Santiago, veintiuno de abril de dos mil quince.
Vistos y teniendo presente:
1º.- Que en estos autos Rol N° 823-2015 de esta Corte Suprema, sobre juicio ejecutivo de desposeimiento hipotecario, caratulados “Banco Santander con Marcela Aguirre Hernández”, seguidos ante el Tercer Juzgado de Letras de Ovalle, bajo el Rol Nº C-196-2013, la demandada deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de uno de diciembre de dos mil catorce, que confirma el fallo de primer grado, de fecha siete de octubre de dos mil trece, que rechazó las excepciones opuestas a la ejecución y acogió la demanda, ordenando el desposeimiento del tercer poseedor, con costas.
2º.- Que el recurso de casación en estudio reclama inicialmente que el fallo recurrido ha infringido el artículo 759, en relación al artículo 464, ambos del Código de Procedimiento Civil, pues de haberlos aplicado correctamente, debió acoger todas o algunas de las excepciones opuestas por la demandada, por cuanto el tercer poseedor puede oponer las mismas excepciones que podía oponer el deudor personal, alegación que será desestimada desde ya por cuanto ha sido planteada en términos genéricos e imprecisos, que no se condicen con el carácter de derecho estricto del arbitrio intentado, incumpliendo con ello las exigencias previstas en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil.
3°.- Que luego, el recurso desarrolla cuatro grupos de infracciones respecto del mutuo hipotecario materia de esta ejecución. En primer lugar, postula que el fallo ha infringido el artículo 464 N° 9 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 1572 y 1598 del Código Civil, por cuanto según consta en las causas rol C-424-2011 del Segundo Juzgado de Letras de Ovalle y C-227-2011 del Tercer Juzgado de Letras de dicha ciudad, los dividendos del mutuo hipotecario se encuentran pagados.
Esta excepción fue rechazada por el fallo recurrido, en su motivo décimo tercero, por estimar –en síntesis- que tales documentos no demuestran el pago total del mutuo y porque, la exigibilidad del total de la deuda no se basa exclusivamente en el no pago de los dividendos, sino también en el incumplimiento por parte de la deudora personal de su obligación de no enajenar el inmueble hipotecado, de acuerdo a la letra f) de la cláusula 17° de la escritura de mutuo e hipoteca.
Esta Corte no visualiza yerro alguno respecto al rechazo de la excepción de pago por parte de los jueces del grado, tanto porque de lo consignado precedentemente se colige que el recurso se estructura en base a hechos diversos de los fijados soberanamente por los jueces del grado, sin haber denunciado infracción a normas reguladoras de la prueba, como porque efectivamente la excepción examinada es impertinente en atención a los motivos que generaron la exigibilidad anticipada del saldo insoluto del mutuo.
4°.- Que en segundo lugar y en relación al mutuo hipotecario, el recurrente denuncia infracción a los artículos 464 N° 7, 437, 438 del Código de Procedimiento Civil, a las Leyes 19.496 y 20.555, más el Reglamento de las mismas, por no constar la determinación y liquidez del título ejecutivo denominado mutuo hipotecario flexible, en razón de que fue la propia ejecutante quien solicitó la liquidación del crédito en la causa rol 424-2011 del Segundo Juzgado de Letras de Ovalle, seguida contra la deudora personal.
Esta excepción fue rechazada por el fallo censurado, considerando como argumento principal que en la especie se está frente a una obligación de dar y que de acuerdo al artículo 438 inciso 2° del código adjetivo, una obligación es líquida no sólo cuando tiene actualmente ese carácter sino también cuando puede liquidarse mediante simples operaciones matemáticas a partir de los datos que el mismo título ejecutivo proporcione, tarea que el tribunal realizará en su debido momento.
Lo concluido por los sentenciadores de la instancia se ajusta a derecho, por cuanto tal como lo ha expresado esta Corte, para que haya lugar al juicio ejecutivo, es necesario que se haga valer un título al que la ley le dé mérito para fundar tal procedimiento compulsivo, siempre que el mérito ejecutivo de aquél no esté prescrito y la obligación de que da cuenta indubitadamente, sea actualmente exigible y, si es de dar, sea además líquida o liquidable mediante simples operaciones aritméticas, de lo cual se colige inequívocamente que no es una exigencia legal el que la obligación que se ejecuta sea actualmente líquida, como lo postula el recurrente, ya que, como se dijo, puede ser también liquidable mediante simples operaciones matemáticas, aspecto fáctico que el tribunal del grado estimó cumplido.
5°.- Que en tercer término, el recurso postula respecto del mutuo hipotecario, que el fallo quebrantó los artículos 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil y 1552 del Código Civil, por cuanto la obligación no sería actualmente exigible en razón de que el Banco ejecutante no cumplió con su obligación contractual de entregar recibo de las cuotas o dividendos y de enviar los avisos de vencimiento a la deudora personal, incumplimiento que habría sido constatado en el fallo dictado por el Juzgado de Policía Local de Ovalle en juicio de protección de los derechos del consumidor Rol 360-2013, confirmado por el tribunal de alzada.
Esta excepción fue rechazada por el tribunal por cuanto en base a la prueba rendida en el proceso se logró determinar que los incumplimientos que se reprochan al ejecutante son posteriores a la exigibilidad de la deuda, producida especialmente por el incumplimiento de la obligación de no enajenar el inmueble por parte de la deudora personal.
De lo señalado, esta Corte descarta que se configure el error de derecho denunciado en cuanto a la excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1552 del Código Civil, que señala que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, por cuanto tal como lo deja establecido el fallo de primer grado, confirmado por el tribunal de alzada, los incumplimientos de las obligaciones de entrega de recibo o avisos de vencimiento son posteriores a la exigibilidad de la deuda y porque como bien lo apunta la sentencia de segunda instancia, para que esta excepción sea procedente se requiere que la obligación que se incumple por la contraparte sea de la misma entidad o relevancia que la obligación que se incumple por la ejecutada, equiparación que claramente no se cumple en la especie, desde que la obligación principal infringida por la deudora personal, de no enajenar el inmueble hipotecado, no puede entenderse análoga a las obligaciones de carácter informativo que con posterioridad a la exigibilidad de la deuda no habría satisfecho el Banco ejecutante.
6°.- Que en cuarto lugar y también en relación al mutuo hipotecario, el recurrente plantea que el fallo impugnado ha infringido los artículos 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, 10, 1553, 1555, 1682 y 2415 del Código Civil, por cuanto la cláusula del contrato de mutuo que prohíbe enajenar el bien hipotecado y cuyo incumplimiento habría producido la aceleración de las cuotas, es nula de nulidad absoluta y en caso de ser incumplida, sólo da derecho al ejecutante a demandar indemnización de perjuicios.
Al respecto, la sentencia censurada, en su motivo 4°, rechaza la pretendida nulidad absoluta del pacto de no enajenar el inmueble hipotecado, en razón de que la nulidad es un instituto de derecho estricto, por lo que su procedencia queda condicionada a la existencia de una norma que inequívocamente la establezca, lo que no ocurre en la especie, ya que el artículo 2415 del Código Civil de modo alguno puede erigirse como una norma prohibitiva, ya que únicamente consagra la libre circulación del inmueble hipotecado, lo que debe entenderse sin perjuicio de las estipulaciones accesorias que las partes puedan establecer libremente y de la facultad de derecho del acreedor hipotecario.
Tal aseveración no resulta contraria a derecho, como lo postula el recurrente, por cuanto el citado artículo 2415, al disponer que el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario, no prohíbe que el dueño no pueda obligarse a no enajenar el bien raíz hipotecado en virtud de un pacto con su acreedor, sino sólo que aún en caso de hacerlo pueda igualmente realizar dicha enajenación, garantizando con ello la libre circulación de los bienes.
De este modo, el artículo 2415 sólo impide entrabar el derecho del propietario a enajenar el inmueble, pero no prohíbe que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, convengan que la enajenación del bien raíz hipotecado, genere la aceleración de los dividendos no devengados del mutuo o dicho de otra forma, la exigibilidad anticipada, por la caducidad convencional del plazo, pues los contratantes son libres para estipular que ciertos hechos, futuros e inciertos, provoquen o puedan provocar la extinción anticipada del plazo. Así, se dice que la caducidad del plazo suspensivo es la extinción anticipada del plazo en los casos señalados por la ley o en los previstos por la partes en sus convenciones (Alessandri, Somarriva y Vodanovich. Tratado de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 2001, pág.337).
7°.- Que, por otra parte y en relación con el pagaré que también funda la presente acción de desposeimiento, el recurrente postula que se infringe el artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales, por cuanto no consta que el deudor personal haya firmado dicho título de crédito ante el notario que figura en él, excepción que el fallo recurrido rechazó en su motivo décimo octavo, tanto porque el presente juicio no se dirige contra el deudor personal como porque el artículo 434 N° 4 inciso 2° del cuerpo legal adjetivo, sólo exige que la firma del deudor sea autorizada por el Notario, sin exigir que comparezca ante el Ministro de Fe.
Sobre este tópico resulta adecuado puntualizar que el aludido requerimiento de la ley no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es perfectamente claro: exige que la firma sea autorizada por Notario. Ello se refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe, en los términos que indica el artículo 17 inciso segundo del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente suscrito por quien el instrumento mercantil individualiza
haciéndolo, y de la manera que en él se indica, vale decir, que ese es el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito. Además, el concepto "autorización notarial" debe ser entendido en su sentido procesal, como palabra técnica, conforme al artículo 21 del citado compendio normativo y, desde este punto de vista, la expresión denota la legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él.
El vocablo "autorizar" no supone, necesariamente, la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo, del Código de Enjuiciamiento Civil, ni siquiera lleva a exigir la comparecencia ante el Notario del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que a este último le conste la autenticidad de la firma que autoriza. Dicha interpretación, también resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual ésta es una de las funciones de los Notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad le conste.
Así por lo demás lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia de nuestros tribunales (Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXVII, sección 1ª, página 59; Tomo LXXXIV, sección 2ª, página 47; Tomo LXXXV, sección 2ª, página 54; y Tomo LXXXVIII, sección 2ª, página 129), razonamientos que conducen necesariamente a concluir que los jueces no han incurrido en los yerros que se denuncian al respecto.
8°.- Que, el recurso también denuncia el quebrantamiento del artículo 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 24 N° 7 y 26 del D.L. 3475, por no estar acreditado respecto del pagaré de marras el pago del impuesto de la ley de timbres y estampillas, argumentación que es desechada por el fallo recurrido, porque al tratarse el acreedor de un banco, el pago del impuesto se realiza por ingresos mensuales enterados en tesorería, según lo dispone el artículo 17 del Decreto Ley 3.475, pago que se acredita mediante la mención contenida en la página tercera del pagaré que rola a fojas 10 y que constituye una presunción legal, correspondiendo a la ejecutada desvirtuarla, exigencia que no ha cumplido.
En relación con la falta de pago del impuesto establecido por el Decreto Ley N° 3.475 en que se funda la excepción en comento, primeramente es dable aclarar que a pesar de que el inciso 1° del artículo 26 del decreto ley aludido dispone que no tendrán mérito ejecutivo los documentos que sirvan de base a la acción, mientras no se acredite el pago del impuesto respectivo, el inciso 2° del mismo artículo -agregado por el artículo 3º, letra e), del Decreto Ley Nº 3581, de 1981- establece que esa disposición no es aplicable "respecto de los documentos cuyo impuesto se paga por ingreso en dinero en Tesorería y que cumplan con los requisitos que establece esa ley y el Servicio de Impuestos Internos".
En consecuencia, los documentos que emite un Banco cuando es el primer responsable del pago del tributo y cumple con las exigencias relativas a asignar el nombre de la institución bancaria y la leyenda del pago de impuesto en Tesorería, quedan incluidos en la situación excepcional a que se refiere el inciso 2º del artículo 26 del Decreto Ley Nº 3.475, o sea, tratándose de pagarés, el requisito de acreditar el pago de los impuestos por medio de un timbre fijo o mediante el empleo de máquinas impresoras no se exige respecto de los Bancos, bastando que se emita la leyenda indicativa de que el impuesto de timbres y estampillas ha sido satisfecho mediante ingreso de dinero en Tesorería, de modo que el ejecutante, en este caso, no necesita probar el pago del tributo para valerse del mérito ejecutivo de dichos instrumentos mercantiles de la obligación demandada, razones que son acordes con las expuestas por los jueces del grado y que permiten concluir que no han incurrido en las infracciones de leyes que se les imputan.
9.- Que, por último, el impugnante plantea que se infringieron los artículos 464 N° 7 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 2465, 2469 y 2418 del Código Civil, debido a que la deudora personal suscribió el pagaré con fecha 29 de mayo de 2008 cuando ya había enajenado el inmueble hipotecado, mediante escritura pública de 1° de diciembre de 2007, argumentación que el juez a quo rechaza en el motivo vigésimo de su fallo, en razón de que el contrato de hipoteca se celebró con cláusula de garantía general, caucionando cualquier obligación presente o futura que la deudora haya contraído o contraiga con el acreedor, dando en consecuencia derecho al acreedor a perseguir el bien hipotecado en manos de quien lo posea.
En relación con este acápite, resulta útil recordar que esta Corte Suprema ha reconocido la validez de la hipoteca otorgada en garantía de obligaciones que tienen la potencialidad de existir; es así como ha indicado que “nada importa que la obligación se origine mucho tiempo después, siempre que la hipoteca esté vigente, porque la ley autoriza que se otorguen para asegurar obligaciones futuras y por cantidades no determinadas” (RDJ., Tomo XXXVII, secc. 1ª., pág. 258).
De otro lado, la doctrina nacional enseña que el carácter accesorio del contrato de hipoteca no obsta a que ella caucione obligaciones futuras o indeterminadas y, en apoyo de su postura, cita diversas disposiciones del Código Civil, entre ellas, los artículos 1442, 2413, 2427 y 2431 (José Miguel Lecaros Sánchez, “Las Cauciones Reales, Prenda e Hipoteca”, Metropolitana Ediciones, pág. 245; Raúl Diez Duarte, “La Hipoteca”, Editorial Conosur, año 1997, págs. 134 y siguientes).
Sentado lo anterior, conviene precisar que el artículo 2418 del Código Civil sólo dispone que la hipoteca debe constituirse sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo -o sobre naves-, cuestión que claramente se cumple en la especie desde que la fecha de la constitución de la hipoteca, el 25 de mayo de 2006, el inmueble en cuestión era de propiedad de la deudora personal Jazmín Paola Aguirre Hernández, hermana de la demandada en calidad de tercer poseedor de la finca hipotecada, hecho que por lo demás no ha sido discutido.
En conclusión, siendo plenamente válido que las partes puedan convenir que la hipoteca garantice no sólo deudas existentes al tiempo de su constitución, sino también obligaciones futuras y estando asentado que a la época de la constitución de la hipoteca el predio era de propiedad de la deudora personal, la circunstancia que haya suscrito el pagaré de marras cuando ya había efectuado la enajenación del inmueble, no es óbice para extender la garantía hipotecaria también respecto de esta nueva obligación, más aún si la deudora personal en principio no debía enajenar el inmueble hipotecado mientras no saldara sus obligaciones emanadas del mutuo hipotecario, cuyo no pago también sustenta la presente acción de desposeimiento, razones todas que son bastantes para concluir que el fallo se ha ajustado a derecho.
10°.- Que los razonamientos precedentemente expuestos demuestran que no son efectivos los yerros preceptivos que se imputan en el recurso contra el fallo de segunda instancia, el que ha sido dictado con apego a los hechos establecidos en el proceso y en base a una correcta aplicación de las normas legales pertinentes a cada excepción opuesta por la ejecutada, todo lo cual justifica el rechazo del presente arbitrio.
Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 245, por la abogada Aileen Caroline Kenett Portilla, en representación de la parte demandada, en contra de la sentencia de uno de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 244.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Rol Nº 823-2015
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D. y Sr. Juan Fuentes B.
No firma el Ministro Sr. Segura, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber cesado en sus funciones.
Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintiuno de abril de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
