Puerto Montt, veintisiete de marzo de dos mil quince.
VISTOS:
A fojas 16 comparece don ALBERTO EBENSPERGER FERNANDEZ DE CABO, abogado, por don Hardy Guillermo Germán Berger Westermayer, domiciliado en calle Pedro Montt 137, comuna de Puerto Montt, en autos sobre juicio arbitral seguido ante el Juez Arbitral don Christian Hales Opitz, caratulados “Neumann con Berger” Causa Rol: C-3367-2012, quien interpuso Recurso de Queja contra la resolución dictada en esta causa por el Juez Árbitro antes señalado, de fecha 19 de diciembre de 2014, que rechazó el recurso de Apelación contra la resolución de fecha 18 de diciembre de 2014 que a su vez rechazó el recurso de reposición a la solicitud de implicancia, recusación y nulidad de todo lo obrado, agregando que tal resolución constituye falta o abuso y causa agravio a su parte.
Expuso como antecedentes previos que con fecha 11 de abril de 2014, siendo las 19:00 horas, en la oficina del Juez árbitro don Christian Hales Opitz, de Calle Concepción 117, Oficina 32 de Puerto Montt, tuvo lugar el primer comparendo decretado para liquidar la Sociedad Conyugal del matrimonio habido entre don Hardy Guillermo Berger Westermayer y doña María Terecita Neumann Heager. Que en esa ocasión asistió el abogado Alejandro Javier Pérez Mellado en representación de la solicitante María Terecita Neumann Heager, el Juez Árbitro y el Ministro de Fe.
Respecto de la conducta abusiva, señaló que la oficina arbitral en la que se efectuó el primer comparendo es de propiedad del abogado de la solicitante, don Alejandro Pérez Mellado, por lo que ya existe un vicio de nulidad, atendido que este juicio de partición se tramitó en un lugar distinto de aquel que legalmente ha debido seguirse, lo cual deriva en que todo lo actuado adolece de nulidad. Precisó que en este primer comparendo viciado se trató y acordó, entre otros asuntos, el objeto de la partición: “Los comparecientes están de acuerdo en que el objeto de este juicio arbitral es la liquidación de la sociedad conyugal que existió entre Hardy Guillermo Germán Berger Westermayer y doña María Terecita Neumann Heager...” Señaló que el referido comparendo menciona a “comparecientes”, cuándo solamente asistió una sola parte interesada, en circunstancias que la celebración de todo comparendo requiere la presencia de dos interesados por lo menos, puesto que si asiste sólo una parte no podrían adoptarse “acuerdos”, razón por la que no pudo haber acuerdo en el objeto del juicio. Además, en segundo término, por lo que se discute y discurre, al tenor del artículo 1330 del Código Civil las cuestiones acerca de los derechos a la masa indivisa deben plantearse antes de iniciarse la partición, y en consecuencia, no podrá procederse a ella mientras estas cuestiones no sean resueltas en forma definitiva por el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt. Pero como esta controversia se originó durante el desarrollo del juicio, y aunque la ley no lo diga expresamente, es lógico que deba suspenderse la partición, en espera de lo que resuelva la justicia ordinaria, porque nada obtendría el partidor con continuar la partición si le falta un elemento indispensable en su laudo, como es el conocer los derechos de cada comunero. Agregó que no pudo el Juez Partidor don Christian Hales Opitz resolver como lo hizo respecto de los bienes a partir, porque se trata de pretensiones sobre derechos exclusivos de un bien que figura en la masa indivisa, atendido lo dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil en su primera parte: "las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, y en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decidas por la justicia ordinaria...” concluyendo, por tanto, que el partidor no tiene competencia para conocer de esta pretensión del señor Berger, ya que de acuerdo al artículo 1736 del Código Civil, si la causa o título ha precedido al matrimonio, como es el fundo Ostiones, la especie adquirida durante la Sociedad Conyugal, no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a título oneroso. Se efectuó entonces un verdadero aporte a la Sociedad Conyugal, efectuada por el socio adquirente, y él es el verdadero dueño de este bien de Ostiones, y no pertenece a la Sociedad Conyugal, por lo que no es competente don Christian Hales Opitz para conocer de este asunto, sino la Justicia Ordinaria.
Señaló que la falta manifiesta una conducta contraria o en contravención a un mandato emanado de una norma de derecho. El abuso, por su parte, supone un ejercicio indebido de la autoridad o facultad de que se está investido. Todo ello puede concretarse en una infracción de cualquier tipo de norma jurídica que se haya aplicado o haya debido aplicarse al dictarse una resolución. En efecto, señaló, el mencionado primer comparendo de fecha 11 de abril de 2014 adolece de una grave falta o abuso en todo lo obrado en esa audiencia en que se fijaron tanto el objeto de la partición como las partes en la liquidación, la constitución y compromiso y el procedimiento, pero resulta que con el documento que se acompaña se establece que asistió el juez árbitro, el actuario, y el abogado de la parte interesada, abogado don Alejandro Pérez Mellado, y los que firman al final del comparendo, según el acta se señala que :“se levantó el comparendo a las 20:00 horas, firmando esta acta, el Árbitro, con las partes y el actuario que autoriza”, pero resulta que en el documento notificado aparecen dos firmas, la del juez partidor y la del actuario, y nadie más, por lo que no se pudo arribar a ningún acuerdo, tanto porque no es procedente la partición de este bien como se dijo más arriba, atendido que es materia de la justicia ordinaria, como por estar viciado este comparendo por la inexistencia de firma del interesado que concurriendo no firmó, y por la inasistencia de la contraparte, por lo cual no ha existido unanimidad para resolver las cuestiones planteadas en este primer comparendo que no tiene validez, porque legalmente no pudo serlo, siendo inexistente, hechos que demuestran las faltas, errores y omisiones manifiestos y graves que constituyen el fundamento de este recurso.
Respecto de la procedencia del recurso, cabe precisar que la resolución de fecha 18 de diciembre de 2014 que resolvió y denegó la implicancia y recusación del Juez Árbitro, y además la nulidad de todo lo obrado, y la apelación de la misma de fecha 19 de diciembre de 2014 no son susceptibles de recurso alguno, ordinario ni extraordinario, por lo que es procedente el recurso de queja en su contra.
Finalmente, previas citas legales, solicitó tener por deducido recurso de queja contra el juez árbitro don Christian Hales Opitz, por la grave falta o abuso cometidos en la dictación de la resolución señalada en la que se resolvió no dar lugar a la implicancia y recusación y al incidente de nulidad, ordenando corregir dicha falta o abuso, dejando sin efecto la señalada resolución, y declarar nula la sentencia interlocutoria de fecha 18 de diciembre de 2014, y la que resolvió la apelación de fecha 19 de diciembre de 2014 que incide en la Causa Rol C-3367-2012 del Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt, quien debe conocer de estas cuestiones previas, y quedar la causa en estado de designar un nuevo Juez árbitro.
A fojas 26 se declara admisible el recurso y a fojas 27 se concede orden de no innovar.
A fojas 28 informa el juez árbitro don Christian Hales Opitz, solicitando que se rechace la queja en todas sus partes.
Señaló que don Alberto Ebensperger ha sido notificado legalmente de todas las resoluciones del juicio arbitral a través de receptor judicial, por vía correo electrónico según se estableció en el primer comparendo arbitral al cual no compareció e incluso a través de correos electrónicos independientes; y que a pesar de lo anterior don Alberto Ebensperger no ha asistido a ninguno de los comparendos a los cuales fue citado y notificado legalmente, por lo que las decisiones se han tomado sólo con las partes que asistieron, y además, como consta en la carpeta arbitral, ha realizado alegaciones que no guardan relación con la causa ni con el juez árbitro. Así las cosas, cuando se habla de comparecientes las resoluciones se refieren a los asistentes a los comparendos, a los cuales el recurrente no ha asistido habiendo sido legalmente notificado y a quien se le ha dado todas las posibilidades de pronunciarse en el juicio de partición.
En cuanto a la alegación de implicancia en contra del juez árbitro, en virtud de los antecedentes que constan en la causa y en virtud de lo expuesto por las partes, cabe sólo rechazar dicha alegación ya que no se cumple con lo establecido en el artículo 195 N°1 del Código Orgánico de Tribunales, esto porque si bien es cierto el comparendo de fecha 11 de abril de 2014 se realizó en la oficina ubicada en calle Concepción 117, oficina N°32 de la ciudad de Puerto Montt, dicho comparendo se realizó en ese lugar para el caso puntal, al no tener el Tribunal un lugar físico donde sesionar, comparendo que se realizó sin que exista oposición alguna; y que los comparendos posteriores se realizaron en otro lugar, todo lo cual no demuestra o no deja en evidencia que el juez árbitro sea parte en el pleito, ni que exista un interés personal en la causa a favor de alguna de las partes, no existiendo tampoco prueba alguna que se configure lo dispuesto en el artículo 195 N°1 del Código Orgánico de Tribunales, siendo de cargo del recurrente probar tal hecho, lo que no hizo, y en consecuencia, debe necesariamente ser rechazada la solicitud de implicancia alegada; precisando además que él no es parte en el juicio, situación que exige la norma antes citada.
En cuanto al incidente de recusación interpuesto en su oportunidad, señaló que debe también ser rechazado porque que no se configura en autos lo dispuesto en el artículo 196 N°10 del Código Orgánico de Tribunales, atendido que el abandono del procedimiento alegado en la causa rol C-3367-2012 fue rechazado por el Juez del 2o Juzgado Civil de Puerto Montt y no por el juez árbitro.
En cuanto al incidente de nulidad interpuesto en su oportunidad, señaló que de los antecedentes que obran en autos consta que todas las partes fueron legalmente notificadas, no sólo para concurrir al primer comparendo sino que también han sido notificadas válidamente de toda resolución dictada en autos. Precisando, por otra parte que de los antecedentes que constan en la causa, y en la sentencia definitiva que declaró el divorcio, se hace aplicable en autos lo dispuesto en el artículo 1725 N°5 del Código Civil. Por lo anterior, necesariamente debe ser rechazado el incidente interpuesto de nulidad de todo lo obrado.
Respecto del recurso de Apelación, interpuesto con fecha 18 de diciembre de 2014, contra la resolución que rechazó los incidentes de recusación, implicancia y nulidad de todo lo obrado, y en atención a lo dispuesto y acordado en el primer comparendo arbitral, el cual fue legalmente notificado al recurrente, quien no compareció ni alegó entorpecimiento, y por lo tanto le empecen todas las medidas y acuerdos tomados en dicho comparendo arbitral, señaló que el Recurso de Apelación sólo puede interponerse en contra de la sentencia definitiva.
En cuanto a los derechos que alega el recurrente que deben ser determinados, señaló que precisamente en el primer comparendo arbitral se estableció que para aquello se podía recibir la casa a prueba, lo que ocurrió con fecha 18 de diciembre de 2014 en el respectivo comparendo arbitral fijándose como uno de los puntos de prueba lo que alega el recurrente, por lo que su alegación carece de fundamento. Cabe señalar además que como consta en los antecedentes que se acompañan y en las resoluciones dictadas, en cuanto a que supuestamente existen materias pendientes que resolver por el 2o Juzgado Civil de Puerto Montt, no es efectivo ya que dicho Tribunal ya resolvió toda cuestión sometida a su conocimiento.
En cuanto a la alegación que el inmueble objeto de la partición es un bien que se adquirió antes del matrimonio y que no pertenece a la Sociedad
Conyugal, señaló que de los antecedentes que se acompañan a este informe se establece que dicha discusión es un punto a probar, y que además existen antecedentes fundados de que el inmueble en cuestión efectivamente fue aportado a la Sociedad Conyugal como se establece en la sentencia del juicio de divorcio que se tramitó entre las partes.
Respecto de lo señalado por el recurrente que en el acta del comparendo de fecha 11 de abril de 2014 existen sólo dos firmas y no tres, precisó que, según consta en la carpeta del juicio arbitral que se acompaña, el acta fue firmada por todos los comparecientes, y la copia que tiene el recurrente es una copia que por error se le hizo llegar sin la firma de todos los comparecientes.
Finalizó señalando que es imposible que haya existido abuso o agravio o algún perjuicio para el recurrente, atendido que éste ha sido notificado de todas las resoluciones y comparendos, no asistiendo a dichos comparendos en los cuales se han fijado las normas del procedimiento y se ha recibido la causa a prueba, pudiendo el recurrente haber hecho sus descargos en dichos comparendos, concluyendo el informante que ha existido bilateralidad de la audiencia y la posibilidad que el recurrente hiciera sus reclamaciones y alegara los derechos que estimaba pertinentes.
Agregó que de la sola revisión de la carpeta del juicio arbitral queda establecido que el juez árbitro ha dado la posibilidad a ambas partes de realizar sus descargos, razón por la que no existe abuso ni perjuicio para el recurrente, solicitando se revise la referida carpeta que se acompaña para que quede de manifiesto que el recurso de queja carece de fundamento, y en definitiva que se rechace el recurso de queja y se continúe con la tramitación del juicio arbitral.
A fojas 32 se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de queja está regulado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, el que trata “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales” y se encuentra reglamentado en el párrafo 1º que lleva el epígrafe “De las facultades disciplinarias”
SEGUNDO: Que atendido el contexto en el cual se dictaron las resoluciones recurridas, cabe tener presente que se trata de un asunto sometido a conocimiento de un Juez que inviste la calidad de Arbitro a cuyo respecto el artículo 629 del Código de Procedimiento Civil señala que en los juicios arbitrales se harán las notificaciones personalmente o por cédula, salvo que las partes unánimemente acuerden otra forma de notificación.
TERCERO: Que según consta en estos antecedentes, el 27 de junio de 2013 se designó al abogado don Christian Hales Opitz Juez Arbitro, a quien se le notificó el día 15 de julio de 2013, dejando constancia que aceptaba el cargo.
CUARTO: Que con fecha 18 de marzo de 2014 se tuvo por constituido el compromiso, se designó actuario, se fijó domicilio del tribunal en calle Concepción 111 oficina 32 de Puerto Montt y se dispuso la concurrencia de las partes a primera audiencia fijándose como fecha para su realización el 11 de abril de 2014, a las 19.00 horas.
Con fecha 24 de marzo de 2014 se notificó por cédula a ambas partes la fecha de la primera audiencia, el lugar de funcionamiento del tribunal y la fecha y la hora en que se llevaría a efecto.
QUINTO: Que efectivamente el día 11 de abril de 2014 se llevó a efecto la primera audiencia, en el lugar y hora señalados en el acta de compromiso y a la cual no asistió la parte de Hardy Guillermo Germán Berger Westermayer, representada por el abogado don Alberto Ebensperger Fernández de Cabo, audiencia en la cual se adoptaron acuerdos respecto del objeto de la partición, quiénes eran las partes del juicio, se designó actuario, el abogado de la parte de María Terecita Neumann Haeger don Alejandro Pérez Mellado designó domicilio, se fijó el procedimiento, la forma en que se practicarían las notificaciones, se fijó el día y hora en que se realizarían los comparendos, las facultades del árbitro, los gastos de la causa y los honorarios, acuerdos que fueron aprobados por el árbitro y por la parte asistente dándose por notificados de todos los acuerdo adoptados, disponiéndose además que la parte ausente fuera notificada personalmente o por cédula por el actuario de las resoluciones dictadas en dicho comparendo y de los acuerdo adoptados.
SEXTO: Que si bien el abogado de la parte de Germán Berger Westermayer fue oportunamente notificado de la fecha, hora y lugar en que se realizaría la primera audiencia, tanto en dicha notificación como en el acta de constitución del compromiso no se dispuso ningún apercibimiento para el caso de que alguna de las partes no se presentara.
Tanto es así, que fue el abogado don Alejandro Pérez Mellado quien, durante la audiencia del primer comparendo, celebrada el 11 de abril de 2014, solicitó al tribunal que se apercibiera a la contraparte a fijar domicilio y forma de notificación vía correo electrónico en el plazo que se le señale bajo sanción de que se tenga por notificada desde que las resoluciones se emitan. El tribunal, resolvió “como se pide” y apercibió a la parte rebelde para que fije correo electrónico y domicilio dentro de tercero día, bajo sanción de notificársele las resoluciones desde el momento en que ellas se dicten.
SEPTIMO: Que de lo relacionado precedentemente se infiere que en la audiencia celebrada el 11 de abril de 2014, no era posible haber adoptado acuerdo alguno, toda vez que una de las partes no se encontraba presente; además no existía apercibimiento alguno en el sentido de que al ausente le afectarían todas las resoluciones que se dictaran.
OCTAVO: Que en consecuencia aparece atendible la solicitud de nulidad de todo lo obrado en los autos de partición planteada por la parte de Germán Berger Westermayer, por lo que la resolución de fecha 19 de diciembre de 2014 , que la rechaza, aparece dictada con falta o abuso, siendo necesario poner remedio al mal que motiva mediante el acogimiento del recurso de queja interpuesto por el abogado don Alberto Ebensperger Fernández de Cabo, recurso que es un instrumento especialísimo contemplado en la ley con el fin de corregir las faltas o abusos graves cometidos por jueces en la dictación de resoluciones jurisdiccionales.
NOVENO: Que cabe dejar constancia que el recurrente, en su libelo, ha señalado como falta o abuso en que ha incurrido el juez árbitro lo resuelto por éste el 19 de diciembre de 2014, en cuanto conociendo de una apelación en definitiva no dio lugar a la implicancia y recusación que planteó en su contra y tampoco acogió el incidente de nulidad de todo lo obrado, resoluciones que no son susceptibles de ningún otro recurso, salvo el de queja.
DECIMO: Que así las cosas estos sentenciadores, atendido lo razonado precedentemente acogerán el presente recurso en la forma que se indicará en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 628 y 636 del Código de Procedimiento Civil y 545 y siguiente del Código Orgánico de Tribunales, se declara:
I.- Que se acoge el recurso de queja interpuesto por el abogado don Alberto Ebensperger Fernández de Cabo, en representación de Germán Berger Westermayer, en contra del Juez Arbitro don Christian Hales Opitz, y en consecuencia se invalida todo lo obrado en los autos de partición caratulados Newmann con Berger, retrotrayéndose la causa al estado de notificar a las partes, como en derecho corresponde, la resolución en que el árbitro designado tiene por constituido el compromiso.
II.- Que atendido lo resuelto precedentemente no se emite pronunciamiento respecto de los incidentes sobre recusación e implicancia del árbitro planteados por el recurrente.
III.- Déjase sin efecto la orden de no innovar decretada en estos autos a fojas 27.
Regístrese y devuélvase,
Redactó el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol 7-2014 quej.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, Ministro don Jorge Pizarro Astudillo y el Abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, veintisiete de marzo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.
