Puerto Montt, ocho de mayo de dos mil quince.
Vistos:
A fojas 23 comparece la Comunidad Indígena Rinconada San Juan, representada por don Pedro Andrés Catrilef Antilef, ambos con domicilio en el sector rural de Rinconada San Juan de la comuna de Llanquihue, y la Comunidad Indígena Carrillanca, representada por doña Herna Sofía Carrillanca Ruiz, ambas domiciliadas en el sector rural Colonia Los Indios, también de la comuna de Llanquihue, quienes deducen recurso de protección en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, el Intendente de la Región de Los Lagos, don Nofal Abud Maetzu, del Estado de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, y Michelle Bachelet Jeria, Presidente de la República, respecto de estos tres últimos, por la responsabilidad solidaria que les cabe en el actuar de sus empleados.
Invocando el amago a las garantías consagradas en los numerales 1, 3, 4, 6, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, expone que con fecha 19 de marzo del presente, han tomado conocimiento de que el Servicio de Evaluación Ambiental dictó el pasado 25 de febrero la Resolución Exenta Nº 170 mediante la que dispone: Punto1.- “Decrétese en la sustanciación de la Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto “Parque Eólico Aurora”, regido por la Ley Nº 19.300, la aplicación de una medida provisional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 19.880, suspendiéndose el proceso de evaluación ambiental del proyecto con el objeto de asegurar la ejecución del proceso de Consulta Indígena”. Punto 2.- “La vigencia de esta medida será de 30 días hábiles y comenzará a correr desde el día siguiente al de la fecha de publicación del presente acto administrativo en el expediente electrónico del Proyecto”. Punto 5.- “Notifíquese el presente acto al Titular del proyecto, AM Eólica Llanquihue SpA”. Punto 6.- “Notifíquese el presente acto a la comunidad indígena Lef Nahuel, Junta de Vecinos Colonia Los Indios y Club Deportivo Colonia Los Indios, Sector Colonia”.
Enseguida, hace presente que al menos en el territorio que será afectado por la ejecución del proyecto ya citado, existen las siguientes comunidades indígenas: Comunidad Indígena Rinconada San Juan; Comunidad Indígena Nancuante Puelmapu, Comunidad Indígena Carrillanca, y Comunidad Indígena Lef Nahuel.
Refiere que el acto ilegal y arbitrario que motiva la interposición del presente recurso, es la indicada Resolución Exenta Nº 170 del 25 de febrero de 2015 que dispone este proceso de consulta indígena de acuerdo al Convenio Internacional 169 de la OIT a espaldas de las comunidades indígenas y pueblos originarios afectados directamente por la ejecución del proyecto “Parque Eólico Aurora”, teniendo presente que sólo se ha dispuesto la notificación a una de ellas, existiendo tres más que serán afectadas, entre las que se encuentran las recurrentes, en tanto que se dispone su notificación a Juntas de Vecinos y Clubes Deportivos, los que no se encuentran amparados por el Convenio
169 de la OIT.
A juicio de los actores, los recurridos pretenden burlar el Convenio 169, al aparentar haber cumplido el proceso de consulta indígena aplicándolo a una comunidad indígena.
Agrega que este acto, es una muestra de lo que ha venido haciendo el Estado de Chile respecto de la aplicación del proceso de consulta indígena, obrando de mala fe, al no notificar oficialmente a sus comunidades y sí se ha hecho respecto de una comunidad que es la que se ha logrado comprar con el dinero de la empresa dueña del proyecto.
Concluye que con lo resuelto el pasado 25 de febrero, se busca excluir a los pueblos originarios afectados por el proyecto Parque Eólico Aurora, consistente en la construcción y operación de un parque compuesto de 91 aerogeneradores, que producirán un total de 1282 MW, los que serán inyectados al sistema interconectado central mediante una subestación tipo seccionadora, que se conecta con línea de 220 Kv, es decir, el proyecto trae aparejado otro de transmisión, que se ejecutará por separado para burlar una vez más el derecho.
En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas, sostienen que al disponer la realización de un proceso de consulta indígena con la participación de una sola comunidad indígena y otras organizaciones sin pertinencia y de mala fe, no permitiendo la participación activa de su pueblo en las decisiones que digan relación con la aprobación del proyecto, excluyendo de manera arbitraria e ilegal a las demás comunidades indígenas, por haber éstas manifestado su voluntad de no participar en un proceso de consulta llevado a cabo de mala fe, se amenaza la vida, integridad física y síquica de todos los miembros de los pueblos indígenas que habitan y han habitado ancestralmente los territorios en los cuales se emplazará el proyecto, puesto que ha existido una oposición al proyecto que no ha sido oída por el Estado de Chile a través de sus organismos respectivos y no pretende oírlos, según da cuenta la Resolución impugnada de 25 de febrero del presente. Añade que al funcionar los 91 aerogeneradores se causará un ruido que habrán de soportar constantemente, lo que afectará su salud mental y física.
En segundo lugar, invoca el amago a la garantía consagrada en el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución, toda vez que no se ha procedido a amparar a los pueblos indígenas afectados directamente con su decisión, dejándolos en indefensión.
Enseguida, alega la afectación a la garantía estatuida en el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República, en el sentido de que la resolución es una amenaza a sus derechos como pueblo, en consideración a que el proyecto se hará de una manera intrusiva que amenaza a las familias de los pueblos originarios que han habitado históricamente en dichos territorios, quienes tendrán que aceptar que su tranquilidad se vea perturbada.
En cuarto lugar, expresan que se afectará la garantía establecida en el artículo 19 Nº 6 de la Carta Fundamental, al verse perturbados los sitios ceremoniales de los pueblos indígenas.
En quinto lugar, alude a la garantía del artículo 19 Nº 8 de la Constitución, dado el ingreso de maquinaria, el uso de masas de aire que utilizan las aves para retornar a anidar a la comuna de Maullín, lo que generará la desaparición de un gran número de ellas, respecto de las que el proyecto nada dice, sin perjuicio de la contaminación ambiental desde el punto de vista estético y acústico.
Finalmente, cita el amago al derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, puesto que al legitimar un proceso de consulta de mala fe, se amenaza el derecho a la tierra que tienen los pueblos originarios, teniendo presente que desde el punto de vista de su cosmovisión, sus territorios están compuestos por las tierras, ríos, lagos, mares, aire, árboles y subsuelo.
Citando lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Autoacordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, numerales 1, 3, 4, 6, 8, y 24 del artículo 19 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, en particular sus artículos 1, 6, 7, 8, 12, 13, 14 y 15, solicita se acoja el recurso, disponiendo que se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 170 de 25 de febrero de 2015, y la realización de un proceso de consulta indígena respecto del proyecto Parque Eólico Aurora con la participación de todas las comunidades indígenas afectadas directamente, proceso en el cual se les permita incidir en la decisión que se pronuncie sobre la aprobación o no del proyecto en cuestión.
A fojas 41 se declara admisible el recurso, en relación a las garantías de los números 3, 4, 6, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
A fojas 63 se hace parte en el recurso, AM Eólica Llanquihue SpA, en su calidad de titular del Proyecto Parque Eólico Aurora.
A fojas 68 informa don Lucio Díaz Rodríguez, Procurador Fiscal, por el Consejo de Defensa del Estado, solicitando el rechazo, con costas, del recurso, manifestando previamente que este recurso se ha dirigido en su contra en virtud de una supuesta responsabilidad solidaria respecto del actuar de sus funcionarios, imputación que por su carácter vago y general no se condice con la naturaleza propia de la acción de protección que implica atribuirle a un ente determinado, a sus representantes o agentes, un acto ilegal o arbitrario, atentatorio de alguna de las garantías constitucionales amparadas con este recurso.
Sin perjuicio de lo anterior, con la finalidad de cumplir lo ordenado por este tribunal, procede a informar el recurso, señalando en relación al proyecto, que con fecha 10 de octubre de 2013, ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Parque Eólico Aurora cuyo proponente es la
empresa AM Eólica Llanquihue SpA, proyecto que consiste en la construcción de un parque eólico de 91 aerogeneradores que podrá generar una potencia máxima de 182 MW, una subestación, que inyectará la energía que produce al Sistema Interconectado Central. Refiere que la subestación elevará la potencia y se conectará al SIC mediante una línea de transmisión de alta tensión de 400 metros de longitud, la que involucrará la construcción de una torre de suspensión, más el cambio de una torre de alta tensión de la línea existente perteneciente a Transelec por una torre especial.
Precisa que el proyecto se localizará en la comuna de Llanquihue, con un acceso principal por la Ruta V-30 “Fresia”, a 9,5 km (aproximadamente) al Oeste de la Ruta 5.
Puntualiza que las tipologías de ingreso al SEIA corresponden a las del artículo 3 del DS 95/2001 Minsespres, Reglamento del SEIA, en sus letras c) y b).
Por su parte, señala que en el proceso de evaluación, se ha establecido en base a los antecedentes contenidos en el EIA, que respecto de la población protegida por leyes especiales, el EIA del proyecto genera alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, lo que se produciría en la etapa de construcción del proyecto debido al uso intensivo de las principales rutas de circulación de los habitantes del área de influencia, derivada de las obras y acciones del proyecto y a la generación de efectos adversos significativos sobre la población protegida por leyes especiales del área de influencia, producto de la modificación en las dimensiones geográfica y de bienestar social básico, a saber: cambios producidos por la modificación de los flujos de comunicación y transporte y la modificación del acceso de los grupos humanos a bienes, equipamiento y servicios (artículo 8 DS 95/2001); localización próxima a población protegida susceptible de ser afectada, que se produciría en la etapa de construcción y operación de proyecto, atendidas la magnitud y duración de las obras y acciones ejecutadas alrededor donde habita la población protegida por leyes especiales, circunstancias establecidas en el artículo 9 del DS 95/2001, en atención a la intrusión de elementos artificiales en el entorno, donde habita población protegida por leyes especiales, concluyendo que una vez que el parque entre en operación, la presencia de los aerogeneradores constituye un elemento artificial que provocará un impacto en el medio humano indígena debido al uso que éstos hacen del espacio geográfico que es intervenido por el proyecto; alteración significativa del valor paisajístico en la etapa de construcción y operación del proyecto, atendidas la magnitud y duración con que se produciría una alteración de la calidad visual en el espacio donde la población protegida habita, transita y desarrolla sus diversas actividades, y donde se emplazan sitios de significación cultural como el Rehue, lugar en que esas poblaciones realizan ceremonias como el WeTripantu (artículo 9 DS/2001).
Refiere que el titular ha presentado medidas de mitigación y compensación, las que conforme al estado actual del procedimiento de evaluación, aún son objeto de evaluación y análisis.
En relación al proceso de consulta indígena, señala que la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos decretó la realización de éste, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT a través de Resolución Exenta Nº 615 de 15 de octubre de 2014, en el marco de la evaluación ambiental del proyecto, proceso que se encuentra activo y en curso a la fecha de interposición de este recurso de protección, proceso que está dirigido a todas las comunidades, pueblos y grupos humanos y organizaciones indígenas que se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto y que sean susceptibles de ser afectados por éste.
Precisa que en el considerando 11 de esta Resolución Nº 615, se verificaba que a esa fecha, sin ser el listado definitivo, a los menos existían las siguientes comunidades indígenas objeto de afectación, esto es, la Comunidad Indígena Rinconada San Juan, Comunidad Indígena Nancuante Puel Mapu, Comunidad Indígena Lef Nahuel, Comunidad Indígena Carrillanca y Grupos Humanos Indígenas ubicados en sector Colonia Los Indios, Junta de Vecinos Colonia Los Indios, Club Deportivo Tricolor y Club Deportivo Colonia Los Indios.
Señala que esta Resolución fue notificada a estas comunidades, por encontrarse al interior del área de influencia y susceptibles de ser afectadas por el proyecto.
Puntualiza enseguida que el procedimiento reglado de evaluación ambiental del proyecto se encuentra suspendido como consecuencia de la dictación de la Resolución Nº 170 de 25 de febrero de 2015, impugnada por el recurso de marras, que dispone “la aplicación de medida provisional según artículo 32 de la Ley Nº 19.880 en el marco de la evaluación ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Parque Eólico Aurora”. Consigna que esta resolución tiene su fundamento en lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 66 del Ministerio de Desarrollo Social cuyo artículo 8 establece que la resolución de calificación ambiental de los proyectos o actividades que ingresan al SEIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Nº 19.300, y que requieran un proceso de consulta indígena según lo dispuesto en dicha normativa y su reglamento, se consultarán de acuerdo a la normativa del SEIA, dentro de los plazos que tal normativa establece. Señala que dado el carácter acotado del procedimiento de evaluación ambiental en 120 días, ampliable por una sola vez en casos justificados y debidamente fundados, en 60 días adicionales según el artículo 15 de la Ley Nº 19.300, no siempre resulta adecuado, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley Nº 19.880, se determinó suspender el procedimiento de evaluación propiamente tal, cuestión que se justifica además en lo dispuesto en el artículo 19 bis inciso 1º de la Ley Nº 19.300 al disponer que transcurridos los plazos a que se refieren los artículos 15, 18 y 18 ter sin que la Comisión establecida en el artículo 86 o su Director Ejecutivo se hubieren pronunciado sobre el EIA o DIA, con sus aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, si las hubiere, se entenderá aprobado.
Concluye a partir de lo anterior, que la Resolución Exenta impugnada no es la que dispone la realización del proceso de consulta indígena, pues ésta fue dispuesta por la Resolución 615 de 15 de octubre de 2014. Añade que lo que persigue el acto impugnado es lo contrario a lo atribuido por los recurrentes, esto es, que el proceso de consulta se desarrolle por el tiempo que sea necesario, sin plazos acotados.
Finalmente, afirma que en el contexto indicado, el acto impugnado no tiene aptitud causal para generar la afectación ni siquiera en grado de amenaza, respecto a las comunidades indígenas recurrentes, en cuanto no incide en el proceso de consulta propiamente tal, el que continúa en curso con plenas garantías de participación para todas las comunidades indígenas, grupos humanos indígenas y organizaciones representativas.
A fojas 77 informa don Alfredo Wendt Scheblein, Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, solicitando el rechazo del recurso, con costas, manifestando que el SEA de esta Región ha cumplido a cabalidad con los presupuestos normativos de consulta previa a los pueblos indígenas establecidos en el Convenio 169 de la OIT, proceso de consulta que posee las características de previo a la adopción de la Resolución de Calificación Ambiental o RCA, libre e informado, en el que se ha brindado múltiples espacios para que las comunidades y organizaciones indígenas puedan decidir si ejercerán o no su derecho a ser consultadas de acuerdo al Convenio 169 de la OIT, implementando de buena fe y junto con ellas procesos consultivos que se ajusten a los acuerdos alcanzados y a las exigencias impuestas por el Convenio 169 de la OIT. Agrega que para dotar de más legitimidad al proceso, el SEA propició que fueran las asambleas de las Comunidades las que determinaran si ejercerían o no su derecho a ser consultadas, y que en caso afirmativo, definieran sus instituciones representativas. Refiere que iniciado el proceso de consulta, se efectuaron actuaciones en terreno para determinar las Comunidades que ejercerían su derecho a ser consultadas, y finalmente, sostiene que al día de interposición del recurso, sistemáticamente han venido participando en el proceso de consulta del proyecto, la comunidad indígena Lef Nahuel, el Grupo Humano Indígena del sector Colonia, el Club Deportivo Colonial y un Grupo Humano Indígena correspondiente a la Junta de Vecinos El Copihue, sector el Quilín, y el Club Deportivo Tricolor, del sector de Colonia Loncotoro, cuyos representantes han validado las actas que registran sólo los encuentros plenarios celebrados.
Enseguida, la recurrida plantea que el recurso de protección es improcedente, explicitando la fecha de ingreso del EIA del proyecto al SEIA, esto es, el 10 de octubre de 2013, señalando que éste consiste en la construcción y operación de un parque eólico de 91 aerogeneradores, que podrán generar una potencia máxima de 182 MW y una subestación, la que inyectará la energía que produce el SIC. Refiere que la subestación elevará la potencia y se conectará al SIC mediante una línea de transmisión de alta tensión de 400 metros de longitud, la que involucrará la construcción de una torre de suspensión, más el cambio de una torre de alta tensión de la línea existente perteneciente a Transelec por una torre especial.
Precisa que el proyecto se localizará en la comuna de Llanquihue, con un acceso principal por la Ruta V-30 “Fresia”, a 9,5 km (aproximadamente) al Oeste de la Ruta 5.
Puntualiza que las tipologías de ingreso al SEIA corresponden a las del artículo 3 del DS 95/2001 Minsespres, Reglamento del SEIA, en sus letras c) y b).
Por su parte, señala que en el proceso de evaluación, se ha establecido en base a los antecedentes contenidos en el EIA, que respecto de la población protegida por leyes especiales, el EIA del proyecto genera, alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, lo que produciría en la etapa de construcción del proyecto debido al uso intensivo de las principales rutas de circulación de los habitantes del área de influencia, derivada de las obras y acciones del proyecto y a la generación de efectos adversos significativos sobre la población protegida por leyes especiales del área de influencia, producto de la modificación en las dimensiones geográfica y de bienestar social básico, a saber: cambios producidos por la modificación de los flujos de comunicación y transporte y la modificación del acceso de los grupos humanos a bienes, equipamiento y servicios (artículo 8 DS 95/2001); localización próxima a población protegida susceptible de ser afectada, que se produciría en la etapa de construcción y operación de proyecto, atendidas la magnitud y duración de las obras y acciones ejecutadas alrededor donde habita la población protegida por leyes especiales, circunstancias establecidas en el artículo 9 del DS 95/2001, en atención a la intrusión de elementos artificiales en el entorno, donde habita población protegida por leyes especiales, concluyendo que una vez que el parque entre en operación, la presencia de los aerogeneradores constituye un elemento artificial que provocará un impacto en el medio humano indígena debido al uso que éstos hacen del espacio geográfico que es intervenido por el proyecto; alteración significativa del valor paisajístico en la etapa de construcción y operación del proyecto, atendidas la magnitud y duración con que se produciría una alteración de la calidad visual en el espacio donde la población protegida habita, transita y desarrolla sus diversas actividades, y donde se emplazan sitios de significación cultural como el Rehue, lugar en que esas poblaciones realizan ceremonias como el WeTripantu (artículo 9 DS/2001).
Refiere que el titular ha presentado medidas de mitigación y compensación, las que conforme al estado actual del procedimiento de evaluación, aún son objeto de evaluación y análisis.
En relación al proceso de consulta indígena, señala que la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos decretó tal proceso, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, mediante Resolución Exenta Nº 615 de 15 de octubre de 2014, proceso que se encuentra activo y en curso a la fecha del presente recurso de protección, el que está dirigido a todas las comunidades, pueblos y grupos humanos y organizaciones indígenas que se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto y que sean susceptibles de ser afectados por éste. Se estableció que este proceso debía conducirse de buena fe, contemplando mecanismos apropiados según las características socioculturales de cada pueblo y realizarse a través de sus instituciones representativas con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento.
Consigna que según lo indicado en el motivo 11 de esta Resolución 615, sin ser el listado definitivo, a menos las siguientes comunidades legalmente constituidas y grupos humanos indígenas podían resultar afectados por el proyecto, entre ellos las comunidades recurrentes.
Refiere que esta Resolución fue notificada a tales comunidades.
Explicita que a la fecha, el proceso de evaluación ambiental se encuentra suspendido en el día Nº 167 como consecuencia de la dictación de la Resolución 170 de 25 de febrero del presente, por la que se decretó la aplicación y posterior extensión de una medida provisional de acuerdo al artículo 32 de la Ley 19880, consistente en la suspensión por 30 día hábiles prorrogables, del proceso, con la finalidad de asegurar la correcta ejecución del proceso de consulta indígena.
La indicada Resolución 170 se explica por lo dispuesto en el artículo 8 del DS 66 del Ministerio de Desarrollo Social que señala que la resolución de calificación ambiental de los proyectos o actividades que ingresan al SEIA, de acuerdo al artículo 10 de la Ley 19.300, y que requieran un proceso de consulta indígena, se consultarán de acuerdo a la normativa del SEIA, dentro del plazo que tal normativa establece. Por ello, la autoridad administrativa ambiental, de acuerdo a los principios que inspiran el proceso de consulta indígena, tiene el imperativo de consensuar variados asuntos respecto de cada etapa del proceso de consulta indígena, de buena fe y en forma continua, con el respeto de los tiempos, costumbres, dificultades que se planteen, y que se encuentran asociados a la cosmovisión propia de los pueblos indígenas.
Por ello, el carácter acotado del plazo del procedimiento de evaluación ambiental en 120 días hábiles, ampliable por una sola vez, en 60 días adicionales no siempre resulta adecuado, de modo que ante la imposibilidad normativa de la autoridad ambiental para disponer una nueva extensión del plazo de evaluación del proyecto y lo reducido del plazo de evaluación del mismo, de sólo 17 días hábiles, al amparo del artículo 32 de la Ley 1880, se determinó suspender el procedimiento de evaluación ambiental propiamente tal.
Añade que es esencial para la validez del proceso de consulta indígena que ésta sea previa a la adopción de la medida administrativa en que recae la consulta.
Concluye entonces que si el recurso impugna la resolución 170, tal acto no tiene la aptitud causal para afectar las garantías constitucionales a que aluden los recurrentes pues por el contrario, sólo se limita a suspender el procedimiento de evaluación ambiental para hacer efectiva la continuidad de la substanciación y desarrollo de las reuniones, asambleas y acuerdos para al desenvolvimiento del proceso de consulta indígena de la medida administrativa con que concluye la evaluación ambiental.
Sostiene que la Contraloría General de la República ha manifestado que el SEA tiene facultades para aplicar la suspensión del procedimiento administrativo de acuerdo al artículo 32 de la Ley 19.880.
Enseguida, citando el marco normativo de la consulta indígena en el SEIA, afirma que la Consulta indígena no corresponde a una institución separada del resto del ordenamiento, sino que viene a complementar la normativa indígena y guarda armonía con las normas del SEIA.
Insiste en que la resolución recurrida tiene efectos contrarios a los atribuidos por los recurrentes para fundar el recurso, cuales son garantizar la participación de todas las comunidades indígenas que se encuentren en el supuesto del Convenio 169 de la OIT.
Señala asimismo que el consentimiento al que alude el artículo 6 Nº 2 del Convenio supone que en un proceso de consulta indígena deba existir un esfuerzo positivo para obtener el acuerdo o consentimiento, de modo que la pretensión de considerar vinculantes las posiciones contrarias a la ejecución del Proyecto sometido al SEIA, no tiene asidero en las normas del Convenio 169. Precisa que los procesos de consulta no tienen un temario establecido, por lo tanto el rechazo de las comunidades o la oposición de las mismas a la ejecución de un proyecto, no son temas excluidos a priori del diálogo, y la posición favorable a la ejecución del proyecto tampoco es condición para la participación en dicho proceso, sin embargo, ello no significa que esas posiciones sean vinculantes para la calificación ambiental del proyecto, materia que es de resorte exclusivo de la respectiva Comisión Evaluadora o del Director Ejecutivo, en su caso. Cita al respecto sentencia de la Excma. Corte Suprema en recurso de protección 12.450-2014.
A continuación, expone en detalle los antecedentes relativos a las gestiones desplegadas por la Dirección Regional del SEA de la Región de Los Lagos en orden a crear espacios de dialogo y concretar un proceso de consulta indígena del proyecto Parque Eólico Aurora.
En ese orden, consigna que se sostuvo una serie de encuentros preliminares con todas las comunidades convocadas a participar en los procesos consultivos. Enseguida, se dicta con fecha 15 de octubre de 2014 la Resolución Exenta 615 que dispone el inicio del proceso de consulta indígena, la que se publica el 6 de noviembre siguiente en el Diario Oficial y en el Diario El Llanquihue y se notifica al día siguiente a los dirigentes en sus respectivos domicilios.
Consigna que entre los días 11 a 13 de noviembre de 2014, se establece comunicación con los dirigentes para fijar de común acuerdo la fecha de una reunión con miras a determinar las modalidades en que se realizará el proceso de consulta indígena, en cuyo contexto, las comunidades recurrentes sostienen que sí les parece participar en el proceso pero que será mejor retomar el contacto a fin de año por sus múltiples actividades.
Refiere que el 16 de diciembre ingresa una carta de las Comunidades recurrentes y de PuelMapu dirigida al Intendente Regional preguntando si el resultado del proceso de consulta que se convoca tendrá el carácter de vinculante, se precise a qué se refiere el documento cuando emplea al término “autoejecutable”, y hacen presente que al ser los últimos en ser considerados en la evaluación del proyecto, se ha infringido el principio de buena fe que inspira el Convenio 169. Refiere que después de la respuesta otorgada por el Sr. Intendente Regional, con fecha 19 de enero del presente, tales comunidades hacen entrega pública de una carta al intendente y efectúan una toma pacífica de las dependencias de la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente en Puerto Montt, manifestando su negativa a participar en el proceso de consulta indígena. A continuación, con fecha 4 de febrero, se visita a doña Herna Carrillanca en su domicilio con la finalidad de conocer la postura de la Comunidad Indígena Carrillanca, señalando ésta que no lo hará por lo que con igual fecha se elabora y firma un acta de común acuerdo. Lo mismo sucede con la Comunidad Nancuante PuelMapu.
Enseguida, señala que a la fecha del presente informe, previo acuerdo y suscripción de acuerdo metodológico, y etapas intermedias, se ha suscrito un Protocolo Acuerdo Final con las CI Lef Nahuel y con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas Deportivo Colonial.
Finalmente, controvierte el amago a las garantías constitucionales invocadas por los actores, haciendo presente que el procedimiento de evaluación ambiental cumplió el 9 de abril pasado, 30 días hábiles suspendido, y por Resolución Exenta 239 de 8 de abril, se amplió por 60 días hábiles adicionales la suspensión con el objeto de asegurar el correcto desarrollo del proceso de consulta indígena que actualmente se lleva a cabo.
A fojas 121 informa don Nofal Abud Maetzu, Intendente Regional de Los Lagos, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto, con costas, alegando la falta de legitimación pasiva de la acción ejercida puesto que no posee un cargo directivo sobre el SEA, y como tal jurídicamente, no representa a dicho organismo, sin perjuicio de los procesos que la ley establece para la participación del cargo, los cuales en ningún caso son compatibles con la dirección de dicha repartición.
Sobre el fondo de la acción deducida, refiere tener conocimiento que el SEA ha cumplido con todos los supuestos normativos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Finalmente, controvierte el amago de garantías constitucionales.
A fojas 130 informa doña Ximena Rincón González, Ministra Secretaria General de la Presidencia por S.E. la Presidenta de la República, señalando que éste debe ser rechazado ante la falta de un supuesto procesal esencial para que pueda estimarse que S.E. la Presidenta de la República es parte de esta acción cautelar, de modo que no se emitirá juicio acerca del fondo de la cuestión debatida, respecto de lo cual hace suyos los planteamientos del CDE y del SEA.
En primer término, precisa que el órgano que evacuó el acto impugnado es el SEA, el cual es funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente.
Enseguida, invoca la falta de legitimación pasiva de S.E. la Presidenta de la República, quien no ha intervenido en la dictación de la resolución impugnada.
A fojas 143, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Consecuencialmente, es necesaria la existencia de un acto u omisión, ilegal y/o arbitrario que provoque la perturbación o amenaza.
Segundo.- Que, han concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía las Comunidades Indígenas Carrillanca y Rinconada San Juan. Dirigen el recurso en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, el Intendente de la Región de Los Lagos, don Nofal Abud Maetzu, el Estado de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, y doña Michelle Bachelet Jeria, Presidenta de la República, respecto de estos tres últimos, por la responsabilidad solidaria que les cabe en el actuar de sus empleados. Invocando el amago de las garantías consagradas en los numerales 1, 3, 4, 6, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, exponen que con fecha 19 de marzo del presente, tomaron conocimiento de que el Servicio de Evaluación Ambiental dictó el pasado 25 de febrero la Resolución Exenta Nº 170 mediante la que dispone que, en la sustanciación de la Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto “Parque Eólico Aurora”, se aplique medida provisional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 19.880, consistente en la suspensión del proceso de evaluación ambiental del proyecto con el objeto de asegurar la ejecución del proceso de Consulta Indígena, ello por el lapso de 30 días hábiles.
Refiere que tal resolución ordena la notificación de este acto al Titular del proyecto, esto es, AM Eólica Llanquihue SpA y a la comunidad indígena Lef Nahuel, Junta de Vecinos Colonia Los Indios y Club Deportivo Colonia Los Indios, Sector Colonia. Afirman que este acto es ilegal y arbitrario puesto que, no obstante se habían identificado como afectadas por la ejecución del proyecto indicado, la Comunidad Indígena Rinconada San Juan; Comunidad Indígena Nancuante Puelmapu, Comunidad Indígena Carrillanca, y Comunidad Indígena Lef Nahuel, se dispone un proceso de consulta indígena de acuerdo al Convenio Internacional 169 de la OIT a espaldas de las comunidades indígenas y pueblos originarios afectados directamente por la ejecución del proyecto “Parque Eólico Aurora”, teniendo presente que sólo se ha dispuesto la notificación a una de ellas. A juicio de los actores, los recurridos pretenden burlar el Convenio 169, al aparentar haber cumplido el proceso de consulta indígena aplicándolo a una sola comunidad. Solicitan se acoja el recurso en el sentido de ordenar se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº 170 de 25 de febrero de 2015, y la realización de un proceso de consulta indígena respecto del proyecto Parque Eólico Aurora con la participación de todas las comunidades indígenas afectadas directamente, proceso en el cual se les permita incidir en la decisión que se pronuncie sobre la aprobación o no del proyecto en cuestión.
Tercero.- Que, por su parte, el Servicio de Evaluación Ambiental solicita el rechazo del recurso, manifestando que se ha dado cumplimiento a cabalidad con los presupuestos normativos de consulta previa a los pueblos indígenas establecidos en el Convenio 169 de la OIT, en relación al Proyecto Parque Eólico Aurora, ingresado al Sistema de Evaluación Ambiental, cuyo proceso de consulta fue dispuesto por la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos mediante Resolución Exenta Nº 615 de 15 de octubre de 2014, estando tal proceso activo y en curso a la fecha del presente recurso, el que está dirigido a todas las comunidades, pueblos y grupos humanos y organizaciones indígenas que se encuentran dentro del área de influencia del Proyecto y que sean susceptibles de ser afectados por éste, entre ellas, las recurrentes, que fueron debidamente notificadas de esta resolución. Puntualiza que la resolución impugnada por esta vía, N° 170 de 25 de febrero del presente, teniendo presente lo acotado del proceso de evaluación ambiental, sólo dispuso la suspensión de este último con el objeto de hacer efectiva la continuidad de la substanciación y desarrollo de las reuniones, asambleas y acuerdos para al desenvolvimiento del proceso de consulta indígena de la medida administrativa con que concluye la evaluación ambiental.
Cuarto.- Que, el Consejo de Defensa del Estado también solicita el rechazo del recurso, explicitando, al igual que el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, el objeto tenido a la vista para dictar la resolución recurrida, sin perjuicio de afirmar que la pretendida responsabilidad solidaria que se le atribuye no se condice con la naturaleza propia del recurso de protección.
Quinto.- Que, enseguida, el Intendente Regional de Los Lagos, solicita el rechazo del recurso, alegando la falta de legitimación pasiva, e indicando, en cuanto al fondo, que tiene conocimiento que el Servicio de Evaluación Ambiental ha dado cumplimiento a todos los supuestos normativos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Sexto.- Que, por su parte, S.E. Presidenta de la República, representada por la Ministra Secretaria General de la Presidencia, solicita el rechazo del recurso, invocando la ausencia de legitimación pasiva.
Séptimo.- Que, para la acertada resolución del presente recurso, habrá de precisarse los objetivos previstos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y Tribales en Países Independientes, tratado internacional ratificado por nuestro país en 2009, según el cual los Estados que adscriban a él deben consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles directamente. El espíritu de la Consulta es la participación informada y libre de los pueblos indígenas en relación a medidas legislativas y administrativas que los afecten. Busca, en ese orden, reconocer y proteger los derechos de los pueblos indígenas a través de un proceso de diálogo para considerar su opinión sobre diferentes temáticas que los afecten de manera directa. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha entendido que la finalidad de las consultas es la de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, lo cual no importa una negociación obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinión, misma que no resultará vinculante (Tribunal Constitucional, ROL N°1050-2008).
Octavo.- Que, como antecedentes de hecho para resolver el recurso, resultan relevantes los siguientes:
1.- El día 10 de octubre de 2013 ingresó al Sistema de Evaluación Ambiental el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Parque Eólico Aurora”, cuyo proponente es la empresa AM Eólica Llanquihue SpA; éste consiste en la construcción y operación de un parque eólico de 91 aerogeneradores, que podrán generar una potencia máxima de 182 MW y una subestación, la que inyectará la energía que produce el Sistema Interconectado Central (SIC). La subestación elevará la potencia y se conectará al SIC mediante una línea de transmisión de alta tensión de 400 metros de longitud, la que involucrará la construcción de una torre de suspensión, más el cambio de una torre de alta tensión de la línea existente perteneciente a Transelec por una torre especial. Este proyecto se localizará en la comuna de Llanquihue, con un acceso principal por la Ruta V-30 “Fresia”, a 9,5 km (aproximadamente) al Oeste de la Ruta 5.
2.- El proponente reconoce que el proyecto genera los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, sobre población protegida por leyes especiales, en cuanto a la alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, localización próxima a población protegida
susceptible de ser afectada, y alteración significativa del valor paisajístico, respecto de las cuales presentó medidas de mitigación y compensación que son objeto de evaluación y análisis en el proceso de calificación ambiental.
3.- Por Resolución Exenta N°615 de 15 de octubre de 2014, la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos decretó la realización de un proceso de Consulta Indígena, según lo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT, en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto Parque Eólico Aurora, resolución que determinó que se encuentran dentro del área de influencia del proyecto y son susceptibles de ser afectadas, sin perjuicio de no tratarse de una lista definitiva, entre otras, las dos Comunidades recurrentes – Rinconada San Juan y Carrillanca, ambas notificadas de esta decisión, según surge del expediente de Consulta Indígena acompañado por la recurrida al primer otrosí de fojas 77.
4.- El proceso de Consulta Indígena se encuentra en trámite y el proceso de evaluación ambiental suspendido.
Noveno.- Que, en efecto, mediante Resolución Exenta N° 170 de 25 de febrero de 2015, dictada por el Director Subrogante del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, se dispuso la aplicación de la medida provisional establecida en el artículo 32 de la Ley N° 19.880, consistente en la suspensión por el lapso de treinta días hábiles prorrogables, del proceso de evaluación ambiental del proyecto. Se lee en el considerando 7° del referido dictamen: “Que, a fin de adoptar medidas conducentes a resguardar el ejercicio del derecho a consulta previa y no afectarlo en su esencia, es menester efectuar un análisis y revisión de las normas que rigen el actuar de los Órganos de la Administración del Estado y, atento a las especificidades del procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto “Parque Eólico Aurora”, resulta razonable estarse a la aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley N° 19.880, precepto que establece la facultad atribuida al órgano administrativo, en orden a adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello”. Enseguida agrega en el motivo 8° “….de conformidad con el expediente de evaluación de impacto ambiental del Proyecto, el estado actual del proceso corresponde al día legal número 163, restando sólo 17 días para que se cumpla el plazo de evaluación, según lo dispone el artículo 15 de la Ley N° 19.300, que en la especie fue extendido por una vez conforme lo señalado en el artículo 28 del Reglamento del SEIA”. Finalmente, en lo que interesa, señala el motivo 9°: “Que, el proceso de Consulta Indígena que hoy está en marcha requiere, para su adecuado desarrollo, de un tiempo razonable y acorde a los requerimientos de las Comunidades Indígenas, de tal manera que permita a éstas disponer de toda la información respecto al presente proceso de evaluación y hacer observaciones mediante sus instituciones representativas”.
Décimo.- Que, en las condiciones relacionadas previamente, a juicio de estos juzgadores, tal como se ha señalado por el Servicio de Evaluación Ambiental, la resolución impugnada no tiene la aptitud causal para afectar las garantías invocadas por los actores, no apareciendo justificado mediante los elementos de convicción agregados en autos la supuesta pretensión de excluir a las Comunidades recurrentes del proceso de Consulta Indígena, puesto que fluye con claridad que lo que se persigue es, al contrario, hacer efectivo tal proceso, que como se señaló, se encuentra activo. Asimismo consta que tal resolución fue notificada a los representantes de las actoras, no obstante ambas habían manifestado su decisión de no participar en este proceso, como se explicará a continuación.
Décimo primero.- Que, en efecto, mediante carta de 1 de diciembre de 2014, suscrita por don Pedro Catrilef Antilef, Presidente de la Comunidad Indígena Rinconada San Juan, y dirigida al Intendente de la Región de Los Lagos, solicita a este último, en relación al llamado a la aplicación del proceso de consulta decretado por Resolución 615, saber si el resultado del proceso es vinculante, precise a qué se refiere la Resolución 615 cuando utiliza la expresión “autoejecutable” y finalmente, manifestar que al ser los últimos en ser considerados en la evaluación del proyecto, se ha infringido el principio de buena fe que inspira el Convenio 169 de OIT. Por su parte, es la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente que con fecha 19 de diciembre siguiente contesta esta misiva, señalando, en lo pertinente, que el proceso de consulta recaerá en las medidas de mitigación, compensación y/o reparación, necesarias y que deberán implementarse para eliminar, minimizar, restaurar o compensar los efectos ambientales adversos del proyecto. Agrega que, entendiendo que el resultado de la consulta indígena recae sobre la posibilidad de influir en la naturaleza y la idoneidad de dichas medidas, ese resultado es vinculante para todos los sujetos del procedimiento, incluido el titular del proyecto, que deberá cumplirlas, y el Estado deberá velar porque se cumplan. Consigna asimismo, que el proceso de consulta debe llevarse a cabo de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias y para llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, sin embargo, no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta. Enseguida, con fecha 19 de enero del presente año, don Pedro Catrilef Antilef, representante de la Comunidad Indígena Rinconada San Juan, dirige una nueva carta al Intendente Regional don Nofal Abud Maetzu, en respuesta a la recibida de la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente, declarando que no participarán, como pueblo mapuche huilliche, de proceso de consulta en que se los pretenda colocar como precio, que sólo participarán en aquellos procesos de consultas llevados a cabo de buena fe, con respeto a sus derechos como pueblos indígenas y en aquellos donde importe su opinión respecto a si están o no de acuerdo con la ejecución de un determinado proyecto.
Décimo segundo.- Que, por su parte, aparece agregada en el expediente de consulta indígena acompañado por la recurrida, constancia de 4 de febrero de 2015, que señala que en visita en casa de doña Herna Carrillanca Ruiz, Presidenta de la Comunidad Indígena Carrillanca, ésta comunica que en decisión adoptada en Asamblea de la Comunidad, ha decidido no participar en la consulta indígena del Proyecto Parque Eólico Aurora. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que con fecha 7 de abril pasado, en reunión efectuada en el domicilio de doña Herna Carrillanca, ésta plantea que su Comunidad se encuentra dividida respecto a si participar o no en la Consulta Indígena, que ella en particular se encuentra arrepentida de haber firmado el recurso de protección y que en lo personal, junto a otros familiares sí desean participar, pero como personas naturales. Se agrega al mismo expediente de Consulta Indígena, acta de reunión de 10 de abril siguiente, efectuada en el domicilio de doña Herna Carrillanca.
Décimo Tercero.- Que, así las cosas, se advierte que no existe acto ilegal respecto del cual se intenta esta cautela, sin perjuicio de que, atendida la circunstancia que el proceso de Consulta Indígena decretado en la Resolución N°615/2014 se encuentra en tramitación, no habiendo finalizado, como tampoco ello ha ocurrido respecto del proceso de Evaluación Ambiental del Proyecto Parque Eólico Aurora, asisten a los recurrentes los recursos de carácter administrativo y jurisdiccional contemplados en la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y en la Ley N°20.600 que crea los Tribunales Ambientales.
Décimo cuarto.- Que, a mayor abundamiento, la Resolución Exenta N° 170 de 25 de febrero de 2015, constituye un mero acto trámite, inmerso en el procedimiento de Evaluación Ambiental, que carece de la aptitud para causar afectación de garantías constitucionales, acto que por lo demás, expiró, habiéndose dictado el pasado 8 de abril la Resolución Exenta N° 239 que amplía la medida provisional en 60 días hábiles adicionales, con el objeto de asegurar el correcto desarrollo del proceso de consulta indígena, cuya notificación fue dispuesta también respecto de las dos comunidades recurrentes.
Décimo quinto.- Que, acorde a lo antes expuesto, el recurso de protección no puede prosperar, ante la ausencia de presupuesto favorable a esta acción de que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante esta acción de protección constitucional.
Décimo sexto.- Que, finalmente, en cuanto el recurso se dirige en contra de S.E. Presidenta de la República y el Intendente Regional de Los Lagos, habrá de rechazarse la acción intentada teniendo presente que tales autoridades no han tenido participación alguna en la decisión impugnada, y en cuanto se ha deducido en contra del Estado de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, la atribución de una responsabilidad solidaria por el actuar de sus empleados no se condice con la naturaleza de la presente acción.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas 23 por la Comunidad Indígena Rinconada San Juan y la Comunidad Indígena Carrillanca, en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, Intendente de la Región de Los Lagos, Estado de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, y la Presidenta de la República, doña Michelle Bachelet Jeria.
No se condena en costas a la parte recurrente, por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción del Presidente don Leopoldo Vera Muñoz.
Rol N° 138-2015
Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
En Puerto Montt, a ocho de mayo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.
