto fáctico que fundamente la presente acción puesto que su actuar se encuentra ajustado a derecho toda vez que dentro del ámbito de su competencia la Unidad Técnica de Análisis Territorial de la referida Subsecretaría de Fuerzas Armadas, mediante Informe Técnico Cartográfico N°0168/2011 de fecha 23 de marzo de 2011, concluyó que solicitud de CCMM por parte de la empresa Sealand Aquaculture S.A no se sobreponía a ninguna solicitud ECMPO. Atendido a lo anterior se procedió a otorgar concesión marítima a Sealand Aquaculture S.A. mediante Decreto N° 141 de 14 de febrero de 2014, tomado razón por la Contraloría General de la República, con fecha 13 de marzo de 2014.
SEXTO: Que, como ya se dejó dicho, el acto que se indica como contrario a derecho es el Decreto Supremo N° 141 de 14 de febrero de 2014 que otorga concesión marítima a la empresa Sealand Aquaculture S.A., del cual la recurrente alega en su libelo haber tomado conocimiento con fecha 25 de julio del presente año a través de llamado telefónico dirigido al asesor jurídico de la referida comunidad informándole el otorgamiento de concesión marítima a Sealand Aquaculture S.A.
SÉPTIMO: Que, resulta conveniente tener en consideración lo prescrito en el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el cual señala: “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.
OCTAVO: Que, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista y valorados conforme a las normas de la sana critica, esta Corte ha arribado a la convicción que la acción intentada en estos autos se dedujo vencido el plazo fatal establecido en el citado Auto Acordado. Que, sumado a los dichos de la propia recurrente, se ha acompañado a estos antecedentes por parte del Servicio de Evaluación Ambiental copia de reclamo recepcionado con fecha 28 de mayo de 2014 deducido por la recurrente fundado en los mismos hechos que dan origen a la presente causa, agregado a fojas 46 y siguientes de estos autos, la cual fue derivado mediante Oficio Ordinario N° 449 a la Superintendencia del Medio Ambiente para los fines pertinentes. En consecuencia la recurrente habiendo ejercido con anterioridad acciones por la vía administrativa sobre los mismos hechos, es dable presumir que tuvo conocimiento de la tramitación y otorgamiento de la concesión marítima con anterioridad a la interposición de la presente acción cautelar de protección.
NOVENO: Que, a mayor abundamiento ya se cuente el plazo para recurrir desde la dictación del acto o desde que el actor habría tomado conocimiento del mismo, la acción resulta extemporánea, razón por la que asimismo será desestimada.
Por estas consideraciones, atendido lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 y 14 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de del Recurso de Protección, se resuelve:
1. Que en cuanto a la incompetencia de esta Corte para conocer de esta acción cautelar, alegada por la recurrente, en razón de que el acto por el que se recurre se dictó en la ciudad de Santiago, ella será desestimada atendido a que los efectos del acto recurrido se han producido en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.
2. Que, en cuanto al fondo, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en contra de la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas por extemporáneo.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redactada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo
Rol N° 448-2014.
RESUELTO POR PRIMERA SALA INTEGRADA POR EL PRESIDENTE DON JORGE PIZARRO ASTUDILLO, LA FISCAL JUDICIAL DOÑA MIRTA ZURITA GAJARDO Y EL ABOGADO INTEGRANTE DON MAURICIO CÁRDENAS GARCÍA. NO FIRMA EL PRESIDENTE DON JORGE PIZARRO ASTUDILLO, QUIEN CONCURRIÓ A LA VISTA, ACUERDO Y REDACCIÓN POR ENCONTRARSE EN COMISION DE SERVICIO. AUTORIZA DOÑA LORENA FRESARD BRIONES, SECRETARIA TITULAR.
PUERTO MONTT, CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL CATORCE, NOTIFIQUÉ POR EL ESTADO DIARIO LA RESOLUCIÓN QUE PRECEDE.
