Puerto Montt, a diecinueve de mayo de dos mil quince.
VISTOS:
A fojas 173, comparece don Fernando España España, concejal, domiciliado en calle Pedro Montt N°65, oficina 506, comuna de Puerto Montt, interpone recurso de protección a favor de usuarios de Crell y de Saesa, que individualiza en las planillas acompañadas a fojas 157 y siguientes de autos, y en contra de Sociedad Austral de Electricidad Anónima (Saesa), sociedad representada legalmente por don Francisco Alliende Arriagada, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en calle Bulnes N°441, comuna de Osorno, Cooperativa Regional Eléctrica Llanquihue Ltda. (Crell), representada legalmente por don Arturo Carrillo Navarro, ignora profesión u oficio, ambos domiciliados en Ruta 5 Sur Km. 1006,85, Caletera Poniente, comuna de Puerto Varas, Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos, representada por su presidente don Guillermo Espinoza Ihnen, todos con domicilio en calle Carmencita N°25, comuna de Las Condes, Santiago y de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), representada por don Luis Ávila Bravo, y en esta región representada por don Manuel Cartagena Segura, todos con domicilio para estos efectos en calle Benavente N°759, 2° piso, Puerto Montt, toda vez que estos han incurrido en un acto y/o omisión arbitrario e ilegal, que ha significado privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, en especial las previstas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a fin de que se adopten todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados.
En cuanto a los hechos, menciona que desde mediados del mes de febrero de 2015 (15 de febrero de 2015), diversos clientes de las recurridas Saesa y Crell, han sido informados por medio de una circular adjunta a la boleta o factura por servicios eléctricos, de la aplicación de una nueva tarifa eléctrica y la aplicación de un recargo adicional por reliquidación de diferencias de tarifas de servicios eléctricos de los períodos 2011 a 2014, de conformidad al Oficio Circular N°13.442 emitido por la Superintendencia recurrida de 09 de diciembre de 2014.
Dice que dicha circular se establece que las empresas distribuidoras de energía eléctrica (Saesa y Crell) deben aplicar a sus clientes un recargo por reliquidación de las tarifas eléctricas, cuyos origen o fuente legal son seis decretos que no fueron debidamente tomados razón por la Contraloría General de La República, y por tanto no aplicados de acuerdo a la Ley (DFL n°4/2008 General de Servicios Eléctricos), en dichos decretos se estableció un mayor valor por la unidad de energía y por los servicios asociados, conforme al procedimiento del Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos y que determinó para los años 2011, 2012, 2013 y 2014 un mayor valor que no fue traspasado a los usuarios al no ser tramitados los respectivos decretos en tiempo y forma, generándose una diferencia que debe ser aplicada a partir de la facturación de servicios de los meses de febrero de 2015 en adelante.
Agrega que el mismo Oficio Circular establece también que el monto facturado como reliquidación debe ser cobrado a los usuarios en una proporción mensual no superior al 25% del consumo promedio, quedando así que los usuarios deberán pagar estas diferencias en cuotas, llegando incluso a una proporcionalidad de 30 cuotas en algunos casos.
Menciona que por lo expuesto, se debe tener presente que por un hecho no imputable a los usuarios, se ha determinado el pago de una diferencia (en contra en la mayor parte) por el mayor valor de la unidad de energía entre los años 2011 y 2014, esto por cuanto en dichos años y por razones administrativas no imputables a los usuarios, no se tramitaron en tiempo y forma los decretos respectivos de modificación de tarifas.
Atendido lo anterior, la facturación a los usuarios de las recurridas Saesa y Crell involucran: 1) el cargo fijo, 2) el costo de energía base y 3) el cargo por cuota de reliquidación. Al involucrar este último concepto, las cuentas de los usuarios se han incrementado entre un 24% y un 30% generándose situaciones en los cuales jubilados, dueñas de casa y personas que en general son beneficiadas con beneficios sociales, jubilaciones mínimas, o ingresos por debajo del IMM, no logran pagar la factura del mes, sin dejar de contar con recursos para alimentación, pago de otros servicios u otros conceptos de la vida que mes a mes deben percibir para su subsistencia.
Destaca que la reliquidación señalada, contempla en su cálculo un “interés” que se genera u origina por la no aplicación de las tarifas entre el año 2011 a 2014, como históricamente se entiende el interés citando los artículos 3 de la ley 4.694, 4 del DL 455 y 6 de la Ley 18.010, estableciendo como denominador común de estas históricas definiciones como la que un deudor entrega una determinada suma a su acreedor cuando éste ha entregado en virtud de una convención o contrato alguna suma o monto que se reajusta en el tiempo.
Agrega que en el caso de la reliquidación de tarifas eléctricas, los usuarios no han provocado ni los impedimentos ni la mora en la aplicación de dichas diferencias, por lo que la aplicación de “interés” en el componente de la tarifa reliquidada no es en justicia y equidad oponible a los usuarios.
Por último, dice que las tarifas aplicadas a los usuarios de Saesa y Crell, establecen montos que exceden o superan el promedio de otras regiones del país, aplicándose el máximo de las establecidas en los instrumentos legales citados, así las cosas, la base para la aplicación de las tarifas toma el promedio del costo de la energía pagada por los usuarios entre octubre de 2013 y noviembre de 2014, período que no toma en consideración los consumos de los años 2011 y 2012, en los cuales en el caso de Saesa y Crell, corresponde a períodos donde las tarifas eléctricas experimentaron bajas. Indica que el incremento en el período señalado además considera el promedio de meses en que las tarifas eléctricas están afectas a sobreconsumo de invierno, lo que en muchos casos altera la base de cálculo e implica una diferencia arbitraria.
Alega que todo lo anterior, no ha sido informado ni con la claridad ni con la precisión que tal costo adicional a los servicios eléctricos merece ser entendido por los usuarios, en efecto, la glosa en la factura o boleta de servicios eléctricos solo menciona “cuota XX de cargo de XX reliquidaciones DFL 4/06 por un $XX), y en la carta que explica el porqué del cargo, solo se remite a que los usuarios vean en la página web de las recurridas Saesa y Crell, y que al consultar con las dificultades que presenta el acceso a éstas, solo se limita a indicar el monto total de la reliquidación, pero no informa la forma y base para dicho cálculo.
En cuanto a los actos arbitrarios que fundamentan el recurso, dice que si bien los hechos mencionados están amparados por un Decreto (en la práctica 6 publicados de una sola vez), constituyen una arbitrariedad en perjuicio de los usuarios, pues por un error, falta de prolijidad y/o oportunismo político- económico se ha establecido por parte del Panel de Expertos y de la SEC, un cobro adicional excesivo en perjuicio de todos los usuarios, estos se ven obligados al pago de sus servicios eléctricos con un recargo cuyo detalle y monto no es informado adecuadamente y con un componente de interés sobre una operación o deuda que ellos no generaron.
La arbitrariedad se establece por cuanto, el DFL 4/2008 no establece un mecanismo o forma de cómo se aplicará una modificación de la tarifa eléctrica en caso de no haberse tomado razón ni haber cumplido los pasos legales para que estos decretos (del año 2011 a 2014) fueran ejecutados (considerando la cantidad de decretos sin tramitar); así los recurridos Panel de Expertos y SEC , determinan en abierta arbitrariedad que a favor de las empresas generadoras y las distribuidoras, los usuarios deben pagar íntegramente el mayor valor del costo de la energía en los períodos señalados, y no como en justicia y equidad correspondía, establecer en igualdad de condiciones por una parte el pago se ajuste el mayor costo de energía, y el derecho de los usuarios en un pago adecuado y justo de este mayor valor.
Reitera que este hecho (tardío costo de aplicación de un mayor valor de costo de energía) se produjo por un hecho de la autoridad, y no por decisión de los usuarios, y por tanto en el cumplimiento de las garantías constitucionales, el Estado debió establecer un trato igualitario entre las personas y las empresas eléctricas beneficiadas por este mayor costo, sobre todo en servicios de primera necesidad que son prestados de un modo monopólico.
De esta manera el trato discriminatorio de las recurridas se refleja en que los usuarios se ven obligados al pago, de su servicio eléctrico normal más un recargo por un hecho que no generaron, se les obliga en condiciones no igualitarias ni razonables, en comparación al trato que los recurridos Panel de Expertos y SEC entregaron a las distribuidoras.
Además tanto el Oficio Circular N°13.442, como las cartas de justificación de los cobros, no dan razón ni explicación de la metodología, alcance y justificación en los montos cobrados y en la forma de cobro constituyendo al punto un acto de auto tutela al obligar sin distinción el pago de un recargo o tarifa o diferencia, sobre la cual los usuarios no tienen mayor información.
En cuanto a las garantías constitucionales afectadas, expresan se afectó aquella contemplada en el artículo 19 N° 2 inciso 3° de la Constitución Política, por cuanto las recurridas han discriminado arbitrariamente a los usuarios de las empresas Saesa y Crell, en la aplicación en un solo acto de 6 decretos de modificación de tarifas eléctricas, de cobro de interés y de modalidad de pago, con incrementos en las cuentas de electricidad hasta por un 30% del valor promedio pagado. La arbitrariedad se manifiesta en que para el cálculo de dicho mayor valor se toma como base el valor de la energía según el promedio de los consumos de octubre de 2013 a noviembre de 2014, considerando en este promedio un valor de sobreconsumo de los meses de invierno, se establece un interés por sobre lo legal, en una “deuda” que no se genera por el usuario, quien no tenía forma de saber de esta diferencia ni de la desprolijidad y/o oportunismo político- económico que impidió el adecuado trámite de los decretos.
Indica que toda esta falta de argumentación constituye en sí un acto arbitrario.
Además los hechos descritos vulneran la garantía constitucional de derecho de propiedad de cientos de usuarios de Saesa y Crell, pues si bien los decretos tarifarios están amparados por el DFL 4/2008 en cuanto a establecer el valor de la unidad de energía y las tarifas eléctricas, dicho instrumento legal no señala ni se pone en el caso de que estos decretos no sean tramitados en tiempo y forma, así la aplicación de estos en las tarifas de los usuarios y en una reliquidación por el mayor valor de estos costos queda sujeta a la potestad administrativa delegada de las recurridas, quienes afectan con su decisión contenida el Oficio Circular N°13.442 y en el instructivo de las recurridas Saesa y Crell el derecho de propiedad de los usuarios de éstas últimas, al establecer un cobro que no se justifica adecuadamente en su forma y contenido económico que afecta el patrimonio de cientos de usuarios de dichas compañías eléctricas.
El derecho de propiedad se afecta por el cobro de un interés, que no está en el marco del interés máximo convencional, y cuyo origen no le es imputable a los usuarios de estos servicios, toda vez que fue una omisión de la autoridad y no de ellos la aplicación en tiempo y forma de este mayor valor por los servicios eléctricos.
En cuanto a la competencia y temporalidad, hechos descritos se produjeron en esta región, entre el 15 de febrero de 2015, fecha en la cual se han emitido las facturas o boletas que incorporan el cobro por reliquidación de tarifas eléctricas, de los servicios de las recurridas Saesa y Crell y la actualidad, donde aún hay usuarios que no reciben sus cobros.
De la misma manera, los efectos de estos actos se manifestarán en las cuentas de servicios electicos de los próximos meses.
Concluye solicitando, se acoja el presente recurso y proceda a dejar sin efecto el cobro de este mayor valor, mientras no se especifique como este se determina y calcula, exima del pago de interés por no ser los usuarios los causantes de la mora en la aplicación de las diferencias de pago, y cumplido lo anterior, ordene la aplicación gradual y en equidad, al no existir norma al efecto de los distintos decretos tarifarios, con expresa condena en costas del recurso.
A fojas 1 y siguientes, el recurrente acompaña los siguientes documentos a su presentación:
1.- Copia de diversas boletas y facturas de servicios de las empresas Saesa y Crell de febrero de 2015 a la fecha, donde consta la aplicación de este cobro denominado reliquidación de tarifa eléctrica;
2.- Copia de las notas adjuntas que explican el origen y proceso de cobro de la denominada reliquidación tarifa eléctrica;
3.- Copia de las planillas de usuarios afectados por los hechos descritos en este recurso.
A fojas 187, se declara admisible el presente recurso, y se piden informes a los recurridos.
A fojas 188, se deniega la orden de no innovar solicitada.
A fojas 208 y siguientes, informa don Gonzalo Marchessi Acuña, abogado en representación de Cooperativa Regional Eléctrica Llanquihue Ltda., en adelante Crell, quien señala que la recurrida desarrolla el giro de distribución de energía eléctrica, es decir, compra energía a las generadoras para entregarla a sus usuarios ubicados en su zona de concesión.
Añade que el negocio en general opera bajo un sistema de regulación de precios que es fijado por la autoridad administrativa, es decir, el Ministerio de Energía, quien fija el valor de la energía, así lo establece el artículo 112 del DFL Nº4, por lo que ninguna responsabilidad le corresponde a la recurrida, por cuanto se ha limitado a dar cumplimiento con una resolución que la autoridad ha emitido en el ejercicio de sus atribuciones. Indica que Crell, también se ha visto afectada con la situación descrita, toda vez que a mediados del año pasado, la autoridad sólo reajustó el precio de la energía que las pequeñas distribuidoras deben pagar a las grandes generadoras, retrasando hasta ahora la dictación del decreto tarifario que traspasa a los usuarios finales el aumento del costo de la energía, de este modo Crell ha subsidiado a sus clientes con sus propios recursos, por más de seis meses, por lo que solo pudo traspasar el incremento de los costos a sus clientes finales, solo después de octubre de 2014, una vez que se dictaron los decretos de precio nudo promedio que actualizaron las tarifas de distribución, decretos que se publicaron en el diario oficial entre octubre y diciembre de 2014.
Es así que su actuar se ha encuadrado estrictamente en las normas dictadas por la autoridad que regula la materia y por ende no ha cometido ningún acto ilegal o arbitrario, por lo que el presente recurso debe ser rechazado.
A fojas 211 y siguientes, rola informe evacuado por don Marcelo Ruiz Bombalet, abogado en representación de la Sociedad Austral de Electricidad Sociedad Anónima, o en adelante “SAESA”, quien señala que el recurrente no puede accionar no solo por quienes firman las actas que acompaña, sino y “de quienes pueden verse afectados”, sin acreditar por cierto su representación, ni dar ninguna razón o explicación razonable que justifique su supuesta investidura, por ,lo cual alega falta de legitimación activa de parte del actor, toda vez que la presente acción cautelar no ha sido concebida como una acción popular, citando al efecto la historia fidedigna de nuestra constitución, en especial parte de la sesión Nº 125 de la comisión de estudios, y dice en igual sentido ello ha sido ratificado por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia.
Seguidamente, la recurrida Saesa, alega falta de legitimación pasiva toda vez que como se explicó por escrito dice, a nuestros clientes y al recurrente, “lo que se ha realizado es una reliquidación de la tarifa, no por propia iniciativa de Saesa, sino por orden de la Autoridad, esto es, de la Superintendencia de Electricidad y Combustible, y la que a su vez ha actuado conforme a la Ley General de Servicios Eléctricos y que solo tiene la calidad de concesionaria de servicio público de distribución de electricidad y por ello, está sometida en su actuar a Sec, y “no tiene la facultad para fijar libremente o reliquidar las tarifas de clientes regulados, sino que es la autoridad administrativa, a través de la ley y de los decretos correspondientes, los responsables de fijar o reliquidar tales tarifas”.
Por lo anterior señala Saesa, no ha incurrido en el acto que se predica de arbitrario e ilegal ya que ella no tiene la obligación de determinar las tarifas o de reliquidarlas, situación que el propio actor reconoce al indicar que lo ocurrido “se produjo por un hecho de la Autoridad”, agregando que recientemente la I. Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol 161-2015, referente a la reliquidación de estos autos, rechazo recurso de protección, por falta de legitimación pasiva de la recurrida, quien no cuenta con facultades para negarse a computar las alzas tarifarias en cuestión.
Plantea además el carácter excepcional de la acción constitucional, pues en el caso de autos no se está cumpliendo con la finalidad prevista por el constituyente, pretendiendo usar este recurso como sustituto procesal, pues el recurrente no ha iniciado ningún procedimiento administrativo ante la autoridad competente en que cuestione seriamente y técnicamente, la legalidad de los decretos emitidos por la autoridad en los que establece la reliquidación de las tarifas de electricidad, a pesar del tiempo transcurrido.
Seguidamente, la recurrida, Saesa, alega la extemporaneidad del recurso por cuanto el conocimiento de los decretos supremos que dan cuenta de la información de la modificación de las tarifas, fueron publicados en el diario oficial con fecha 6 de diciembre del 2014, en especial el último decreto tarifario 8T, por lo cual, a la fecha de presentación del recurso de autos, transcurrieron en demasía los 30 días corridos que tenía el recurrente para interponerlo, por lo cual, el presente recurso debe declarar inadmisible.
En cuanto al supuesto acto arbitrario e ilegal que implicaría privación, perturbación o amenaza de la garantía constitucional del artículo 19 numero 2 referida a la igualdad ante la ley, señala que ella – Saesa – no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, puesto que es la ley la que determina el procedimiento por el cual se calcula y establecen las tarifas eléctricas, para los usuarios, siendo que ellos son meros ejecutores de la ley y de las instrucciones que se imparten por la Autoridad, es decir, la Superintendencia de Electricidad y Combustible, y respecto a la vulneración de la garantía constitucional del numeral 24 de dicho artículo 19, expone que ello, no es atribuible a Saesa, pues como dijo, la empresa está dando cumplimiento la normativa vigente y a las instrucciones de la SEC, y por ende solo cumple con un deber jurídico, y hace ver que así lo dispone el artículo 192 de la Ley Eléctrica , y todo ello se ha suscitado por la empresa ha dado estricto cumplimiento al oficio circular número 13.442 del 9 de diciembre del 2014, de modo que si no lo hiciere, además la empresa se expone a serías sanciones infraccionales.
Termina solicitando, que se declare inadmisible el recurso de autos, por los fundamentos dados y o por extemporáneo y en subsidio rechazarlo por los argumentos dados y por inexistencia de actos u omisiones ilegales y arbitrarios por parte de Saesa, y o por ausencia de afectación de los derechos fundamentales referidos por el recurrente y con costas.-
La recurrida Saesa acompaña en fotocopia todos los decretos sobre modificaciones tarifarias eléctricas y su personería y fallos.-
A fojas 224 y siguientes, obra el informe del Superintendente de Electricidad y Combustibles don Luis Ávila Bravo.
Plantea en primer lugar la incompetencia de esta Corte de Apelaciones para conocer del recurso interpuesto pues el recurrente objeta el Oficio Circular N° 13.422 expedido en la ciudad de Santiago con fecha 09 de diciembre de 2014 por el que esta Superintendencia conforme lo establece la LGSE y en los decretos supremos que en ella se individualizan, todos los cuales han sido también emitidos en la ciudad de Santiago, imparte a las empresas de generación y distribución de electricidad de los sistemas interconectados Central, SIC y del Norte Grande, SING instrucciones sobre el procedimiento de reliquidación de consumos en materia de tarifas eléctricas que deben aplicar las empresas generadoras y distribuidoras de electricidad de conformidad con la regulación sectorial.
Por lo anterior, habiendo tenido lugar los hechos que motivan el presente recurso en el territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, corresponde que esta Corte se inhiba de continuar sustanciando este recurso y remita los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago.
En subsidio, alega la extemporaneidad del recurso por cuanto el Oficio Circular N° 13.442 fue dictado con fecha 09 de diciembre de 2014 teniendo como sustento los decretos supremos que allí se individualizan todos los cuales fueron publicados en el Diario Oficial con una data bastante anterior a la expedición de dicho instructivo, por lo que debe entenderse que se trata de hecho públicos y notorios cuya existencia no ha podido ser desconocida o ignorada por el recurrente.
Subsidiariamente, informa que la acción cautelar incoada es infundada y en lo que concierne a su representada debe ser rechazada por cuanto lo obrado por el Servicio en relación a los hechos expuestos por el recurrente se ha ajustado a la legalidad vigente y en nada vulneran las garantáis constitucionales que el actor invoca.
Expresa que de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la LGSE corresponde fijar por decreto del Ministerio de Energía los precios promedios que los concesionarios de servicio público de distribución, deben traspasar a sus clientes. Dicho decreto debe ser dictado con motivo de las fijaciones de precios
señaladas en el artículo 171 del mismo texto, con ocasión de la entrada en vigencia de algún contrato de suministro licitado o cuando se indexe algún precio contenido en un contrato de suministro vigente.
Al efecto, mediante D.S. N° 14 de fecha 14 de febrero de 2012 publicado en el Diario Oficial el 09 de abril de 2013, el Ministerio de Energía fijó las tarifas de los sistemas de subtransmisión y de transmisión adicional y sus fórmulas de indexación. De acuerdo al artículo 112 de la LGSE se entiende que estos nuevos valores de subtransmisión entran en vigencia a contar del vencimiento de las tarifas del decreto anterior. El decreto anterior fue el N° 320 de fecha 10 de septiembre de 2008 publicado en el Diario Oficial el 09 de enero de 2009 y su periodo de vigencia venció el 31 de diciembre de 2010 . Sin perjuicio de esto, de acuerdo al mismo artículo 112 una vez vencido el periodo de vigencia del decreto, los valores establecidos en él y sus fórmulas de indexación seguirán rigiendo, mientras no se dicte el siguiente decreto.
Los concesionarios de servicio público de distribución deben traspasar a sus clientes finales sometidos a regulación de precios, los precios a nivel generación – transporte, de manera que el precio que paga el usuario final es la suma de diferentes componentes tales son: precio de nudo, cargo único por uso del sistema de transmisión troncal, valores de subtransmisión y valor agregado de distribución.
Los precios contenidos en cada decreto, sean éstos de nudo promedio, de nudo de corto plazo, de distribución o de subtransmisión, se aplican una vez que se publican y sus efectos se incorporan en la relación de la empresa distribuidora con el usuario, sin perjuicio que además, tratándose de estos precios, la ley dispone específicamente los mecanismos de solución y transitoriedad para pasar de un régimen tarifario a otro. Así, tratándose de precios de subtransmisión, acorde al artículo 112 de la LGSE una vez vencido el periodo de vigencia del decreto que fija las tarifas de subtransmisión, en este caso D.S. 320 del 10 de septiembre de 2008 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, cuya vigencia se extendió por el periodo 2007 al 2010, los valores establecidos en el mismo, y sus fórmulas de indexación, siguen rigiendo mientras no se dicte el siguiente decreto; sin embargo, una vez dictado éste, los nuevos valores entrarán en vigencia a contar del vencimiento de las tarifas del decreto anterior y por lo mismo, la norma citada indica que se deberán abonar o cargar a los usuarios las diferencias que se produzcan entre lo efectivamente facturado y lo que correspondía acorde a las nuevas tarifas por todo el periodo transcurrido hasta la fecha de publicación del nuevo decreto .Situación similar acontece con los decretos que fijan fórmulas tarifarias para el nivel de distribución, cada 4 años, señala el artículo 192 de la LGSE que una vez vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, éstas continuarán vigentes,
incluidas sus cláusulas de indexación, mientras no sean fijadas las nuevas fórmulas de acuerdo al artículo 190. Las empresas distribuidoras deberán abonar o cargar a la cuenta de los usuarios las diferencias producidas entre lo efectivamente facturado y lo que corresponda acorde a las fórmulas tarifarias que en definitiva se establezcan por todo el periodo transcurrido entre el día de terminación del cuadrienio a que se refiere el artículo 187 y la fecha de publicación de las nuevas fórmulas tarifarias. Agrega la norma que las reliquidaciones serán reajustadas de acuerdo al interés corriente vigente a la fecha de publicación de la nuevas tarifas, por todo el periodo a que se refiere el inciso anterior y prescribe finalmente dicha norma que las devoluciones deberán abonarse o cargarse en las boletas o facturas emitidas con posterioridad a la publicación de las tarifas, en el plazo, forma y condiciones que al respecto determine la Superintendencia, organismo al que le corresponde fiscalizar el cumplimiento de lo ordenado.
Tratándose de los decretos de precio nudo de corto plazo, dictados semestralmente y que dan origen a los decretos de precio nudo promedio (PNP), el artículo 171 de la LGSE establece que una vez vencido el periodo de vigencia de los precios de nudo, éstos continuarán vigentes incluidas sus cláusulas de indexación, mientras no sean fijados los nuevos precios de acuerdo a los estipulado en los artículos anteriores.
Precisa que el Decreto 2T/2014 actualizó los valores fijados en los decretos de precios de nudo promedio y asimismo fijó precio de nudo promedio para el SIC y el SING, debiendo tales tarifas aplicarse desde una fecha anterior a su publicación. Los decretos 3T, 4T, 6T, 7T y 8T publicados el 17 de octubre de 2014, 29 de octubre de 2014, el 14 de noviembre de 2014, el 24 de noviembre de 2014 y del 06 de diciembre de 2014, respectivamente fijaron precios de nudo promedio, debiendo aplicarse sus tarifas en periodos anteriores al de sus respectivas publicaciones. A dichos decretos debe adicionarse el nuevo Decreto 1T de fecha 05 de noviembre de 2012, publicado el 02 de abril de 2013 del Ministerio de Energía que fijó las fórmulas tarifarias aplicables a los suministros de precio regulado, efectuadas por las empresas concesionarias de distribución cuya fecha de vigencia por cuatro años, fue el 04 de noviembre de 2012.
Indica que todas estas fijaciones de precios inciden directamente en los precios cobrados – en su oportunidad – a los usuarios finales, y que por los nuevos valores, requieren reliquidarse para cada uno de los periodos en los que se han actualizado o que resulten aplicables.
En este contexto, el marco normativo entrega perentorias reglas para realizar la reliquidación de estos valores en los artículos 171 y 192 de la LGSE, correspondiéndole a la Superintendencia fiscalizar su cumplimiento e impartir las
instrucciones para llevarlas a cabo y en este marco, con fecha 09 de diciembre de 2014 se instruyó a las empresas de generación y distribución de electricidad del SIC y del SING mediante Oficio Circular N° 13442 sobre el procedimiento que deben aplicar al efecto.
En dicho instrumento se aborda lo atingente al periodo que debe considerarse, el interés aplicable, los montos y cuotas a reliquidar, conceptos que se encuentran contemplados en la LGSE y en los decretos supremos que la complementan en esta materia, en particular D.S. 14 de 2012 publicado en el Diario oficial el 09 de abril de 2013 .
A fojas 231 y siguientes, comparece don Guillermo Espinosa Ihnen, Presidente del Panel de Expertos y en su representación evacua informe solicitando el rechazo del recurso.
Argumenta en relación a la improcedencia de las imputaciones realizadas al Panel de Expertos, por cuanto las reliquidaciones han sido instruidas por la SEC, sin participación de su representada, mediante Oficio Circular N° 13.442 de fecha 09 de diciembre de 2014, de conformidad a lo establecido en el artículo 192 de la Ley General de Servicios Eléctricos, que regula el caso de que las fórmulas tarifarias que deben aplicarse no sean fijadas antes del término del periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias anteriores; tratándose de una facultad exclusiva de la SEC. Por otra parte, las actuaciones que sirven de antecedente al mencionado Oficio Circular consisten en Decretos Supremos dictados en el ámbito de sus atribuciones por el Ministerio de Energía y que corresponden a decretos que fijan fórmulas tarifarias aplicables a los suministros sujetos a precios regulados, efectuados por las empresas concesionarias de distribución, decretos que fijan tarifas de sistemas de subtransmisión y de transmisión adicional y sus fórmulas de indexación, decretos que fijan el precio de nudo promedio, con motivo de las fijaciones de precios señaladas en el artículo 158 de la LGSE y decretos que fijan el precio de nudo para suministros de electricidad.
Señala que el Panel de Expertos es un organismo colegiado creado por la Ley N° 19.940 cuya única función legal es dirimir, mediante dictamen, determinadas controversias, delimitadas taxativamente, conforme lo establece el artículo 208 de la LGSE y 29 de su Reglamento estatutario, aprobado por D.S. N° 181 de 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, careciendo de competencia en las actuaciones que motivan el presente recurso de protección.
La única participación del Panel de Expertos en el proceso que derivó en la determinación por parte de la SEC de las fórmulas de indexación de las tarifas a usuarios aplicadas por las empresas de distribución es indirecta y más aún, remota, por cuanto consistió en emitir dictámenes 4 al 10 de 2011 originados en objeciones presentadas por empresas de subtransmisión en relación a los valores establecidos en Resolución Exenta N° 250 de la Comisión Nacional de Energía de fecha 13 de mayo de 2011 que fijó el valor anual de los sistemas de subtransmisión y fórmulas tarifarias de estas empresas, como parte del procedimiento de fijación de tarifas. Lo resuelto en dicha oportunidad debió ser considerado por la Comisión Nacional de Energía en la determinación de las tarifas y posteriormente por el Ministerio de Energía en la dictación del D.S. N° 14 de fecha 14 de febrero de 2012 que fijó las tarifas de sistemas de subtransmisión y de transmisión adicional y sus fórmulas de indexación, que posteriormente fueron consideradas por las fórmulas tarifarias que se traducen en las tarifas a los usuarios.
Se acompaña al informe Oficio Circular N° 13.442 de la SEC y D.S. N° 14 del Ministerio de Energía.
A fojas 237 se trajeron autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, constituye jurídicamente una acción cautelar, dirigida a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos prexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio.
Segundo: Que la acción cautelar deducida, se fundamenta por el recurrente en que se habrían vulnerado gravemente sus garantías constitucionales, previstas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 2 y 24, por cuanto los usuarios de Crell y Saesa, se han visto afectados pues a contar de febrero de 2015 han debido pagar el mayor valor por cobro de suministro eléctrico, atendido a las reliquidaciones tarifarias realizadas para el período 2011 a 2014, subiendo sus cuentas entre 24% a 30%, más intereses por mora, ello en cumplimiento de instrucciones impartidas por el Oficio Circular Nº 13.442 de 09 de diciembre de 2014, emitido por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, originado por seis Decretos Supremos que no fueron debidamente tramitados en sus respectivas fechas de dictación y solo se gestionaron los meses posteriores, siendo publicados todos en el mes de abril de 2013 y el último el 06 de diciembre de 2014.
Tercero: Que como cuestión previa a entrar al conocimiento del fondo del asunto, procede analizar si esta Corte es competente para conocer del presente recurso, atendido que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, alega la incompetencia de esta Corte para conocer del presente recurso, pues lo que el recurrente objeta en definitiva es el Oficio Circular Nº 13.442 expedido en la ciudad de Santiago con fecha 09 de diciembre de 2014, así como también la Ley General de Servicios Eléctricos y los Decretos Supremos que allí se individualizan, todos los cuales han sido emitidos en la ciudad de Santiago, por lo que procedería que esta Corte se inhiba de conocer el proceso incoado y remita los antecedentes a la I. Corte de Apelaciones de Santiago.
Cuarto: Que en este sentido, mediante este arbitrio constitucional el recurrente pretende que se amparen sus derechos establecidos en artículo 19 numerales 2 y 24 de la Constitución Política, que se habrían visto afectados con el actuar de los recurridos, y en atención a la naturaleza del recurso, y en consideración a la necesidad de protección inmediata en que se encuentran los afectados, no habiéndose hecho distinción alguna en el texto del Auto Acordado, en principio resultan ser competentes cualquiera de las Cortes en cuyos respectivos territorios jurisdiccionales se haya gestado, desarrollado o ejecutado el acto, según la necesidad y conveniencia de los afectados, y en tal sentido, esta Corte es del parecer que es competente para conocer del mismo, pues si bien los actos de autoridad antes referidos se han gestado en un territorio jurisdiccional diverso, sus efectos se desarrollaron o ejecutaron en el respectivo domicilio de los afectados, comprendidos en el territorio jurisdiccional de esta Corte de Apelaciones, por lo que se rechazará dicha alegación.
Quinto: Que despejado lo anterior, se debe analizar por estos sentenciadores si la presente acción fue interpuesta dentro de plazo en conformidad al numeral primero del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, que establece el plazo fatal de treinta días corridos para la interposición de este recurso contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, alegación que fue presentada tanto por Saesa, como por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, por cuanto se recurre del Oficio Circular Nº 13.442, que impartió las instrucciones sobre reliquidaciones objetadas, y teniendo como sustento los decretos supremos que allí se individualizan los cuales fueron publicados en el Diario Oficial con una data bastante anterior a dicho instructivo, entre abril de 2013 y diciembre de 2014, por lo que se trata de hechos públicos y notorios cuya existencia no ha podido ser desconocida por el recurrente.
Sexto: Que en este sentido el recurso fue interpuesto con fecha 05 de marzo de 2015, alegando el recurrente que el acto se produjo el 15 de febrero de 2015, fecha en la cual se han emitido las facturas por cobro que contienen las reliquidaciones de tarifas eléctricas, así como los intereses aplicados, y que incluso aún hay usuarios que no reciben el cobro, por lo cual los efectos de dichos actos se manifestarán en los próximos meses.
Séptimo: Que sin embargo, para determinar el plazo de interposición del presente recurso, se debe considerar el origen de los cobros estimados arbitrarios por el recurrente, y ello se encuentra en el Decreto Nº 14 del Ministerio de Energía, que fijó las tarifas de sistema de subtransmición y de transmisión adicional y sus fórmulas de indexación, publicado en el Diario Oficial el 09 de abril de 2013. Posteriormente el Ministerio de Energía, dictó los decretos 2T, 3T, 4T, 6T, 7T y 8T, publicados el 06, 17, 29 de octubre, los tres primeros y los días 14 y 24 de noviembre y 06 de diciembre los restantes, todos del año 2014.
En el año 2015, se publicaron otros dos decretos 9T y 10T, con fecha 27 de enero y 13 de febrero.
Estos decretos actualizaron los valores fijados en el Decreto Nº 14 de 09 de abril de 2013, y los seis primeros publicados en el año 2014, sirvieron de antecedente para la dictación del Oficio Circular Nº 13.442, por parte de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, con fecha 09 de diciembre de 2014, mediante el cual se imparten instrucciones sobre el procedimiento de reliquidación de consumos para empresas que indica, asociados a seis períodos de reliquidación, resultantes de las actualizaciones y fijaciones contenidas en los decretos indicados entre 2011 a 2014, puesto que es la Superintendencia del ramo quien de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 Nº 34 de la Ley 18.410, es quien debe instruir a las empresas distribuidoras a realizar las reliquidaciones a que dé lugar la aplicación retroactiva del Decreto N°14, careciendo de facultades legales para calcular y actualizar los valores de la estructura tarifaria, lo que es encomendado a la Comisión de Expertos, y cuya fijación tarifaria la realiza el Ministerio de Energía mediante la dictación de un decreto.
Octavo: Que de lo señalado se puede concluir que el origen de los cobros que estiman indebidos los usuarios recurrentes, es el Oficio Circular Nº 13.442, de 09 de diciembre de 2014, el cual a su vez tiene antecedente en los decretos dictados por el Ministerio de Energía 2T, 3T, 4T, 6T, 7T y 8T, este último publicado el 06 de diciembre de 2014, y considerando que se recurrió con fecha 05 de marzo de 2015, se estima que excede con creces el plazo establecido en el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, por lo cual se rechazará el presente recurso por extemporáneo.
Noveno: Que a mayor abundamiento, y aun cuando se considerara que los efectos de dichos actos administrativos se materializaron en los cobros de 15 de febrero de 2015, mediante las boletas que se acompañan, y en consecuencia se estimara que el presente recurso habría sido presentado dentro de plazo, igualmente se puede concluir que el actuar de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles se encuentra enmarcada dentro de las potestades legales que le otorga la Ley General de Servicios Eléctricos, teniendo en consecuencia las alzas de las tarifas un origen legal, por el cual solo ha dado cumplimiento a lo ordenado en los Decretos 2T, 3T, 4T, 6T, 7T y 8T del Ministerio de Energía, no recurrido en estos autos.
A su vez, las dos empresas recurridas Crell y Saesa, como concesionarias de un servicio público cuya tarifa se encuentra regulada en la Ley General de Servicios Eléctricos, fijándose por decreto supremo del Ministerio de Energía, expedido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”, no pueden sino aplicar la normativa vigente cuya fuente vinculante corresponde a la publicación de los Decretos Supremos y la dictación del Oficio Circular de la Superintendencia de Electricidad y Combustible, N°13.442, de fecha 09 de diciembre de 2014, el que, por lo demás, en atención a su objeto, no iba dirigido a los usuarios finales del Sistema Interconectado Central, por lo que solo se limitaron a seguir dichas instrucciones impartidas por la autoridad administrativa para efectuar la reliquidación de las tarifas, no siendo éstas a quienes le compete la fijación del mayor valor e intereses aplicados.
En este mismo sentido ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en causa Rol 4140-2015, de fecha 21 de abril de 2015, que conociendo un recurso de protección relativo a las reliquidaciones tarifarias, estimó que “dicha circunstancia ha sido controvertida por la recurrida, afirmándose por ésta que no existe vulneración a garantía constitucional alguna, ya que los hechos fundantes de la acción se insertan dentro del contexto de una actividad regulada y autorizada por la Ley General de Servicios Eléctricos, teniendo las alzas tarifarias un origen legal, fijadas por decreto del Ministerio de Energía, publicado en el Diario Oficial, que sustentan el cobro mayor en las cuentas de energía eléctrica, descartándose así cualquier arbitrariedad o ilegalidad de su parte”, agregando que “de lo expuesto aparece que la actora carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por esta vía cautelar de urgencia, razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada”.
En tanto, el actuar del Panel de Expertos, se enmarca en lo establecido por la Ley 19.940, esto es, en dirimir determinadas controversias conforme lo establece el artículo 208 de la Ley General de Servicios Eléctricos y 29 del Reglamento, por cuanto emitieron unos dictámenes de 08 de agosto de 2011, originados en objeciones presentadas por empresas de subtransmisión, y ello posteriormente fue
considerado por la Comisión Nacional de Energía para la determinación de las tarifas y posterior dictación del Decreto Nº 14 por parte del Ministerio de Energía, con lo cual se estima que su actuar se enmarca dentro de sus atribuciones.
Décimo: Que de acuerdo a lo razonado precedentemente, estos sentenciadores, deberán rechazar el presente recurso.
Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 173, por don Fernando España España, concejal, a favor de los usuarios de Crell y de Saesa, que individualiza en las planillas acompañadas a fojas 157 y siguientes de autos, y en contra de Sociedad Austral de Electricidad Anónima (Saesa), representada legalmente por don Francisco Alliende Arriagada, Cooperativa Regional Eléctrica Llanquihue Ltda. (Crell), representada legalmente por don Arturo Carrillo Navarro, Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos, representada por su presidente don Guillermo Espinoza Ihnen y de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC), representada por don Luis Ávila Bravo.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol ingreso corte Nº 94-2015
Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña María Cecilia Rosas Loebel, Secretaria Ad- Hoc.
En Puerto Montt, a diecinueve de mayo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.
