Puerto Montt, dos de abril de dos mil quince
Vistos y considerando:
PRIMERO: Que, a fs. 78 y siguientes, se presenta la empresa Servicios Carolina Moreno Sepúlveda EIRL, o CMS Drilling EIRL, RUT 76.250.009-4, persona jurídica de derecho privado, legalmente representada por Carolina María José Moreno Sepúlveda, deduciendo recurso de amparo económico en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en favor de CMS Drilling EIRL, exponiendo que el 21 de agosto de 2014, el Inspector fiscal de obras, del proyecto de construcción del puente sobre el Canal de Chacao, don Carlos Descalzi Pennacchioti, funcionario de la Dirección de Vialidad, ejecutó una acción que vulneró gravemente el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita de la empresa cuyo amparo solicita.
Señala que CMS Drilling EIRL el año 2014 inició, mantuvo y concluyó negociaciones con la empresa Consorcio Puente Chacao, que se adjudicó el contrato Proyecto Diseño y Construcción Puente Chacao, para la ejecución del subcontrato CPC-CPL-SBC-006 sobre Estudio Geotécnico Puente Chacao; entre marzo y fines de agosto de 2014 Drilling en conjunto con el Consorcio acordaron el subcontrato a través de la aceptación de los antecedentes presentados por Drilling al Consorcio el 22 de julio de 2014, con la suscripción de una “carta de intención; después se abrió un Libro de obras sobre el subcontrato el 20 de agosto de 2014, y la entrega de terrenos del Consorcio a la empresa Drilling el 20 de agosto de 2014, lo que consta del ibro de obras.
Así, estima que se perfeccionó el subcontrato, que las partes ya ejecutaban.
El 21 de agosto de 2014, el Gerente técnico del Consorcio comunica por correo electrónico a Drilling, que “de acuerdo a los antecedentes entregados se nos rechazó la subcontratación de la empresa CMS Drilling EIRL” adjuntando el correo electrónico del Inspector Fiscal sr. Descalzi, dirigido al Consorcio, que decía que “en relación a la solicitud de aprobación del subcontrato para la inspección de suelos, no se aprueba a la empresa CMS Drilling EIRL”.
Es interesante destacar que tanto el Consorcio como el Inspector Fiscal se refieren al subcontrato como algo ya existente; “en el caso que nos ocupa, este aspecto es central, pues lo que la empresa Consorcio Puente Chacao S.A. sometió a la aprobación del MOR, a través del Inspector Fiscal de Obras, fue el subcontrato de "Estudio Geotécnico Puente Chacao", previamente adjudicado a la empresa CMS DRILLING E.I.R.L., y no la autorización para subcontratar a la referida empresa”.
“Para el caso que la empresa contratista, Consorcio Puente Chacao S.A., no cumpliera con su obligación de solicitar autorización para subcontratar, el Inspector Fiscal de Obras, solo está autorizado a cursar una multa, no se encuentra autorizado para no aprobar un subcontrato ya celebrado, sino que en este último caso, solo cursará una multa y el subcontratista seguirá operando con normalidad de acuerdo al contenido del subcontrato y así el Inspector Fiscal excede largamente sus atribuciones y facultades”.
Agrega el recurrente que “sin embargo, ello no es todo, pues además de exceder sus atribuciones y/o facultades, el M.O.P., a través del Inspector Fiscal de Obras lesiona sin ninguna autorización legal, ni reglamentaria, la libertad de CMS DRILLING E.I.R.L., para emprender y ejecutar todo tipo de actividades económicas lícitas, afectando de paso la libertad económica y contractual de los contratantes o principio de autonomía de la voluntad, y causando vulneración al derecho de propiedad que el subcontratista tiene sobre los derechos emanados del subcontrato adjudicado directamente por el contratista”.
Finalmente dice que “a la fecha en que el Inspector "(...) no aprueba a la empresa CMS DRILLING E.I.R.L. como subcontratista (...)", es claro que el subcontrato ya existía entre las partes, por las siguientes razones
“Las negociaciones habían concluido.
“El Consorcio Puente Chacao S.A., había aprobado expresamente el proyecto presentado por CMS DRILLING E.I.R.L., incluyendo el precio total, que ascendía al equivalente a 50.512 UF., lo que fue manifestado mediante la carta de intención de fecha 22 de julio de 2014. CMS DRILLING E.I.R.L., al 21 de agosto ya había realizado cuantiosas inversiones autorizado y con pleno conocimiento del Consorcio Puente Chacao S.A.
“Se había abierto el libro de obras del proyecto subcontratado.
“El Consorcio ya había entregado los terrenos para la ejecución de la obra a CMS Drilling E.I.R.L.
“La libre contratación, la autonomía de la voluntad, y claro está, la libertad para emprender y realizar cualquier actividad económica lícita, siempre que no atente contra la moral, el orden público y la seguridad nacional, son libertades y principios garantizados por la Constitución Política, pues se encuentran en la base del ordenamiento social y económico de nuestra sociedad y estado.
“Permitir, que un órgano del Estado, por sí y ante si, deje sin efecto un contrato (subcontrato en este caso), vulnera todo nuestro orden económico, basado en el libre y lícito emprendimiento económico.
“Por su parte, las mismas Bases de Licitación ya contienen la sanción para la infracción que cometió la empresa Contratista Consorcio Puente Chacao S.A., al subcontratar sin estar autorizada, que es la de una multa de 100 U.T.M.
“Se ha sostenido que, para la procedencia del recurso de amparo económico, la conducta infractora de la libertad contemplada en el artículo 19, número 21 de la Constitución, debe tener cierta gravedad, de modo que impida efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa. Este es precisamente el caso, pues la empresa por la cual recurro de amparo económico, CMS Drilling E.I.R.L., ya-se encontraba operando y ejecutando el subcontrato que se le había adjudicado, con muchos meses de trabajo de diversos profesionales para el desarrollo de proyectos de ingeniería que de suyo son de un costo millonario; con inversiones varias en instrumentos, vehículos y maquinaria; con el arriendo en la zona de oficinas que le sirvieran de sede; etc. etc. Todo esto nos lleva a afirmar que efectivamente se vulneró la libertad protegida por el Recurso de Amparo Económico.
“En este caso, el Inspector Fiscal de Obra aplicó una sanción al subcontratista, no autorizó el subcontrato de una empresa que ya había sido contratada, cuando debió haber hecho es sancionar a la empresa Contratista.
“El proceder del órgano denunciado no solo infringió y vulneró la norma constitucional del artículo 19, número 21, sino causó un serio y real perjuicio a la empresa subcontratista, CMS DRILLING E.I.R.L., pues, que la empresa contratista, Consorcio Puente Chacao S A, desistiera en el hecho de seguir ejecutando el subcontrato, a fin de eludir las sanciones que pudo haber recibido de parte del M.O.P. Es decir, esta decisión del ente estatal, causó que la empresa subcontratista fuera literalmente despedida de la obra, y se le cerraran todas las vías de comunicación institucional con la empresa contratista. Así las cosas, la empresa subcontratista se quedó con la cuantiosa inversión hecha, y sin posibilidad de ejecutar un contrato que ya tenía derecho a ejecutar”.
CMS Drilling E.I.R.I, tuvo que invertir tiempo, recursos de distinto tipo y dinero para elaborar y diseñar aquello que contemplaba el proyecto que le encargó el Consorcio Puente Chacao S.A. y es parte de las reglas del juego que existe un riesgo de perder la inversión si en definitiva no se le adjudica el proyecto encargado. Sin embargo, en el caso de autos, el proyecto, si fue adjudicado a la recurrente, por lo que todos los derechos emanados del contrato, incluida la legítima expectativa de ganancia o utilidad, ingresan al patrimonio de la empresa adjudicataria, razón por la cual, el daño producido por la acción de la Dirección de Vialidad, que le impidió seguir cumpliendo el contrato y desarrollando su legítima actividad económica, es total, pues perdió lo invertido, que supera los 100 millones de pesos, y dejó de ganar aquella legítima utilidad derivada de dicha actividad lícita.
“ Sobre la materia se ha expresado que para acoger una denuncia, en los términos de la ley 18971, es necesario que el tribunal investigue y constate las infracciones denunciadas, lo que en este caso se traduce en averiguar si existen los hechos que las constituirían, y si ellos importan una alteración ilegítima de la actividad económica de la recurrente , debiendo existir, en relación a lo último, un nexo causal, que es lo que se ha invocado en la especie, ya que lo que se debe determinar es si ésta perturba o no la actividad económica ejercida conforme a las normas legales que la regulen, de quien formula la denuncia o de aquella en cuyo interés se efectúa la misma”;
SEGUNDO: Que, la parte recurrente solicita que la Corte investigue los hechos denunciados, y se declare:
1.- Que la Dirección de Vialidad, del Ministerio de Obras Públicas, del modo señalado en el cuerpo de este recurso, infringió y vulneró los derechos y libertades establecidas y garantizadas en el artículo 19, número 21, inciso 1° de la Constitución Política de la República, en perjuicio de la empresa subcontratista, Servicios Carolina Moreno Sepúlveda E I R.L., también conocida como CMS DRILLING EARL, causando sin causa legítima, reglamentaria, legal ni constitucional, un daño que consistió en que la empresa subcontratista no pudiera seguir ejecutando el subcontrato adjudicado, N°: CPC-PLN-SBC-006, denominado, "Estudio Geotécnico Puente Chacao", que había celebrado con la contratista, "Consorcio Puente Chacao S.A."
2. Que en virtud de la declaración anterior, esta I. Corte deje sin efecto la reclamada decisión del Inspector Fiscal Carlos Arturo Descalzi Pennacchiotfi, de la Obra denominada, "Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos", ejecutada por el Consorcio Puente Chacao S.A., de fecha 21 de agosto de 2014, "(. ..) de no aprobar a la empresa CMS DRILLING EI.R.L. como subcontratista en los términos presentados".
3. Que, ordene a la Dirección de Vialidad, para que se inhiba de autorizar que la empresa Consorcio Puente Chacao S.A., pueda subcontratar a otra empresa para ejecutar el "Estudio Geotécnico Puente Chacao", mientras no se resuelve el presente recurso; y/o adopte todas aquellas medidas que estime conducentes y necesarias
para restablecer el orden constitucional transgredido, específicamente los principios de orden público económico lesionados, y los derechos fundamentales vulnerados, con la infracción denunciada.
4. Que la recurrida sea condenada a pagar las costas del proceso.
TERCERO: Que, el Consejo de Defensa del Estado, informando por el Fisco de Chile (Dirección de Vialidad-Ministerio de Obras Públicas), a fs. 49 y siguientes, sostiene textualmente como antecedentes para rechazar el recurso que “el recurso de amparo económico no es idóneo para salvaguardar la garantía fundamental reconocida en el artículo 19 N°21 inciso 1° de la Carta Fundamental.
El recurso interpuesto se funda en la supuesta vulneración al inciso primero del artículo 19 número 21 de la Constitución Política.
Señala que el actuar del ente recurrido afectó la libertad económica por no existir, a su juicio, una causal legitima que justificara su acción.
No obstante y sin perjuicio de nuestra defensa de fondo, resulta que la jurisprudencia actual en esta materia, hace inaplicable el recurso de amparo económico, respecto de acciones fundadas en el inciso primero del artículo 19 número 21 de la Constitución.
Así, en sentencia de fecha 17 de abril del 2013, la Corte Suprema sostiene:
"Segundo: Que como se ha venido resolviendo por esta Corte Suprema, el sentido y alcance del instituto jurisdiccional previsto en la Ley N
° 18.971 es el de amparar la garantía constitucional de "la libertad económica" frente al Estado empresario, cuando éste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Público Económico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad, interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de una ley de quórum calificado o sin sujetarse a la legislación común aplicable en dicho ámbito a los particulares.
Tercero: Que el legislador de la Ley N° 18.971 instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infracción a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política.
Én virtud de lo anterior, el presente recurso debe ser desestimado por no ser idóneo para salvaguardar la garantía fundamental reconocida en el artículo 19 número 21 inciso primero de la Carta Fundamental.
CUARTO: Que, el Fisco en cuanto al fondo del recurso señala que la Dirección General de Obras Públicas adjudicó mediante Resolución DGOP 4 N° 201 de 13 de diciembre de 2013, la ejecución del contrato de obra pública "Diseño y Construcción del Puente del Chacao, Región de Los Lagos", al Consorcio Oas — Hyundal — Systra — Aas Jakobsen, conocido como "Consorcio Puente del Chacao", contrato mediante el cual entre otras obligaciones se le faculta al contratista a subcontratar parte de los trabajos contratados sujeto a las condiciones que más adelante se pasarán a exponer.
Que de acuerdo a lo dispuesto en artículo 101 del Decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que deroga el Decreto N° 15, de 1992 y sus modificaciones posteriores y aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, el contratista solo podrá subcontratar parte de las obras siempre que obtenga la autorización de la Dirección, pero entendiéndose que éste se mantiene como responsable todas las obligaciones contraídas con el Ministerio en virtud del contrato.
El inciso 3 del precitado artículo señala que, las bases administrativas podrán establecer el porcentaje máximo de obras que pueden ser subcontratadas, el que en ningún caso podrá superar un 30% del valor total del contrato, salvo 22 situaciones de excepción debidamente justificadas por el Director correspondiente.
Es importante mencionar que en caso que el contratista emplee subcontratistas en la ejecución de las obras sin haber obtenido la autorización correspondiente, la Dirección queda facultada para poner término anticipado al contrato de acuerdo a lo prescrito en el artículo 151 del Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas.
De acuerdo a las Bases de Licitación del contrato de obra "Diseño y Construcción del Puente del Chacao, Región de Los Lagos", aprobadas mediante Decreto MOP N°201 'de 2013, en su punto 3.10 letra c) menciona a propósito de la subcontratación que para ejercer esta facultad de subcontratar se requiere la autorización del Inspector Fiscal con el visto bueno del Subdirector de Obras de la Dirección de Vialidad, la cual se consignará en el Libro de Obras a más tardar dentro del plazo de 15 días hábiles de presentada la petición correspondiente al Inspector Fiscal conteniendo al menos los siguientes antecedentes:
1. Tipo de obra, servicio, especialidad y monto a subcontratar;
2. Identificación de los subcontratistas, nombre, R.U.T, si procede;
3. Antecedentes técnicos que acrediten la experiencia requerida de la actividad a subcontratar; y
4. Antecedentes financieros del subcontratista. Tratándose de subcontratos superiores al 5% del valor del contrato deberá presentar los estados financieros auditados correspondiente al último periodo contable del subcontratista.
Dichas Bases administrativas agregan que la Dirección de Vialidad (Vialidad) podrá solicitar otros antecedentes aclaratorios, reservándose en todo caso el derecho de rechazar fundadamente la subcontratación o al subcontratista propuesto para los casos señalados.
Además, es preciso mencionar que conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, se entiende por inspector fiscal el profesional funcionario, nombrado por la autoridad competente, a quien se le encarga velar directamente por la correcta ejecución de una obra y en general por el cumplimiento de la obra, es decir el ente fiscalizador de la Dirección de Vialidad en terreno.
De acuerdo al artículo 4 N° 9 del 'Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, el inspector fiscal es el funcionario profesional que, asume el derecho y la obligación de fiscalizar la correcta ejecución y el fiel cumplimiento de un contrato de construcción.
Conforme lo señalan los Términos de Referencia, la Asesoría a la Inspección Fiscal, actuando en el ámbito de su competencia, y en su labor permanente de revisión y análisis técnico, efectuó el estudio y
análisis de rigor de los antecedentes entregados por el Consorcio Contratista Puente Chacao de su subcontratista, a través del Folio N°115 del Libro de Obra Digital, el cual señala las razones que sirvieron de fundamento al Inspector Fiscal para el rechazo de la subcontratación.
Con posterioridad el Inspector Fiscal de la obra, en base a lo informado por la asesoría a la inspección fiscal, con fecha 21 de agosto de 2014, dejó constancia en el Libro de Obra Digital N° D07357 —0230, Folio N°00133 que: "en relación a la solicitud de aprobación del subcontrato para la investigación de suelos contenido en el Folio N° 115 del LOD (Libro de obra digital), y a lo establecido en el artículo 3.10 de las Bases Administrativas comunicó lo siguiente:
1 Se presenta la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, denominada CMS Drilling E.I.R.L., constituida en febrero de 2013, representada por doña Carolina María José Moreno Sepúlveda, de profesión ingeniero en prevención de riesgos, ambos domiciliados en la ciudad de Chillan, y que declara un capital de $2.000.000.- (dos millones de pesos);
2. Los antecedentes financieros y contables contienen indicadores negativos;
3. Entrega un resumen de actividades de la empresa desde el año 2010, que narra participación en proyectos que por su descripción, características y ubicación estarían referidos a una época anterior a su constitución;
4. No incluye antecedentes técnicos que acrediten la experiencia que señala tener, emitidos por los mandantes que detalla en su presentación;
5. No existe compatibilidad entre la organización expuesta en
el organigrama acompañado y la estructura legal de una E.I.R.L.;
6. Se adjunta curriculum de profesionales, sin indicar el vínculo que los liga con la empresa que se presenta para realizar la actividad de investigación de suelos; y
7. No se incluye el monto del subcontrato".
Finaliza el informe del Inspector Fiscal, consignado en el Libro de Obra Digital, señalando que "Atendido lo expuesto y dada la relevancia que reviste esta ingeniería básica en el desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la calidad profesional, la solidez financiera y la metodología de trabajo son aspectos determinantes para resolver al respecto, CMS DRILLING EIRL como subcontratista en los términos presentados".
Por lo tanto, la Asesoría a la Inspección Fiscal recomendó al Inspector Fiscal, y en especial consideración a la importancia que reviste la ingeniería básica de investigación suelos, no aprobar la solicitud de subcontratación requerida por el consorcio ya mencionado de la sociedad Servicios Carolina Moreno Sepúlveda E.I.R.L. para la ejecución del contrato "Estudio Geotécnico Puente Chacao".
En consideración a lo señalado anteriormente, es importante mencionar que la Ingeniería Básica en el desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la capacidad profesional, la solidez financiera, y la metodología de trabajo son aspectos determinantes y relevantes para resolver respecto de los subcontratos en la construcción del puente en comento, es por eso que la inspección fiscal del contrato "Diseño y Construcción del Puente del Chacao, Región de Los Lagos" de acuerdo a sus facultades legales, y como responsable técnico de la ejecución de esta obra, es que como ya se mencionó anteriormente dada la relevancia, como se mencionó, que reviste esta Ingeniería Básica en el desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la
capacidad profesional, la solidez financiera, y la metodología de trabajo son aspectos determinantes y relevantes para resolver respecto de los subcontratos en la construcción del puente en comento.
Señala la recurrente que el inspector fiscal debe autorizar la subcontratación y no el subcontrato, agregando que el inspector sólo está autorizado a cursar una multa y no a aprobar un subcontrato ya celebrado, lo que no es correcto de acuerdo a la normativa anteriormente mencionada, ya que de acuerdo al Reglamento de Contratos de Obras Públicas el Inspector Fiscal aplicará la multa pudiendo incluso terminar anticipadamente el contrato si es que el contratista no obtiene la autorización y subcontrata de igual forma.
La finalidad de esta autorización para poder subcontratar partes de las obras es que el Inspector Fiscal constate y haga fe de que el subcontratista cuenta, al igual que el contratista principal, tanto con la capacidad técnica como económica para poder participar en la ejecución de una obra pública, más aún en una obra de la envergadura como el puente sobre el canal del Chacao.
QUINTO: Que, a fs. 121 y siguientes, informa el Consorcio Puente Chacao S.A., y al respecto señala que en el marco de la ejecución del Proyecto Puente Chacao, las Bases de licitación que lo rigen permiten que el contratista, Consorcio Puente Chacao S.A., subcontrate parte(s) del trabajo contratado, tanto en las fases de diseño como de construcción, sujeto a los precisos términos y condiciones previstos en las propias Bases de Licitación.
En lo que interesa a la materia de autos, disponen las Bases de Licitación en relación a las condiciones para la subcontratación, en su artículo 3.10, que:
La responsabilidad del contratista frente al MOP no se ve alterada por el hecho de la subcontratación.
Respecto de los subcontratos de monto igual o superior al 5% del valor del contrato, la oferta técnica del contratista debía identificar y describir el alcance de los trabajos a subcontratar.
Para subcontratar, el contratista requiere la autorización del Inspector Fiscal, con el V° B° del Subdirector de Obras de la Dirección de Vialidad del MOP y adicionalmente el V°B° del Director General si el subcontrato supera el 5% del valor total del contrato; la cual se debe consignar en el Libro de Obras dentro del plazo máximo de 15 días hábiles de presentada la petición correspondiente al Inspector Fiscal.
La solicitud de autorización para subcontratar debe indicar y contener al menos los siguientes antecedentes: tipo de obra, servicio, especialidad y monto a subcontratar; identificación del subcontratista; antecedentes técnicos que acrediten la experiencia requerida de la actividad a subcontratan y antecedentes financieros del subcontratista; sin perjuicio de otros antecedentes que el Inspector Fiscal solicite específicamente.
La Dirección de Vialidad se reserva en todo caso el derecho a rechazar fundadamente la subcontratación o al subcontratista propuesto.
En caso que el contratista emplee subcontratistas en la ejecución de las obras sin haber obtenido la autorización correspondiente, será aplicable la multa dispuesta en el artículo 3.13 (UTM 100) o lo dispuesto en el artículo 4.11 (término anticipado del contrato), ambos de las Bases de Licitación.
En esta misma materia cabe consignar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas contenido en el DS MOP N° 75/2004 ("RCOP"), aplicable en forma supletoria al contrato para la ejecución del Proyecto Puente Chacao, dispone asimismo en su artículo 101, en lo pertinente, que el contratista sólo podrá subcontratar parte de las obras siempre que obtenga la autorización de la Dirección y que en el caso que el contratista emplee subcontratistas sin haber obtenido la autorización correspondiente, la Dirección queda facultada para poner término anticipado al contrato de acuerdo a lo establecido en el artículo 151 de este mismo cuerpo reglamentario.
En el contexto de la regulación precedentemente referida, en los primeros meses de 2014, al inicio de la ejecución del contrato, mi representada invitó a diversas empresas del rubro de la investigación geotécnica para que le presentasen sus cotizaciones para efectos de desarrollar, por la vía de un subcontrato y en los términos regulados en las Bases de Licitación, los trabajos de investigación de suelos asociados al Proyecto Puente Chacao. Así por lo demás ocurrió también respecto de otras ingenierías básicas complementarias a ejecutarse en la fase de Diseño del Proyecto Puente Chacao.
De este modo y luego de realizadas una serie de reuniones con las empresas interesadas, y entregados a éstas todos los antecedentes administrativos y técnicos a que debía sujetarse la subcontratación y la ejecución de las tareas asociadas a la investigación de suelos, y de efectuada la revisión de las cotizaciones recibidas, mediante Carta de Intención fechada el día 28 de julio de 2014, Consorcio Puente Chacao S.A. informó a la empresa recurrente CMS Drilling E.I.R.L. de su intención de aceptar su cotización de fecha 22 de julio de 2014 y de suscribir el futuro subcontrato en su debida oportunidad, en los términos indicados en esa misma Carta de Intención.
Luego, para dar inicio al proceso de aprobación formal de la subcontratación por parte del MOP de conformidad a las regulaciones aplicables al Proyecto Puente Chacao, y conocidas por CMS Drilling E.I.R.L., se solicitó a ésta la entrega de la pertinente carpeta de antecedentes societarios, de experiencia, técnicos, de profesionales, de equipamiento y financieros para ser acompañados a la respectiva solicitud de autorización a ser presentada al MOP.
Acto seguido, recibida dicha documentación por Consorcio Puente Chacao S.A., la misma fue entregada al Inspector Fiscal para los efectos de la pertinente autorización, de conformidad al procedimiento regulado en el ya comentado artículo 3.10 de las Bases de Licitación.
Así, en el Folio N°115 del Libro de Obra Digital ("LOD") dirigido por Consorcio Puente Chacao S.A. al Inspector Fiscal, el día 13 de agosto de 2014, y por cuyo medio se le proporcionó tal documentación, se señaló expresamente: "A través de la presente, se entregan los antecedentes referente a la empresa CMS Drilling, encargada para la ejecución de Ias Investigaciones de Suelo para su revisión y aprobación.
En respuesta a la solicitud antes referida, y mediante Folio N°133 del LOD de 21 de agosto de 2014, el Inspector Fiscal del contrato comunicó a Consorcio Puente Chacao S.A. la no aprobación de la empresa CMS Drilling E.I.R.L. como subcontratista para los trabajos de investigación de suelos, por los fundamentos señalados en esa misma comunicación.
En lo pertinente, señaló el Inspector Fiscal en dicha comunicación que "En relación a la solicitud de aprobación del Subcontrato para la Investigación de Suelos, contenida en el Folio N° 115 del LOD, ya lo establecido en el artículo_3.10 de las Bases Administrativas, comunico lo siguiente:" (...) "Por tanto, atendido lo expuesto y dada la relevancia que reviste esta Ingeniería Básica en el
desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la capacidad profesional, la solidez financiera y la metodología de trabajo son aspectos determinantes para resolver al respecto, no se aprueba a la empresa CMS DRILLING EIRL como subcontratista en los términos presentados".
El rechazo del Inspector Fiscal del contrato a la solicitud de autorización de la subcontratación de CMS Drilling E.I.R.L. para las tareas de investigación de suelos, fue comunicado por escrito a esta última con esa misma fecha -jueves 21 de agosto de 2014-, como impedimento para la celebración del proyectado subcontrato.
SEXTO: Que, de todo lo expuesto precedentemente por el Consorcio Puente Chacao S.A., señala esta parte que fluye con total evidencia que no son efectivas las aseveraciones del recurrente en cuanto a las circunstancias en que pretende fundar el recurso materia de estos autos:
No es efectivo que entre marzo y agosto de 2014 CMS Drilling E.I.R.L. haya desarrollado el proyecto "Estudio Geotécnico Puente Chacao" por encargo de Consorcio Puente Chacao S.A., como trabajo conjunto entre ambas compañías, ni tampoco que entre las empresas nombradas haya existido un subcontrato en relación a la investigación de suelos asociada al Proyecto Puente Chacao, ni menos aun que ese pretendido subcontrato se haya encontrado en ejecución.
Entre el Consorcio Puente Chacao S.A. y CMS Drilling E.I.R.L. no ha existido relación contractual alguna y la primera no ha encargado a la segunda, ni ésta le ha prestado a la primera sus servicios con relación a las tareas de investigación de suelos ya varias veces mencionadas.
Por lo anterior, entre ambas empresas ningún supuesto subcontrato ha sido celebrado, ningún vínculo contractual se ha perfeccionado, ninguna prestación de servicios ha sido ejecutada, ni ninguno de éstos ha sido dejado sin efecto, desistido o terminado unilateralmente; ellos, lisa y llanamente, no llegaron a existir.
No es tampoco efectivo que el contratista Consorcio Puente Chacao S.A. haya sometido a la consideración del Inspector Fiscal, ni que éste haya rechazado, un supuesto subcontrato ya existente o ya celebrado. La presentación de Consorcio Puente Chacao S.A. al Inspector Fiscal consistió, en forma expresa, en la entrega de los antecedentes referentes a la empresa CMS Drilling E.I.R.L., para su revisión y aprobación. De su parte, lo no aprobado por el Inspector Fiscal fue explícitamente la empresa CMS Drilling E.I.R.L.
Lo sometido al Inspector Fiscal, y en definitiva denegado por éste, no fue otra cosa que la autorización para subcontratar -a la empresa recurrente en estos autos- establecida imperativamente en las Bases de Licitación.
De la misma forma, no es efectivo que las Bases de Licitación sancionen al contratista con una multa de 100 UTM en el caso de que éste no solicite autorización para subcontratar. Lo que las Bases de Licitación sancionan con dicha multa es una situación de hecho muy distinta, cual es que el contratista emplee subcontratistas en la ejecución de las obras sin haber obtenido antes la autorización correspondiente, hipótesis esta última que, naturalmente, no corresponde a la situación descrita en autos.
En la misma línea, no es efectivo que de acuerdo al tenor o aún al espíritu de las Bases de Licitación, el contratista deba solicitar autorización a subcontratar pero, si lisa y llanamente omite solicitarla, se exponga sólo a una multa de UTM 100, aplicada la cual el subcontratista no autorizado, en palabras del recurrente, pueda seguir operando con normalidad en el Proyecto Puente Chacao de
acuerdo al contenido de su subcontrato, es decir, pase por esta vía a quedar validada su participación en las obras.
Lo anterior no admite mayor análisis toda vez que, junto con carecer de todo fundamento, carecería además de toda lógica pues, de seguirse esta particular interpretación, el MOP podría impedir que se desempeñe en la obra un subcontratista cuya autorización sí se le solicita previamente pero, por el contrario, no podría hacerlo respecto de un subcontratista que en los hechos es incorporado a los trabajos omitiendo tal aprobación.
Así las cosas, no es efectivo que el Inspector Fiscal del contrato, con la no aprobación de la empresa recurrente CMS Drilling E.I.R.L. corno eventual subcontratista de los trabajos de investigación de suelos, haya excedido las atribuciones y facultades que a él se le confieren por las regulaciones aplicables al Proyecto Puente Chacao; tampoco, que su actuación haya sancionado a la empresa recurrente ni dejado sin efecto o puesto término anticipado a un supuesto subcontrato existente entre aquélla y Consorcio Puente Chacao S.A.
El Consorcio Puente Chacao no subcontrató a la recurrente sin estar autorizado, ni menos empleó en la ejecución de las obras a un subcontratista no autorizado y por ello no fue ni pudo ser sancionado por el Inspector Fiscal con la multa prevista para tal hipótesis en las Bases de Licitación.
Precisamente en forma previa a la proyectada subcontratación de CMS Drilling S.A., Consorcio Puente Chacao S.A. solicitó la debida autorización del Inspector Fiscal y le remitió al efecto los antecedentes del eventual subcontratista; el Inspector Fiscal, por su parte, analizó los antecedentes de este último y, contrario a la pretensión del contratista, resolvió no aprobarlo como posible subcontratista de las actividades de investigación de suelos, por los fundamentos indicados en la notificación de su rechazo al contratista. Todo lo anterior, como resulta patente, de conformidad y en aplicación de las expresas disposiciones de las Bases de Licitación que regulan la subcontratación, seguidas con apego tanto por el contratista como por el Inspector Fiscal del contrato.
En consecuencia, no siendo efectivos los hechos ni correcta la interpretación en que la empresa recurrente pretende sustentar el recurso de autos, y sin perjuicio de no constituir el recurso de amparo económico la vía idónea para reclamar de una supuesta infracción a la garantía constitucional del inciso primero del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República; corresponde rechazar el recurso en su totalidad, toda vez que, estando facultado el Inspector Fiscal para denegar fundadamente las solicitudes de autorización que se le presenten para subcontratar un determinado trabajo y/o al subcontratista al cual se proyecta encomendar dicha actividad, como ha ocurrido en la especie, su actuación no ha excedido las atribuciones de que aquél está dotado y así, ajustada a la reglamentación aplicable, no ha lesionado derecho alguno de CMS Drilling E.I.R.L. ni inferido a ésta el daño que sin sustento pretende el recurrente.
SÉPTIMO: Que, este tribunal resumiendo, de las tres presentaciones, la parte recurrente, los recurridos Fisco y Consorcio Puente Chacao S.A., apreciados los antecedentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se concluye:
Se formó para el diseño y construcción de un puente sobre el Canal de Chacao un Consorcio denominado Puente Chacao S.A., formado por las empresas Constructora OAS S.A, Hyundai Engineering and Construction Co-Ltd., Systra SA y Dr. Ing. Oas Jakobsen AS cuya propuesta fue aceptada por el resuelvo 201 de la Dirección General de Obras Públicas de fecha 13 de diciembre de 2013, la que rola a fs. 74.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 75 de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de obras públicas, el contratista (el consorcio) podrá subcontratar parte de las obras siempre que cuente con la autorización de la Dirección General de Obras Públicas, bajo la responsabilidad del contratista, en este caso, el subcontrato CPC-PLN-SBC-006, Estudio Geotécnico Puente Chacao; si el contratista subcontrata sin autorización, la Dirección está facultada para poner término anticipado del contrato; de acuerdo a las Bases de licitación del contrato de obra “Diseño y Construcción del Puente del Chacao, Decreto MOP 201 de 2013, en su punto 3.10 letra c), se dispone que para ejercer la facultad de subcontratar se requiere la autorización del Inspector Fiscal con el visto bueno del Subdirector de obras de la Dirección de Vialidad, la que se consignará en el Libro de Obras a más tardar dentro del plazo de 15 días hábiles de presentada la petición al Inspector Fiscal, quien es el profesional funcionario que vela por la correcta ejecución y cumplimiento de la obra, fiscalizador en terreno de la Dirección de Vialidad.
De acuerdo al Resuelvo 201 de la Dirección General de Obras Públicas ya citado, en su punto 6, se designa como Inspector Fiscal de esta obra al ingeniero civil Carlos Descalzi Pennacchiotti de la Dirección de Vialidad.
Este funcionario dejó constancia en el Libro de Obra Digital n. 307357-0230, folio n. 00133, que la empresa subcontratante CMS Drilling EIRL, presenta antecedentes financieros y contables de indicadores negativos; actividades en proyectos a una época anterior a su construcción; no acredita antecedentes técnicos de experiencia; incompatibilidad como EIRL, que no permiten aprobarla dado la relevancia que reviste la ingeniería básica del proyecto, que requiere experiencia, calidad profesional, solidez, financiamiento (capital sólo de $2 millones) y metodología de trabajo.
El consorcio informó a la empresa CMS Drilling EIRL de la aceptación de su cotización de 22 de julio de 2014, y suscribir un futuro subcontrato en los términos de una carta de intención; se solicitó a Drilling los antecedentes necesarios para ser presentados al Ministerio de Obras Públicas, esto es, al Inspector Fiscal; quien comunicó el 21 de agosto la no aprobación como subcontratista para los trabajos de investigación de suelos.
OCTAVO: Que, entonces, la parte recurrente CMS DRILLING EIRL ha sostenido que se le ha lesionado su libertad para emprender y ejecutar todo tipo de actividades económicas lícitas, la libertad económica y contractual garantizada en el artículo 19, N° 21, inciso primero de la Constitución Política, vulnerándose su derecho de propiedad que el subcontratista Drilling tiene sobre los derechos emanados del subcontrato adjudicado directamente por el contratista.
Para sostener aquello dice haber desarrollado entre marzo y agosto de 2014 un estudio Geotécnico Puente Chacao que culminó en un cierre de negocios, acordando el subcontrato CPC-PLN-SBC-006, lo que se acredita con la aceptación de la propuesta de Drilling, suscribiendo el Consorcio una carta de intención; la apertura del Libro de Obras, y la entrega de terceros por parte del Consorcio a Drilling;
El Consorcio Puente Chacao S.A., en su informe negó haber propuesto a Vialidad un subcontrato con Drilling, sin los antecedentes necesarios para una eventual autorización al Consorcio para subcontratar un estudio geotécnico del Puente Chacao; no se hace alusión a una entrega de terrenos del Consorcio a Drilling;
NOVENO: Que, el artículo 19, N° 21 de la Constitución Política asegura “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quorum calificado”
La ley 18.971 establece “cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, N° 21 de la Constitución Política”.
“La acción podrá intentarse dentro de 6 meses contados desde que se hubiere producido la infracción”. etc.
DÉCIMO: Que, el Fisco acota respecto del recurso y que hacemos nuestro “que no se ha vulnerado por parte de la Dirección de Vialidad el derecho consagrado en el artículo 19 N° 21 inciso 1° de la Carta Fundamental esto es el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, sino que solamente no se está autorizando la subcontratación por parte del consorcio al cual se adjudicó el "Diseño y Construcción del Puente del Chacao, Región de Los Lagos" que de acuerdo a lo señalado tantas veces no se autorizó el subcontrato en especial consideración por la importancia que reviste la ingeniería básica de investigación de suelos y la importancia que reviste además para el desarrollo del proyecto y la seguridad para su posterior uso por la ciudadanía ha afectado o no el derecho a desarrollar la actividad económica a que se refiere la recurrente, que es lo que se ha invocado. Pudiendo la recurrente presentarse a cualquier otra licitación que ella estime pertinente.
Que, en efecto, a la empresa postulante al subcontrato sobre geotecnia del Puente Chacao, CMS Drilling EIRL, no se le ha impedido desarrollar su actividad económica, pues presentados sus antecedentes a Vialidad, el Inspector Fiscal ha comunicado al Consorcio constructor del Puente Chacao, no autorizar la propuesta de la empresa Drilling para realizar los estudios geotécnicos, siendo una obligación de Vialidad hacer respetar los términos de la propuesta del Consorcio, si los eventuales subcontratistas no cumplen cabalmente con las condiciones de las Bases de licitación, las que antes se han expuesto.-
Se trata de una obligación fiscalizadora, y no siendo Vialidad empresa contratante con CMS Drilling Ltda., no corresponde acoger este recurso, esgrimido en contra de situaciones puntuales que plantea Drilling en contra del Consorcio de carácter particular y contractual que corresponde dilucidarse mediante otros arbitrios judiciales.
DÉCIMOPRIMERO: Que, en correspondencia con lo que se viene diciendo, se ha resuelto que el sentido y alcance de la ley 18.971 ampara como garantía la libertad económica frente al estado empresario, si este transgrede el principio de subsidiaridad, esencia del orden público económico nacional, no acatando las limitaciones que prevé el inciso segundo, del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política, por no sujetarse a la legislación común aplicable en el ámbito privado o desarrollar actividades empresariales sin contar con la debida autorización de una ley de quorum calificado;
Y, vistos además, lo dispuesto en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo, se declara:
Que, se rechaza, con costas, el recurso de amparo económico deducido por la empresa CMS Drilling EIRL, ya individualizada, en contra de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas.
Regístrese y notifíquese.
Redacción del Ministro don Jorge Ebensperger Brito.
Rol 74-2015.-
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros doña Teresa Mora Torres y don Jorge Ebensperger Brito y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. No firma el Ministro don Jorge Ebensperger Brito, quien concurrió a la vista y acuerdo por encontrarse con feriado legal.-Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, dos de abril de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.
