Puerto Montt a ocho de julio de dos mil quince.
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Con fecha 22 de mayo de dos mil quince, comparece don LUIS FRANCISCO URRUTIA GAONA, abogado, con domicilio en calle O´Higgins 755, piso dos, Castro por don JOSÉ AUDENCIO GUAIQUE BARRIENTOS, agricultor, con domicilio en el sector rural de Puerto Elvira, Ancud, recurriendo de protección por la afectación de su derecho de igualdad ante la ley y de propiedad en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE VIALIDAD DE LOS LAGOS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, representada por su Director Regional don Jorge Loncomilla Sanhueza, ingeniero, ambos con domicilio en calle O´Higgins 451, Piso 3, Puerto Montt y en contra de; CONSORCIO PUENTE CANAL DE CHACAO, empresa del giro de su denominación domiciliada en las obras ubicadas en sector Puerto Elvira, Chacao, comuna de Ancud; a consecuencia de los actos ilegales y arbitrarios que expone, para que en definitiva, se ordene a los recurridos restablecer en forma inmediata los derechos fundamentales conculcados.
Funda el recurso en que don JOSÉ AUDENCIO GUAIQUE BARRIENTOS, es poseedor regular inscrito a fojas 268 vuelta N° 428 del año 1992 del Conservador de Bienes Raíces de Ancud, junto al resto de la comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de su padre, don Roberto Guaique Pérez; de un predio rural de 9 hectáreas ubicado en el sector de Puerto Elvira de la comuna de Ancud y que, con ocasión de los trabajos que se han iniciado por parte de la recurrida CONSORCIO PUENTE CANAL DE CHACAO por mandato de la Dirección Regional del Ministerio de Obras Públicas de Los Lagos para la construcción del área de ingreso al Puente Chacao – durante los primeros días del mes de mayo – los trabajadores, técnicos y profesionales de la primera, habrían ingresado y construido un camino de ripio en su predio de unos 8 metros de ancho por casi 200 metros de largo, de manera totalmente arbitraria e ilegal. En efecto señala que, la recurrida no habría contado con autorización, contrato de la sucesión, ni expropiación para dichos efectos. Pues bien, agrega que por ello, al día siguiente del suceso, puso cadena y candado al portón del predio, pero que en una actitud temeraria los trabajadores de la recurrida, CONSORCIO CANAL DE CHACAO, habrían arrancado el poste donde estaba el portón, retirándolo al día siguiente. Agrega que desde dichos actos, se han realizado diariamente faenas tales como, traslado de materiales y tránsito en general para la construcción de la referida obra. Especifica en cuanto a que, estos actos se habrían realizado de manera ilegal, unilateral y de facto por la recurrida impidiendo el libre uso y goce y acceso al inmueble por parte del señor Guaique.
Enfatiza en la gravedad de la situación al tratarse del estado de Chile, quien a través de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas habría provocado la afectación de las garantías constitucionales de la parte recurrente, diseñando un proyecto de mejora como es el puente sobre el Canal de Chacao, sin haberse preocupado de los efectos concretos que realizaría en su ejecución la empresa con la que ha contratado la obra, como asimismo, de la actitud autoritaria que habrían tenido los ejecutivos chinos y nacionales de la empresa recurrida y de sus jefes de obra respecto del señor Guaique y el resto de la comunidad hereditaria, a causa de la manifestación de su molestia y oposición respecto de actuar de la misma.
Es por ello que alega haber sufrido la privación, perturbación y amenaza permanente de su derecho a igualdad ante la ley, en tanto esta contempla procedimientos específicos para la afectación del bien de un particular por una obra pública; además de su derecho de propiedad, a causa de la violación del inmueble señalado y los daños que se han causado en su interior al destruirse praderas, terrenos agrícolas y arboledas que pertenecen a la comunidad de la que es parte el señor Guaique, por lo que pide que se acoja con costas el presente recurso de protección, ordenándose a los recurridos restituir inmediatamente el cerco y portón de acceso de su propiedad y el retiro de todas las maquinarias, personal técnico y trabajadores de su propiedad, volviéndose a constituir las praderas y arboladas intervenidas en forma ilegal y arbitraria y que, se abstengan de efectuar cualquier acto que implique desconocer el derecho de propiedad del recurrente.
La recurrente acompaña, copia autorizada de inscripción de dominio de fojas 284 vuelta N° 248 del año 1992, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Ancud; copia simple de inscripción de dominio y prohibición a nombre de don Roberto Guaique Pérez; copia
simple de plano de saneamiento de título a nombre de Roberto Guaique Pérez.
Con fecha 25 de mayo de 2015, se declaró admisible el recurso.
Con fecha 9 de junio de 2015, informa en representación de la recurrida DIRECCIÓN DE VIALIDAD REGIÓN DE LOS LAGOS, la abogado doña Yessica Avendaño Uribe, solicitando el rechazo del recurso, con expresa condena en costas, por no existir acto ni omisión arbitrario o ilegal de su representada, ni afectación de las garantías de los artículos 19N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.
Funda su solicitud en que a causa de la adjudicación a través de la resolución DGOP N° 201 del 13 de diciembre de 2013 a la empresa Consorcio Puente Chacao S.A., del contrato de obra pública denominado “Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos”, para la ejecución del acceso sur al puente proyectado se ha expropiado el lote N° 1 perteneciente a don Rubén Vidal Marty, ROL 1162-5 comuna de Ancud de 44.186 metros de superficie. Por lo que, la empresa contratista se encontraría trabajando exclusivamente en este terreno expropiado en labores de sondaje del sector e instalación de equipos, según constaría las fotografías que acompaña al informe y de lo que habría verificado personal de la Dirección recurrida con motivo del presente recurso.
Alega además, la falta de legitimación pasiva que le asistiría, en tanto, no existiría ni habría existido ningún acto administrativo de su parte que haya ordenado la intervención o utilización de terrenos ajenos a los expropiados, por cuanto el contrato se rige por las bases administrativas, especificaciones técnicas, anexo complementario y Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y bien, ninguno de ellos contempla la posibilidad de aquello, por lo que si es que lo anterior hubiese acontecido, correspondería a un acto de exclusiva responsabilidad de la contratista. Además, invoca la prohibición de cambio de planos o especificaciones que sirven de base al contrato, contemplada en el artículo 140 del Decreto Supremo N° 75. Agrega por otro lado, que tampoco el inspector técnico de la obra habría impartido orden o autorización alguna para el empleo de terrenos ajenos a los contemplados en dichos instrumentos y actos y que, a mayor abundamiento, días previos a la notificación del presente recurso, habiendo tomado conocimiento del uso de un terreno particular por la empresa contratista, el encargado de medio ambiente y territorio del Ministerio de Obras Públicas para este contrato, Nelson Bugueño Espinoza, envió el 19 de mayo de 2015 el folio N° 193 a través del Libro Digital de Especialidades a dicha contratista, el permiso de acceso al predio en cuestión donde se realizarán los sondajes terrestres. Al respecto, la empresa recurrida remitió al Inspector Fiscal de las Obras un documento en el que constaría un acuerdo entre aquélla y el señor Patricio Guaique para la utilización de una faja de 190 metros de longitud, fijando el pago de un monto de dinero por dicho concepto. Sin embargo, señala que la Dirección desconoce los detalles de la negociación o acuerdo referido, aduciendo que obedece a actuaciones propias de la contratista en que no tendría la entidad pública recurrida facultades de intervención ni prohibición, en tanto, la empresa Consorcio Puente Canal Chacao como persona jurídica puede celebrar los contratos o convenios que estime convenientes para el cumplimiento de sus objetivos y bien, los daños de cualquier naturaleza que con ocasión de la ejecución de la obra que se causen a terceros serán de exclusiva responsabilidad del contratista, según lo dispone el artículo 134 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas y las bases administrativas del contrato en el punto 3.12.1.
En segundo lugar, alega la ausencia de acto arbitrario o ilegal, fundada en la falta de legitimación pasiva precedentemente referida, como asimismo, la ausencia de las garantías constitucionales invocadas. Respecto de la igualdad ante la ley, señala que debiendo entenderse como una proscripción de discriminación arbitraria, no se ha verificado en la especie por falta de antecedentes del recurso en torno a cómo, quiénes y en qué circunstancias se habría afectado este derecho fundamental. En relación con el derecho de propiedad, se funda en que ello no habría sido posible por la ausencia de afectación de la garantía constitucional invocada dada la falta de legitimación pasiva de la recurrida, aduciendo que la recurrente ha podido desplegar las facultades de aprovechamiento de la propiedad materia de este recurso.
Finalmente, la recurrida alega la impracticabilidad de restablecer el imperio del derecho, por cuanto funcionarios de la entidad pública habrían visitado personalmente el terreno en cuestión verificando la inefectividad de los hechos en que se funda el recurso, apreciando la existencia de un
camino que conecta a una casa ubicada en el interior de la propiedad que no habría sido recargado ni objeto de obra alguna. Además, señala que la empresa recurrida se encontraría trabajando exclusivamente en los terrenos expropiados al menos desde la interposición del presente recurso, por lo que éste debería desestimarse.
La Dirección de Vialidad de la Región de Los Lagos, acompaña a su informe set fotográfico del predio materia del recurso; acuerdo entre particulares presentado por Consorcio Puente Chacao S.A.; folio N° 193 del Libro Digital de Obras; foto de Google Earth que muestra camino existente el sector donde se encuentra dicho predio.
Con fecha 12 de junio de 2015, don JAE KWON KO, gerente general en representación de CONSORCIO PUENTE CHACAO S.A., persona jurídica del exclusivo giro de la ejecución del proyecto “Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos”, domiciliados en Cerro El Plomo 5931, oficina 706, Las Condes, Santiago, informa pidiendo el rechazo del recurso de protección de autos por no haberse configurado en la especie ninguna vulneración de derechos o garantías constitucionales del recurrente, con costas.
Funda su petición alegando la improcedencia y falta de fundamento del presente recurso de protección. Señala que la recurrida es una empresa constituida para el exclusiva ejecución de la obra pública “Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos” adjudicada por Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 201 de 2013, las cuales se llevarían a cabo exclusivamente en los terrenos expropiados por el Ministerio de Obras Públicas, en los que deben verificarse una serie de actividades preparatorias para la construcción misma del puente. Una de ellas es la de sondajes en el lugar de emplazamiento del futuro machón de anclaje sur del puente, que se le encomendó a un subcontratista para iniciarse en el mes de mayo de 2015. Sin embargo, señala que si bien el lugar de ubicación de dichas tareas es accesible a través de terrenos propios del proyecto, en el mes de abril de 2015, ello no era posible por encontrarse en tramitación el Plan de Manejo Forestal para las especies nativas ubicadas en los predios expropiados, sin cuya aprobación no podían realizarse las labores de despeje y corta para habilitar el camino de acceso al sitio de sondajes. Por lo que, se recurrió a un predio vecino en el que ya existía un camino de tierra que permitía el acceso al lugar antes dicho, en virtud de un acuerdo de fecha 30 de abril de 2014, que se habría obtenido de los propietarios del mismo obtenida de un proceso de negociación iniciado con fecha 27 de abril de 2015, en que los ejecutivos de Consorcio Puente Chacao S.A. se habrían reunido con el recurrente y su sobrino en representación de la comunidad hereditaria propietaria del predio que sería utilizado como acceso alternativo al sitio del sondaje. Dicho acuerdo contemplaría el arriendo de una faja de 190 metros de largo por 4 metros de ancho de terreno de dicho predio, por tres meses para el ingreso de maquinarias y vehículos de la empresa recurrida, por el precio mensual de setecientos mil pesos para los primeros dos meses y de quinientos mil pesos para el tercer mes de vigencia del arrendamiento.
Así, la empresa recurrida señala que el lunes 4 de mayo de 2015 inició las faenas necesarias de habilitación de la vía de acceso ripiada convenida en la propiedad materia de este recurso, reconociendo que ingresó y trabajó en el mismo los días 4, 5, 12, 14, y 15 de mayo pasado tal y como así lo demuestran las fotografías del recurrente. No obstante, agrega que a partir del 15 de mayo de 2015 no se habrían realizado labores de ningún tipo en ellos dadas las malas condiciones climáticas y luego por la aprobación del plan forestal referido que permitió la continuación de las faenas mediante los terrenos propios del proyecto.
Alega asimismo que, la recurrente omitiría deliberadamente, la existencia de contactos, conversaciones, reuniones y negociaciones con la empresa y su intervención directa en ellas; el acuerdo de fecha 30 de abril de 2015; el hecho de que sólo a partir del mismo se habrían ejecutado faenas en su predio; que a la fecha de interposición del recurso ya no se estaban ejecutando dichas labores; por lo que no serían efectivos los hechos básicos y esenciales del recurso.
En consecuencia, afirma que el acto recurrido no sería ilegal ni arbitrario, al encontrarse la actuación de la empresa recurrida en la referida autorización y acuerdo, luego, tampoco tendría la entidad necesaria como para producir la afectación ilegal o arbitraria que sustentaría el recurso, agregando que además, el recurrente carecería de interés jurídico actual, en tanto las obras a la fecha de interposición del recurso no se estaban ejecutando no existiendo una afectación o amenaza de vulneración de sus derechos real, cierta, inminente o inmediata y verificable, lo cual conlleva la imposibilidad de restablecer el imperio del derecho pretendido por el recurrente.
Finaliza su informe señalando que, si lo pretendido por la recurrente sería desconocer o impugnar la autorización que habría amparado el actuar de Consorcio Puente Chacao S.A., ha debido ventilar el asunto en la sede y de acuerdo a las reglas establecidas para resolver un conflicto de naturaleza contractual entre privados.
Consorcio Puente Chacao S.A., acompaña a su informe, documento de acuerdo de fecha 30 de abril de 2015, firmado por don Patricio Guaique en el que consta autorización otorgada a Consorcio Puente Chacao S.A., para acceso y uso transitorio de una faja de tierra al interior del predio de la comunidad a que el recurrente pertenece; carta certificada enviada a la sucesión Guaique con fecha 9 de junio de 2015 a través de la cual se informa que está disponible el pago del primer mes de la renta pactada en el referido acuerdo; resolución de aprobación del Plan de Manejo Forestal asociado al proyecto, lado sur, emitida por la Corporación Nacional Forestal el 28 de mayo de 2015.
Se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.
Segundo: Que, la acción cautelar deducida por la parte recurrente se fundamenta en que se habrían afectado gravemente sus garantías constitucionales, especialmente sus derechos previstos en los numerales 2 y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por medio del actuar de la recurrida Consorcio Puente Chacao S.A., consistente en el ingreso de sus trabajadores, técnicos y profesionales en su predio y en la construcción a cargo de la misma de un camino de ripio de unos 8 metros de ancho por casi 200 metros de largo, de manera totalmente arbitraria e ilegal durante los primeros días del mes de mayo, como asimismo; por la omisión de la recurrida Dirección Regional de Vialidad de la Región de Los Lagos, en cuanto a no fiscalizar suficientemente a la primera.
Tercero: Que, en cuanto a la imputación contenida en el recurso respecto de la Dirección Regional de Vialidad de la Región de Los Lagos; en relación con la alegación de ésta en cuanto a la falta de legitimidad pasiva, se establecerá la misma y en consecuencia se rechazará la procedencia del recurso de protección de autos a su respecto. En efecto, del mérito de los antecedentes acompañados a estos autos que han sido analizados conforme a la sana crítica, no resulta posible tener por probada la intervención directa o indirecta de esta recurrida, en tanto, ni ha mediado acto administrativo, ni vía de hecho de su parte, mas, los hechos que fundan el recurso, si bien, pudiesen importar daños a terceros, son de la exclusiva responsabilidad de la empresa adjudicataria del proyecto y obra pública denominada: “Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos” - por expresa disposición de la normativa aplicable al caso de marras, ya que así lo dispone el artículo 134 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. A mayor abundamiento, recae en la empresa mandatada la prohibición de cambio de planos o especificaciones que sirven de base al contrato, contemplada en el artículo 140 del Decreto Supremo N° 75.
Por otra parte, en cuanto a la omisión de la debida fiscalización de la obra pública; consta de los antecedentes que la misma contaba con encargado de medio ambiente e inspector técnico. Éste a causa del conocimiento de la interposición del presente recurso, informó al encargado de medio ambiente y territorio del Ministerio de Obras Públicas para este contrato, Nelson Bugueño Espinoza, acerca del permiso de acceso al predio materia de autos, remitiendo el documento de acuerdo entre la empresa recurrida y el señor Patricio Guaique. Dichos antecedentes se encuentran debidamente acompañados al proceso a fojas 49 y 50, evidenciando que el 19 de mayo de 2015 por medio del folio N° 193 y a través del Libro Digital de Especialidades se verificaron las respectivas comunicaciones y son concordantes con los aportados por la recurrida Consorcio Puente Chacao y que rolan a fojas 61.
Así, se concluye que los respectivos funcionarios desarrollaron la competente o debida fiscalización de la obra y que si bien, no constataron infracciones al contrato administrativo en cuestión, ello no ha importado un comportamiento omisivo ilegal o arbitrario, en tanto, la legislación vigente permite la celebración de todo tipo de negocio jurídico a las personas jurídicas particulares que no se opongan a la ley, la moral o al orden público, esfera en la que no ha debido intervenir la entidad pública recurrida, en especial, atendida la autorización que ha sustentado la realización de faenas en el predio del recurrente para el desarrollo de la mencionada obra pública; por lo que, no habiendo incurrido la Dirección Regional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas en una omisión arbitraria o ilegal que amerite la intervención de esta Corte, se rechazará el recurso a su respecto.
Cuarto: Que respecto de la recurrida Consorcio Puente Chacao S.A.; de los antecedentes aportados a estos autos por las partes y analizados conforme las normas de la sana crítica, se puede dar por establecido que ésta previo a iniciar las obras y faenas en el predio de la recurrente, solicitó y obtuvo autorización escrita de don Patricio Guaique, la cual fue conferida para el ingreso de máquinas y vehículos arrendándose para dicho efecto una faja de terreno de 190 metros de largo por 4 metros de ancho por el lapso de tres meses en contraprestación al pago de un precio ascendente a $700.00.- pesos para los dos primeros meses y a $500.000.- pesos para el tercero de aquellos. Este documento fue acompañado a la causa en copia por ambas recurridas; es concordante con el documento que rola a fs. 50, en la medida que, da cuenta del hecho de haber existido y mediado un contrato entre personas particulares, que permite establecer que, Consorcio Puente Chacao S.A., ha actuado dentro de un ámbito de licitud y justificación que excluye la ilicitud y arbitrariedad que, en su obrar, se le atribuye en el recurso.
Quinto: Que atendido lo anterior, no se vislumbra la existencia por parte de la recurrida Consorcio Puente Chacao S.A., algún acto arbitrario o ilegal que pueda haber ocasionado en el actor la conculcación de las garantías que esta acción resguarda y que ameriten la intervención de esta Corte mediante el otorgamiento de las providencias de emergencias, que al afecto se contemplan, a fin de reestablecer la juridicidad o legalidad que se alega quebrantada.
Sexto: Que, conforme se ha razonado precedentemente, estos sentenciadores rechazarán el recurso interpuesto.
Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, el recurso de protección interpuesto a fojas 17 por don Luis Francisco Urrutia Gaona por don José Audencio Guaique Barrientos en contra de la Dirección Regional de Vialidad de Los Lagos del Ministerio de Obras Públicas y en contra de Consorcio Puente Canal de Chacao, sin costas por haber tenido el actor motivos plausibles para recurrir.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro Suplente don Francisco Del Campo Toledo.
Rol Nº 238-2015.-
Pronunciada por la primera sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo, el Ministro Suplente don Francisco del Campo Toledo y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.-
En Puerto Montt, ocho de julio de dos mil quince, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.-
