Puerto Montt, veintidós de enero de dos mil quince.
Vistos:
Que en cuanto al recurso de Casación en la Forma:
Que, según se lee en el escrito de fs. 103 de fecha de 12 agosto de dos mil trece, la ejecutante en lo principal de dicha presentación, apeló de la sentencia interlocutoria de primer grado rolante a fs. 102, y en el primer otrosí del mismo escrito, y en forma conjunta, recurrió de casación en la forma en contra de la misma resolución, pidiendo que se anulase ésta por los vicios que sólo reseñó.
Que, si bien el recurrente, como se ha dicho presentó conjuntamente los recursos aludidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, éste no observó el orden que la lógica impone para su interposición; toda vez, que al solicitar primeramente la revocación del fallo de primera instancia, está reconociendo su validez, y no puede luego, solicitar su nulidad, por cuanto tal facultad precluyó en virtud de su propio reconocimiento. Que sin perjuicio de lo anteriormente razonado, al no señalar la ley expresamente el orden de presentación de tales recursos, en el caso sublite será bastante para mantener su admisibilidad en cuanto a su interposición en la que se dijo que se presentaban conjuntamente.
Que no obstante lo anterior, y teniéndose presente que el recurso de casación en la forma es extraordinario y de derecho estricto, de la lectura del escrito en que se plantea, éste se limita a señalar el vicio procesal contemplado en el numeral 9° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil sin aparecer fundamento alguno a su respecto; para a continuación en la exposición de normas legales indicar el numerando 7° del mismo artículo, sin expresarse argumento alguno acerca de su pertinencia.
Que, por los motivos anteriormente expuestos, como se dirá en lo resolutivo se rechazará el recurso de casación en la forma deducido en el primer otrosí del escrito de 12 de agosto de dos mil catorce y que consta a fs. 103 y siguientes.
Que en lo tocante al Recurso de Apelación:
A fs. 103 y siguientes, la ejecutante BBVA Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile, en autos sobre demanda ejecutiva de cobro de Pagarés dedujo recurso de apelación en contra de la resolución rolante a fs. 102 que acogió con costas incidente de nulidad por falta de emplazamiento planteado por la ejecutada a fs. 59 y tuvo por no presentada la demanda de fs. 1 y siguientes en los plazos ordenados a fs. 8, atendido lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 18.290, dejando sin efecto lo obrado en la causa desde fs. 38, incluyendo el mandamiento de ejecución y embargo.
Señalándose en primer lugar que el incidente planteado por la ejecutada, es extemporáneo, conforme lo dispuesto en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, ello en consideración que aquella tuvo conocimiento del supuesto hecho viciado el día 8 de mayo de 2014, y recién el 13 del mismo mes y año alegó que la demanda debía tenerse por no planteada.
Y en cuanto al fondo, la recurrente alegó vicios de procedimiento, desde que el pretendido apercibimiento de fs. 8, se circunscribe al hecho de no haber acompañado los documentos ofrecidos y no a la constitución válida del poder dentro del plazo señalado; sin que exista norma alguna que exija el incorporar documentos dentro de un determinado plazo, ni menos trae aparejada sanción alguna; agregando, que a lo sumo el plazo otorgado para incorporar los documentos ofrecidos en la demanda, constituye un plazo judicial, el que se habría prorrogado, al ser proveída la demanda a fs. 38, que ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, tuvo por acompañados los documentos en la forma solicitada; y de la misma manera dio por acreditada la personería de quien representa en los términos de los artículos 6° y 7° del Código de Procedimiento Civil.
Que en efecto, a fs. 8 de autos, el juez de la causa exigió se acompañasen los documentos ofrecidos por la ejecutante en original y copia; además de requerir que viniese en forma el poder, dentro del pazo de quinto día hábil, bajo el apercibimiento estatuido en el artículo segundo de la ley N° 18.120, sobre comparecencia en juicio.
Que además, el poder se tuvo por constituido a fs. 38 al momento de tenerse por interpuesta demanda ejecutiva, ordenándose por el tribunal despachar mandamiento de ejecución y embargo hasta la suma de $122.714.811 más intereses y costas; teniendo por acompañados los pagarés en que se fundó la acción ejecutiva; y además presente los bienes señalados para la traba del embargo pertinente, la personería del abogado Ignacio Camiruaga Meléndez que compareció en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile y que consta en escritura publica de fecha 16 de noviembre de 2012; el cambio de nombre de BBVA Banco BHIF por la precedente denominación; y que el citado profesional abogado patrocina y actúa personalmente en esta causa. Así lo resolvió el juez del grado.
Que en este estado de cosas, previamente debe establecerse si el incidente promovido fue planteado dentro de plazo conforme lo dispone el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que todo incidente originado en un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva; que en el caso de marras, sostiene la ejecutante que la demandada tuvo conocimiento del supuesto hecho viciado el día 8 de mayo de 2014 e impetró el incidente de nulidad el día 13 del mismo mes y año, y que por tanto se encontraría fuera de plazo para interponerlo.
Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, el plazo para incidentar de nulidad es de cinco días hábiles y del mérito de los propios dichos del recurrente y de lo obrado en autos, el incidentista presentó dentro de plazo legal el incidente que se viene cuestionando, por lo que no puede prosperar la pretendida extemporaneidad del mismo; ello además que la recurrente, nada planteó al momento de evacuar el traslado de fs. 77 y siguientes.
Que de lo que se lee en la citada resolución aparece que el citado plazo que excede de lo señalado en el inciso cuarto del artículo 2° de la Ley N° 18.290, se refirió sólo a la constitución del poder; sin que pudiere concernir dicha resolución a la exigencia de acompañar los documentos que dicen relación con la acción ejecutiva del caso, y que en toda circunstancia no trae aparejada sanción alguna, menos como la que aparece en la resolución recurrida.
Que si bien las exigencias planteadas en la resolución de fs. 8, tienen como sentido dar impulso procesal a los autos; por lo que debe reiterarse y entenderse que el plazo otorgado en la misma, sólo lo fue para constituir el poder que en este caso conduce el ejecutante, única eventualidad de ser sancionada conforme lo dispone el inciso cuarto del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo el mismo tribunal a fs. 38 se tuvo por proveída la demanda, despachando mandamiento y ejecución y embargo por la cantidad señalada; asimismo, tuvo por acompañados los documentos fundantes de la acción ejecutiva (mismos que el juez exigió tener por acompañados a fs. 8), de igual forma tuvo presentes los bienes señalados para el embargo, los depositarios provisionales, y escrituras públicas que obraban en Secretaria del Juzgado del grado y que dan cuenta del poder que conduce el apelante y del nombre de su representada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile. Por lo que entonces, no podía sancionarse de la manera que se resolvió a fs. 102, toda vez, que ello implica desconocer el propio obrar del tribunal que lo hizo en la forma antes anotada teniendo por constituido el poder del señalado litigante y además por acompañados los documentos, ambas exigencias contendidas en la resolución de fs. 8.
Por estas consideraciones, y conforme a lo dispuesto en los Artículos 186 y 768 N°9, 772, todos del Código de Procedimiento Civil, se declara:
1. Que se rechaza, sin costas recurso de casación en la forma deducido a fojas 103 y siguientes en representación de la parte ejecutante y en contra de la resolución
de primera instancia de fecha seis de agosto de dos mil catorce escrita a fojas102.
2. Que se revoca, sin costas, la resolución apelada de fojas 102 de fecha seis de agosto de dos mil catorce, y en su lugar se declara que se rechaza la incidencia de nulidad promovida por la ejecutada, manteniéndose de esta manera plenamente vigente todo lo obrado en autos, incluyendo el mandamiento de ejecución y embargo, debiéndose seguir con los trámites propios del juicio ejecutivo.
Devuélvase.
Redacción del Presidente don Jorge Pizarro Astudillo.
Rol Corte N° 590-2014
Proveído por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por don Jorge Pizarro Astudillo e integrada por la Ministra doña Teresa Mora Torres y por el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, a veintidós de enero de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
