Santiago, catorce de julio de dos mil quince.
Vistos:
En autos RIT Nº C-1428-2013, RUC Nº 1320318976-6 del Juzgado de Familia de Puerto Montt, por sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil catorce, se acogió la demanda deducida por doña Alejandra Patricia Silva Medina y, en consecuencia, se le entregó el cuidado personal de su hijo Gaspar Alonso Bocaz Silva, nacido el día 6 de marzo de 2007.
Se alzó el demandado en contra de la referida sentencia y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por fallo de veinticinco de julio de dos mil catorce, la confirmó.
En contra de esta última decisión, la misma parte dedujo el recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurrente, en un primer capítulo, señala que se vulneró el artículo 225 inciso 4º en relación al artículo 226 del Código Civil, porque se resolvió acoger la demanda fundándose sólo en suposiciones y apreciaciones personales de los jueces del grado, alejándose de los hechos y la prueba rendida. Indica que el fallo impugnado, concluyó que el traslado del niño a la ciudad de Santiago sólo favorece al padre, sin embargo, no explicitó las razones por las cuales arriba a dicho supuesto, lo que evidencia una interpretación restrictiva del interés superior del niño puesto que, en la oportunidad legal, se acreditó que el referido cambio tuvo como fin mejorar la calidad de vida de su hijo y sus posibilidades laborales. Agrega que la actora tampoco probó sus alegaciones sobre supuestos incumplimientos al régimen comunicacional; el que suscribió el acuerdo por el cual le entregó el cuidado del niño, porque habría sido víctima de violencia intrafamiliar por parte del recurrente y menos, que dicho acuerdo tuviese el carácter de temporal, atendido que sólo se señaló, que en caso de concurrir modificaciones a las circunstancias de vida, permitirían evaluar –en su oportunidad- la posibilidad de un cambio del cuidado personal del niño, es decir, su cumplimiento no se encuentra sujeto condición alguna. Asimismo, indica que no se acreditó lo sostenido por la consejera técnica, en cuanto a que el traslado a la ciudad de Santiago, correspondía a una decisión unilateral del padre que desatendió las necesidades emocionales y afectivas de su hijo, debido a que no se consideró que el 1º de agosto de 2013 informó al tribunal el mentado cambio; por lo que estima, que el fallo impugnado desconoce la prueba rendida y en especial el interés superior del niño.
En un segundo acápite, sostiene que se transgredió el artículo 32 de la Ley Nº 19.968, explica que es de común ocurrencia que en un proceso de mediación una de las partes con posterioridad, quiera retractarse, más aun en estas materias, tal como ha ocurrido en la especie, de manera que los sentenciadores, al acoger la demanda, “no cumplieron con el sistema de valoración de prueba conforme a la sana crítica, porque no aplicaron correctamente los artículos 225 inciso 4º en relación al 226 ambos del Código Civil y 32 de la Ley Nº19.968” (sic), atendido que no existían elementos para estimar que lo mejor para la vida de Gaspar era retornar a vivir junto a su madre, ya que no consideraron que no vive junto a ella hace más de un año; que manifestó en la audiencia reservada su deseo de permanecer con su padre y que no se demostró vinculación alguna del niño con la familia materna, vulnerando su interés superior, y pasando por alto lo acordado por las partes, sin dimensionar las consecuencias de vida que la decisión impugnada conlleva para su hijo.
Segundo: Que, en el fallo impugnado se asentaron como hechos de la causa, los siguientes:
Gaspar Bocaz Silva es hijo de filiación no matrimonial de los litigantes y nació el 6 de marzo de 2007.
Antes de la separación de sus progenitores, es el padre, quien atendida la naturaleza liberal de los servicios profesionales que presta, pasaba más tiempo con el niño, por lo que tuvo más dedicación a sus requerimientos.
En la causa Rit M-206-2013, con fecha 4 de febrero de 2013, los litigantes acordaron que el cuidado personal de Gaspar lo ejercería su padre, afirmando, además, que desde el término de la convivencia, la que se produjo en el mes de octubre de 2012, compartieron dicho cuidado. Se pactó un régimen comunicacional con la madre el que contemplaba un contacto diario y vacaciones de verano e invierno compartido.
No existe sentencia condenatoria en contra del demandado por violencia intrafamiliar.
Durante los años 2011, 2012 y hasta el mes de agosto de 2013 Gaspar asistió regularmente al Colegio Creación de Puerto Montt, figurando su padre como apoderado. En el mes de agosto de 2013, se trasladó junto a su progenitor a la ciudad de Santiago, lugar donde terminó su año escolar y fue matriculado en el curso siguiente para el año 2014, siendo el demandado quien asume dichos costos, presenta un buen rendimiento escolar y una muy buena conducta.
Ambos padres cuentan con habilidades parentales suficientes para asumir el cuidado personal de su hijo, no resultando ninguna evaluación mejor que la otra.
El informe pericial psicológico del niño da cuenta que emocionalmente es sano, evidencia conflictos de lealtades al ser sometido a tener que elegir entre un padre y otro. Lo que se ratifica en la entrevista reservada, donde se indica que impresiona como un niño capaz de darse cuenta de los alcances de este juicio y el hecho de que se vincula favorablemente con ambos progenitores, aunque un poco más cercano a su padre.
El demandado es de profesión ingeniero cuenta con los recursos económicos para mantenerse al cuidado personal de su hijo y actualmente habita una vivienda en la que cuenta con espacio y mobiliario suficiente para albergar a Gaspar, se destaca que los principales clientes del demandado se encuentran en Puerto Montt.
La madre ha mantenido contacto con el niño, viajando regularmente los fines de semana a esta ciudad desde Puerto Montt.
Las partes asistieron a terapia familiar, pero fue abandonada por ambas.
Tercero: Que, sobre la base de los hechos referidos en el motivo anterior, los jueces de alzada al confirmar el fallo de primer grado, concluyeron que: “El sólo hecho del traslado, que no obedeció en ningún caso al interés superior del niño, afectó en su esencia el derecho de Gaspar de relacionarse con su figura materna en los términos que se pactó entre sus progenitores y en beneficio del propio niño. A mayor abundamiento, la decisión unilateral por parte del padre, no fue aceptada por la madre, ya que no se entiende de otro modo si la madre demanda el cuidado personal de su hijo en un corto periodo de tiempo desde que se produjo el cambio de domicilio, bastando para ello constatar que la causa se inicia el 9 de agosto de 2013.” Se agrega que, además, la madre “ha mejorado aquellas condiciones“-falta de estabilidad laboral y económica- que justificaron que ella entregara el cuidado personal de su hijo al padre, por lo que en estas condiciones sería procedente volver a ella su cuidado.
Cuarto: Que, de la lectura del recurso, se advierte, en primer lugar, que se construye contra los hechos del proceso, establecidos por los sentenciadores del grado e intenta variarlos, proponiendo otros que, a juicio del recurrente, estarían probados, lo que se evidencia al expresar que se “acreditaron” los beneficios que reporta para Gaspar su traslado a la ciudad de Santiago y las razones de tipo laborales de dicho cambio y, que por el contrario, la actora no “probó” su defensa. Alegaciones que son contrarias a lo resuelto por los jueces de la instancia quienes estimaron, que el traslado del niño afectó su interés superior, puesto que no pudo conservar el régimen comunicacional que sus padres, en su oportunidad, pactaron en su favor y por el cual se relacionaba diariamente con su madre; de forma tal que así entablado el recurso, éste carece de los fundamentos fácticos que integren las causales sustantivas de nulidad que invoca, y sobre los que este tribunal pueda conocer y resolver, razón por la cual, al carecer de fundamentos acordes con la naturaleza del arbitrio impetrado, este debe ser desestimado.
Quinto: Que, sobre la base de lo expuesto, es improcedente, también, la vulneración a las reglas de la sana crítica, porque los planteamientos de la nulidad, como ya se dijo, llevan consigo un reproche a los hechos fijados en la sentencia que se trata, los cuales se intenta modificar, a través de una nueva ponderación de la prueba rendida, pretendiéndose una distinta a la que se efectuó en el fallo impugnado, en circunstancias que dicha labor, como reiteradamente ha sostenido este tribunal, corresponde a facultades privativas de los jueces del grado y se agota
en las instancias respectivas, salvo que en dicho establecimiento se hayan quebrantado las reglas que informan al sistema de la sana crítica, lo que tampoco se produjo, puesto que el recurrente no explicó cómo y cuáles principios que integran dicho sistema probatorio se transgredieron, razones por las que el recurso de casación en el fondo será desestimado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 768 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, por existir motivo plausible para litigar, el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado don Christian Bocaz Muñoz en contra de la sentencia de veinticinco de julio de dos mil catorce.
Acordado con el voto en contra del Ministro señor Sergio Muñoz y del Abogado Integrante señor Jorge Lagos, quienes estuvieron por acoger el presente recurso, sobre la base de los siguientes fundamentos:
1º Que, la coparentalidad, exige, según se desprende, de los artículos 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 225 del Código Civil, que ambos padres contribuyan permanentemente en la crianza, desarrollo y educación de sus hijos, cualquiera que sea su estado civil. Deber por medio del cual se concreta la igualdad entre hombres y mujeres en la crianza de los hijos, reconociendo con ello, como lo contempla la Declaración Universal de Derechos Humanos y los pactos internacionales sobre la materia, de los cuales se desprende que todo ser humano debe tener acceso a los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2° Que, en lo pertinente, el citado artículo 225 dispone: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida…”, agrega en su inciso 3°, “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuaran bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo” y luego su inciso siguiente señala: “En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo o haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido”, texto normativo del cual se desprende que el artículo 225 impone al juez el imperativo de dar sustancia a los conceptos abiertos e indeterminados enunciados por el legislador, en un proceso en el que se los llama a integrar los supuestos fácticos y normativos; "este proceso de integración fáctico y normativo debería consistir en la subsunción de hechos y de juicios de experiencia y de valor en la norma, conforme a su ratio. Esta integración-interpretación teleológica es la operación lógica que el legislador exige al juzgador para conseguir la flexibilidad judicial que auspicia", (María Sara Rodríguez Pinto. "El Cuidado Personal de Niños y Adolescentes en La Familia Separada: Criterios de Resolución de Conflictos de Intereses entre Padres e Hijos en el Nuevo Derecho Chileno de familia". Revista Chilena de Derecho, vol 36 Nº 3, p. 545-586, 2009).
3° Que, esta facultad del juez de decidir, sobre la vida futura del niño, niña o adolescente, debe ser el resultado imprescindible de la armónica conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido allegados al proceso, atendida la naturaleza de la materia debatida y los valores en ella comprometidos, junto con los objetivos adicionales que se presentan para la debida protección que debe darse a los niños involucrados a quienes se reconoce como sujetos y titulares de derechos. En este sentido cabe considerar que si bien la ley permite al juzgador un grado de discrecionalidad limitada, debe integrar teleológicamente el supuesto fáctico que se establezca en la hipótesis normativa -indeterminada o incompleta- en la que habrá de encuadrar su resolución, sin que pueda sustraerse del imperativo de ponderar las razones de experiencia y juicios de valor en función de la finalidad de la regla de atribución que gobierna su decisión, el "interés superior del niño". Su resolución entonces, aunque discrecional, exige rigurosa fundamentación, expresión de motivos y respeto al marco legal y constitucional vigente, reduciéndose de ese modo los márgenes de la discrecionalidad judicial.
4° Que, en la especie, la prerrogativa que se otorgó a los jueces de la instancia, se tradujo en dar sustancia al concepto del interés superior del niño, sobre la base de los antecedentes y hechos establecidos por ellos en la causa, lo cierto es que también les ha impuesto el deber de calificar la entidad y gravedad de los hechos y situaciones del caso en concreto a fin de verificar la necesidad de una medida que altera el derecho de coparentalidad que existe para ambos padres. Así es como en el presente caso, el fallo impugnado, resolvió la litis argumentando que “es tan grave la falta cometida por el progenitor, -el traslado de Gaspar a Santiago- que hace que la decisión del asunto controvertido favorezca a la madre en esta ocasión, considerando además que se mejoraron aquellas condiciones que justificaron para la madre entregar el cuidado personal de su hijo al padre”, para luego adicionar, “frente a la igualdad entre los padres en torno a la atribución del cuidado personal de los hijos comunes que a su vez se refleja en la coparentalidad, concluye que en la especie el interés superior y las circunstancias concretas del caso justifican que se acceda a la demanda de autos, por estimarse que la madre garantizará de mejor manera los derechos que le asisten” (sic).
5° Que de la sola lectura del considerando resolutivo de la sentencia impugnada y que induce a los jueces del grado a acoger la demanda de cuidado personal deducida por la madre de Gaspar, se advierte que éste carece de
elementos explicativos que permitan comprender su decisión, en los términos antes expuestos, atendido a que son hechos de la causa el que ambos padres se encuentran habilitados pare ejercer el cuidado de su hijo; el niño vive con su padre desde febrero de 2013, pero incluso antes de concluida la vida en común de los litigantes, era éste quien se dedicaba en mayor medida a su cuidado; el niño tiene un excelente rendimiento académico, buena conducta escolar, ha señalado preferir vivir con su padre y ha mantenido el contacto con su madre, quien viaja periódicamente a verlo a esta ciudad. Sin embargo la sentencia, como ya se transcribió precedentemente, sobre la base de “la grave falta” cometida por el padre al trasladar el niño a Santiago, impidiéndole con ello relacionarse de “manera cotidiana” con su madre, resuelve acoger la acción impetrada, sin emitir pronunciamiento alguno sobre los factores antes reseñados, los que atendida su cuantía y naturaleza, hacían obligatorio a los sentenciadores el hacerse cargo de los mismos, ya sea para acogerlos o desecharlos como lo ordena el propio Derecho de Familia.
6° Que la falta de razonamiento sobre dichos factores, no sólo infringe la normativa legal, como lo es el artículo 62 de la Ley Nº 19.968 que obliga al juez a hacerse cargo de todos y cada uno de los elementos vertidos en el juicio o porque éstos participan del núcleo fáctico de los criterios que el artículo 225-2 del Código Civil establece como hilo conductor para resolver en estas materias, sino porque, además, y eso es lo fundamental, la necesidad de desarrollar un argumento sobre los mismos, implicaba otorgar a la resolución judicial una base sobre la cual se cimentaran las razones de la decisión adoptada, sustancia que es de la esencia de toda resolución judicial, puesto que aquéllos constituyen los elementos integrativos de la misma que permiten considerarla como tal. Es decir, toda resolución judicial debe contener los motivos que llevaron a los jueces a encuadrar los supuestos fácticos que establecieron en las normas legales o principios que luego fundamentan su decisión, si ello no existe, entonces dicha decisión se deviene, no sólo en ilógica e incomprensible sino que además en arbitraria porque no permite al destinatario de la misma debatir sobre ella porque carece de argumentos sobre los cuales pueda conocer y controvertir.
7° Que, en la especie, se estableció la igualdad de condiciones de los padres para ejercer el cuidado de su hijo, por lo que para discernir sobre quien debía ejercerlo, los jueces del grado señalaron que harían aplicación del interés superior del niño, sin embargo, en su decisión no se explicitaron las razones del porqué, en este contexto fáctico, prefieren entregar dicho cuidado a la madre, limitándose a indicar que el progenitor ha cometido una “grave falta” al no permitirle a Gaspar un contacto cotidiano con su madre, haciendo presente las dificultades de los viajes que para la demandante resulta viajar de Puerto Montt a Santiago y, que en la actualidad, ella cuenta con la estabilidad laboral y económica, para hacerse cargo de su hijo. Fundamentos todos que se relacionan más bien con la actora, salvo el primero, que se refiere al régimen comunicacional, lo que unido a la igualdad de los padres para ejercer el cuidado personal de sus hijos y, en especial, el bienestar del niño, el que de acuerdo a los hechos establecidos en el fallo y señalados precedentemente, se transforma en precario y desconectado de los hechos del proceso, puesto que acoger la demanda, significa que el niño sería desarraigado del hogar en el que ha permanecido por dos años a la fecha, donde se ha desarrollado, -como indica el fallo impugnado-, tanto intelectual como emocionalmente de manera sana y feliz; desconocer su deseo, manifestado en la audiencia reservada e informes periciales, de permanecer junto a su padre y que el régimen comunicacional con su madre se ha mantenido, sólo que ahora de forma distinta, sin que se haya evidenciado con ello, -según los hechos de la causa-, afectación alguna para él con esta nueva modalidad, lo que se destaca porque no se debe perder de vista que es el niño a quien el Derecho de Familia, en estos juicios, pretende proteger.
8° Que, en consecuencia, el referido fundamento no se condice con los elementos del proceso y tampoco, como ya se expresó, los jueces de la instancia entregaron los motivos que los indujeron a llegar a dichas conclusiones sobre la base de los supuestos fácticos antes reseñados, los que si bien y, como ya se dijo tienen la facultad discrecional de ponderar la prueba y establecer los hechos de la causa, en esa tarea y, con mayor razón en un proceso donde el sistema de ponderación de la prueba es el de la sana crítica, debe ser cumplida con mayor rigurosidad, lo que se traduce en que dichas conclusiones deben contener los fundamentos fácticos y derecho que la integran, por medio de los cuales permita al destinatario de las mismas comprender -no necesariamente compartir-, las razones por las cuales se encuadró las normas de la manera que se decidió. Requisito que se erige, entonces, como un derecho no sólo legal sino que fundamental de todo individuo de tener un proceso racional y justo, en la medida que conoce las razones por las cuales se adquiere la convicción de establecer un hecho de la causa y, principalmente, de la decisión que se adopta en la resolución de la controversia, elementos todos que no se encuentran en el fallo impugnado, por lo que así planteado, permite acoger el libelo recursivo.
9° Que, en cuanto al fondo, cabe agregar, que el interés superior del niño, como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia, cuyo contenido se concreta en el caso específico, y el mismo, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscando a través del mismo, asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de aquéllos y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. En la especie, el referido interés se relaciona con dos aspectos, por un lado, con el permitir que Gaspar se desarrolle dentro de un entorno conocido y aceptado por él y, por otro, -muy ligado a lo anterior-, se refiere al respeto de su autonomía progresiva que se tradujo en que manifestó su voluntad de quedarse con su padre.
10° Que por consiguiente ninguno de dichos aspectos fue debidamente considerado por los jueces del grado, puesto que su decisión desatendió la situación actual en la que se encuentra el niño, esto es, que su vida desde febrero de 2013, se ha desarrollado junto a su padre y en agosto de ese mismo año, vive en esta ciudad, por lo que resolver entregar su cuidado personal a su madre, significaría disponer de un cambio sustancial en su vida, que involucra incluso radicarse nuevamente en Puerto Montt, todo lo cual trae consigo necesariamente alteraciones y adaptaciones, que si ya para un adulto son difíciles de sobrellevar, con mayor razón lo será para un niño, más aún si se tiene presente su resistencia al cambio, tal como lo manifestó en su oportunidad, elementos que no son posible de pasar por alto, salvo que existan antecedentes que permitan concluir que con ello no se resguarda debidamente su interés superior, lo que, conforme al mérito de los antecedentes no se advierte, más si tiene presente que se estableció que no existe inhabilidad alguna de los progenitores para ejercer el cuidado personal de su hijo y que en el niño se encuentra en excelentes condiciones emocionales y materiales con su padre.
11° Que lo expuesto se encuadra dentro de la hipótesis que al efecto contempla el artículo 225 del Código Civil en cuanto a que: “…a falta de acuerdo entre los padres sobre el cuidado personal de los hijos,… cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos…”, de manera que al haber resuelto los jueces del grado, acoger la demanda –en el primer grado- y confirmar dicha decisión –en segunda instancia-, sobre la base de una falta grave del progenitor, en los términos antes expuestos, permite concluir que lo hicieron vulnerando el citado artículo 225 y, en especial, quebrantando el principio orientador de la Ley 20.680, como es, el de la igualdad de los padres para ejercer el cuidado personal de los hijos y su interés superior, de la manera que se expuso precedentemente.
12° Que sin perjuicio de lo expuesto, en el acta de mediación entre don Christian David Bocaz Muñoz y doña Alejandra Patricia Silva Medina se dejó constancia del acuerdo respecto del cuidado personal del niño que correspondería al padre. En la misma acta se conviene respecto de la relación directa y regular de la madre respecto de su hijo en los siguientes términos: “Cualquiera que sea el régimen fijado, éste siempre tendrá en cuenta el interés superior del hijo. Todo cambio, imprevisto o situación especial que las partes quisieron hacer en relación con este sistema de visitas deberá ser comunicado oportunamente al otro padre o madre. En especial, se consideraran los casos de fuerza mayor por, viajes razones de trabajo de los padres y a contingencias de salida de los padres o del hijo que impidan realizar las acciones señaladas en este acuerdo”.
Los informes profesionales emanados en este proceso posesionan favorablemente a ambos padres para desarrollar el cuidado personal del hijo en común, destacándoles en su relación individual con el niño, no así en las vinculaciones entre ambos progenitores.
Sin embargo, producto del cambio de domicilio del padre, llevan a los jueces de la instancia a privarle del cuidado personal de su hijo, expresando como fundamento que se le revinculará con su familia extensa, paterna y materna.
13° Que de todo lo anterior se advierte que el fundamento no resulta sustentado en aspectos determinantes como queda expresado con anterioridad en este voto particular.
14° Que, sin perjuicio de lo anterior, procede destacar que la corresponsabilidad de los padres en la educación y formación de los hijos importa un vínculo de cada progenitor y en conjunto, ambos, con su hijo, situación que no es posible resolver por los jueces de la instancia sustentado en una sanción al padre, competencia que no le está asignada a los magistrados quienes deben tener siempre presente el interés superior del niño, no otros aspectos secundarios o consideraciones emocionales personales.
15° Que es por lo razonado que el recurso debió ser acogido, puesto que no solamente se dejaron de aplicar las normas legales en referencia, sino que se contrarió el principio que constituye la base en la regulación de la relación entre los padres con sus hijos, a lo cual se une la falta de antecedentes en que se sustentó la decisión, como también se dejó de atender el mérito del proceso, al sancionar al padre y no atender al interés superior del niño.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos y el voto de sus autores.
Rol Nº 23.113-14
Pronunciado por la Segunda Sala de Febrero integrada por los Ministros Sres. Sergio Muñoz G., Haroldo Brito C., Ricardo Blanco H., Carlos Cerda F. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a catorce de julio de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
