Puerto Montt, seis de agosto de dos mil quince.
VISTOS:
A fojas 40, comparece don Claudio Patricio Kappes Ojeda, enfermero, domiciliado para estos efectos en calle O’Higgins N°167, oficina 608, comuna de Puerto Montt; quien interpone recurso de protección en contra de Servicio de Salud de Reloncavi, representado legalmente por su Director don Federico Venegas Cancino, domiciliado para estos efectos en calle Egaña N°85, edificio central, comuna de Puerto Montt, y en contra de la Dirección del Hospital de Calbuco, representada legalmente por su Director don Ricardo Moya Márquez, domiciliado para estos efectos en calle Eulogio Goycolea N°450, comuna de Calbuco, toda vez que estas han incurrido en un acto y/o omisión arbitrario e ilegal, consistente el primero de los recurridos en dictar la Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, en cuya virtud, puso término de la función de enfermero coordinador que desempeñaba el actor, y el segundo, por dar la orden contenida en el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, por la cual se informa su cambio de funciones y es destinado como enfermero de urgencia en el servicio clínico de urgencia del Hospital de Calbuco, lo que ha significado privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, en especial las previstas en los numerales 16, 19 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a fin de que se adopten todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
En cuanto a los hechos, menciona que por Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, emitida por el Director del Servicio de Salud de Reloncaví y el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, emitido por el Director del Hospital de Calbuco, se quebranta abiertamente el fuero sindical que le inviste, dada su condición de dirigente nacional de Fenats Unitaria y de Presidente de Fenats Calbuco, lo que va en director detrimento a sus derechos funcionarios respecto de la jerarquía de su cargo, las funciones que desempeña con aumento de la carga de trabajo, detrimento económico y cambio de lugar de trabajo.
Indica que hasta la fecha en que se dictan las medidas en cuestión se desempeñaba como enfermero coordinador, cargo que ocupó en virtud de las Resoluciones Exenta N°3073 de 10 de octubre de 2012 y Resolución Exenta N°0353 de 14 de agosto de 2013 y Resolución Exenta de 03 de abril de 2013, todas emitidas por el Servicio de Salud de Reloncaví, por lo que ocupa ese cargo por más de dos años. Agrega que dicho cargo corresponde a la jefatura superior de los servicio de enfermería del Hospital de Calbuco, cuyas funciones se encuentran establecidas en la Asignación de Responsabilidad del DL 2763 de 1979, a la cual accedió legalmente a través de concurso, cargo que está presente en todos los hospitales del país, instituida de acuerdo a lo establecido por la norma 19 de la Resolución Exenta 1127/2007 del Ministerio de Salud.
Alega que en su calidad de enfermero coordinador, ocupaba el segundo nivel jerárquico dentro del establecimiento, desempeñándose como Jefe Superior de Enfermería, cargo que dependía directamente del Director del Hospital, sin embargo con la implementación de las medidas recurridas se le despoja de su cargo y jefatura y se le asigna cargo de enfermero de urgencia cambiando su lugar en la organización jerárquica, toda vez que es sacado de la jefatura superior de enfermería y se le asigna un cargo de inferior jerarquía que no posee ninguna atribución directiva ni personal a cargo, ejecutando exclusivamente labores asistenciales.
Menciona que a consecuencia de lo anterior, se produce una completa alteración de las funciones profesionales que desempeñaba como enfermero coordinador, menoscabando gravemente el ejercicio de sus derechos funcionarios, agregando que las funciones que le correspondía desempeñar en el cargo de enfermero coordinador se encuentran establecidas en el Memo N°37 de 04 de marzo de 2013, pues le correspondía ejercer labores de carácter netamente directivo, asumiendo la jefatura de enfermería del Hospital de Calbuco a cargo de la gestión de cuidado de los usuarios que concurren a este centro asistencial, y en su calidad de tal le correspondía la confección de los informes de desempeño y calificaciones del proceso calificatorio años 2013-2014, incluso la confección del primer informe de desempeño período enero-abril de 2015, y además gestionar la coordinación de las diversas unidades de enfermería del hospital, así como la jefatura directa de los 14 profesionales de enfermería, y la gestión directa e indirecta de todo el personal que se desempeña en el ámbito de los cuidaos que hoy son más de 90 funcionarios, entre otras funciones que menciona. Sin embargo con las nuevas funciones, solo desempeña labores asistenciales de carácter clínico en atención directa de pacientes.
Señala que el cambio de funciones significa un aumento en la carga de trabajo, pues como enfermero coordinador desempeñaba sus funciones de lunes a viernes en horario de 08:00 horas a 17:00 horas, en cambio, como enfermero de urgencia deberá hacer turnos programados, diurnos, nocturnos, domingos y festivos.
Además dice hay un menoscabo económico, pues en su calidad de enfermero coordinador, es titular de la asignación de responsabilidad instituida en los artículos 76, 77, 78 y 79 del DL 2673 de 1979, la cual dejaría de percibir con el cambio de funciones. A este respecto, menciona que si bien siendo enfermero de urgencia le corresponde una asignación de turno y vacaciones especiales que constituye un aumento económico considerable de sus remuneraciones, considera contrario a sentido y a toda ética que la autoridad se permita este tipo de abusos, pues para desempeñarse como enfermero coordinador, ha invertido tiempo y dinero durante los últimos cinco años, con una intensa formación profesional de post-grado, por lo que actualmente cuenta con el título de enfermero y matrón, cuenta con grado de magister en enfermería mención gestión de cuidado, con diplomado que lo habilita como subdirector de enfermería y además como magister en salud pública.
Pero además dice que dicha medida tiene el efecto de cambiar su lugar de trabajo, en el que cotidianamente desempeñaba sus funciones como enfermero coordinador, pues se le obliga a abandonar la oficina destinada para ello, para desempeñarse en la unidad de urgencia.
Señala que con la medida se afecta su fuero gremial, establecido en el artículo 25 de la ley 19.926, que consagra el principio de inamovilidad del cargo, por el cual solo hay dos hipótesis bajo las cuales se puede producir la cesación del fuero consagrado a favor de los dirigentes gremiales, estas son: la censura de la asociación o la aplicación de medida disciplinaria de destitución, además de establecerse la prohibición de trasladar de localidad o función sin autorización previa por escrito. Agrega que dichas hipótesis no concurren, por lo que dichas medidas son arbitrarias e ilegales, por cuanto no esgrimen causal legal para despojarlo de su cargo y cambiar sus funciones y lugar de trabajo, quebrantando su derecho a la función establecido en el artículo 83 de la Ley 18.834.
Cita una sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 25 de mayo de 1999, a su favor en protección de su fuero gremial que había sido conculcado arbitrariamente por el Director del Hospital de Ancud, por haber sido trasladado a otra función distinta, no siendo esta la primera vez que la dirección del Servicio de Salud atenta contra su fuero gremial, ya que en esa época se desempeñaba en el Hospital de Ancud. Asimismo cita jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República.
Hace presente que se desempeña como enfermero coordinador desde 10 de octubre de 2012, ha sido dirigente gremial desde el año 1990 en forma ininterrumpida, siendo elegido dirigente nacional de Fenats Unitaria el 08 de agosto de 2013, cargo vigente hasta el 08 de agosto de 2015 y elegido dirigente Fenats Calbuco el 08 de abril de 2015 hasta el 08 de abril de 2017, por tanto a esas fechas se encontraba realizando tareas de enfermero coordinador.
En cuanto a las garantías constitucionales afectadas, se atenta contra su derecho de propiedad sobre el empleo y su derecho a la función, así como también su derecho de propiedad sobre sus prerrogativas como dirigente gremial que reconoce el artículo 25 de la Ley 19.296. Así también se conculca su derecho establecido en el artículo 19 N°16 de la Constitución Política, esto es, la libertad de trabajo y su protección, pues se le están asignando labores de menor jerarquía y trascendencia, no obstante prohibiciones legales expresas. Por último señala que se ha vulnerado su garantía del artículo 19 N°19 de la Constitución Política, esto es, el derecho a sindicalizarse, pues al menoscabarse en el ejercicio de sus funciones. Se está amenazando la autonomía de las organizaciones gremiales.
Con todo lo señalado, se atropella su actividad gremial establecida en la Ley 19.296, alegando una reorganización por parte de los recurridos, lo que no es nuevo para fundar este atropello al fuero gremial, infringiendo además la normativa que rige la profesión de enfermería establecida en el artículo 113 del Código Sanitario, y norma 19 del Ministerio de Salud del año 2007, las cuales establecen la gestión de cuidado como uno de los pilares de la gestión de curar, siendo estas normas específicas y técnicas cobre la materia.
Concluye solicitando se acoja la presente acción, se deje sin efecto la medida de destinación de funciones ordenada a través de Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015 del Director del Servicio de Salud Reloncavi y el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015 del Director del Hospital de Calbuco, ordenando que debe permanecer cumpliendo las labores de enfermero coordinador atendida su calidad de dirigente gremial y que tiene derecho a percibir la totalidad de sus remuneraciones como enfermero coordinador, incluida la asignación de responsabilidad afecta al cargo, con costas.
A fojas 1 y siguientes, la parte recurrente acompaña los siguientes documentos:
1.- Copia de la Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015 del Director de Servicio de Salud de Reloncavi;
2.- Copia de Memo N°010 de 10 de mayo de 2015, del Director del Hospital de Calbuco;
3.- Certificado N°1301/2013/7993 de la Dirección del Trabajo en la que consta su condición de dirigente nacional de Fenats desde 08 de agosto hasta el 08 de agosto de 2015;
4.- Certificado N°10 de 10 de abril de 2015 de la Dirección del Trabajo, en la que consta la condición de Presidente de la Asociación de funcionario Fenats Calbuco desde el 08 de abril de 2015 y hasta el 04 de agosto de 2017;
5.- Copia de las resoluciones exentas N°3073 de 10 de octubre de 2012, del 03 de abril de 2013 ambas del Director del Servicio de Salud y resolución N°033 de 01 de enero de 2013 del Director del Hospital de Calbuco y resolución N°0353 del Director del Servicio de Salud de Reloncaví.
6.- Copia de Memo N°37 de 04 de marzo de 2013 de la oficina de personal del Hospital de Calbuco con los antecedentes del concurso;
7.- Ordinario N°3358 de 03 de octubre de 2012, del Director del Servicio de Reloncavi en la cual se difunde implementación de la norma 19 de Minsal;
8.- Copia de organigrama del Hospital de Calbuco;
9.- Memo N°283 del Jefe de Personal de Hospital de Calbuco de 03 de junio que da cuenta de sus funciones como enfermero coordinador;
10.- Impresión correo electrónico de enfermera jefe de urgencia, que da cuenta de las funciones de enfermero de urgencia;
11.- Impresión correo electrónico, por el cual el Director del Hospital de Calbuco le solicita la devolución de la oficina;
12.- Copia de sentencia de la Excma. Corte Suprema de 25 de mayo de 1999;
13.- Copia de dictamen N°20166 de 08 de junio de 1998 de la Contraloría General de la República;
14.- Carta de la presidenta del colegio de enfermeras de Chile;
15.- Copia de cartas enviadas al Director del Servicio de Salud, solicitando el restablecimiento de la figura de enfermero coordinador y carta dirigida por el actor al Contralor Regional.
A fojas 62, se acoge a tramitación el presente recurso, solicitando informe a los recurridos.
A fojas 93, informan don Claudio Colivoro Vera y don Sergio Zapata Rojas, ambos abogados, en representación del Servicio de Salud de Reloncaví, señalando que el recurrente es enfermero del Servicio de Salud del Reloncaví, con desempeño en el Hospital de Calbuco, a contar del 01 de diciembre de 2007, actualmente y desde noviembre de 2014, tiene propiedad en un cargo en calidad de titular, grado 9 en la planta de profesionales del Servicio de Salud, en conformidad a la última promoción del escalafón profesional, lo cual se formalizó a través de la Resolución Afecta N°0625 de 11 de noviembre de 2014.
Agrega que el año 2012 por medio de la Resolución N°3073 de 10 de octubre de ese año, se le asignó un cargo en calidad de contrata en un grado 7, y según la resolución, mientras sean necesarios sus servicios y siempre que no excedan al 31 de diciembre de ese año y en la misma resolución se dejó establecido que mantenía cargo en propiedad como profesional grado 12, con 44 horas titular.
Menciona que en el año 2013 por medio de la Resolución N°0353 de 14 de agosto de ese año, se le asignó un cargo en calidad de contrata en un grado 6, según la misma resolución, mientras sean necesarios sus servicios y siempre que no excedan al 31 de diciembre de ese año y en la misma resolución se estableció que se ponía término a la contrata que mantenía como profesional grado 7, asimismo en la misma resolución se dejó por establecido que mantenía cargo en propiedad como profesional grado 12, con 44 horas, titular.
Alega que tanto la contrata grado 7 de 2012, como la contrata grado 6 del 2013, tenían como antecedente la encomendación de funciones como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco, cargo que no está contemplado en la planta del Servicio de Salud del Reloncaví, sino que apuntaba a dar relevancia a la gestión de cuidado, en conformidad a criterios de oportunidad y conveniencia que tuvo en vista la autoridad del Servicio de Salud y al Dirección del Hospital de Calbuco de dicho período.
Dice que durante el transcurso del año 2014, y en lo que va del año, tanto la Dirección del Servicio de Salud como la Dirección del Hospital de Calbuco, advirtieron una serie de hechos y situaciones relacionados con la gestión clínica, incluido el manejo de recursos humanos en el Hospital de Calbuco, que le permitieron ponderar razones de mérito, conveniencia y oportunidad, que devinieron en necesario generar una nueva estructura orgánica para dicho hospital, la cual persigue optimizar el trabajo clínico y la gestión administrativa de dicho establecimiento, promover el trabajo en equipo, agilizar la toma de
decisiones y fortalecer la integración de los servicios, a ello se debe sumar que el recurrente mediante la Resolución Afecta N°152 de 01 de abril de 2015, tomada razón por la Contraloría Regional de Los Lagos, con fecha 13 de abril de 2015, fue sancionado con la medida disciplinaria del 20% de su remuneración mensual, por haberse acreditado en un sumario administrativo los siguientes cargos: a) proferir en forma amenazante, improperios e insultos a doña Ana María Catalán el 17 de noviembre de 2010, siendo ella su jefa directa y b) amenazar y maltratar laboralmente usando lenguaje impropio a su condición de enfermero, a los funcionarios del Hospital de Calbuco, Sres. Villegas, Schmeisser, Martínez, Cárdenas, Cabello y Ojeda, al obligarlos de manera abusiva y habitualmente a concurrir a trabajar en sus días libres, bajo amenaza de cambios de servicios, bajas en sus calificaciones o términos de contrata.
De este modo por medio de la Resolución N°1903 de 18 de mayo de 2015, se fijó la nueva estructura orgánica del Hospital de Calbuco, y si bien se suprime la función de enfermero coordinador para todo el establecimiento, asegura que 12 profesionales de enfermería cubran únicamente funciones clínicas desplegando tres cuartos turnos, un cuarto turno en el servicio de urgencia y dos cuartos turnos en el servicio de medicina y pediatría, y por otro lado se reconoce la función de tres enfermeros coordinadores, quienes estarán a cargo de la gestión de cuidados en tres servicios clínicos, esto es, medicina y pediatría, urgencia y atención ambulatoria.
Consecuentemente al suprimirse la figura del enfermero coordinador de todo el establecimiento, deja de tener sentido la encomendación de funciones al recurrente, razón por la cual por medio de la resolución N°1958 de 19 de mayo de 2015 se pone término a la misma, lo que además le fue comunicado por Memorándum N°010 de 20 de mayo de 2015 emanado del Director del Hospital de Calbuco.
Agrega que actualmente el actor, se desempeña como enfermero del Servicio de Urgencia del Hospital de Calbuco, manteniendo una contrata grado 6, y conservando en propiedad el cargo titular grado 9, exponiendo en detalle las funciones realizadas por un enfermero del Servicio de Urgencia.
En cuanto al fondo del recurso, el hecho de poner término a su encomendación como enfermero coordinador, no ha afectado el desempeño de su cargo como profesional enfermero, pues está desempeñándose actualmente en dicha calidad en el servicio de urgencia, manteniendo incluso dos cargos, uno a contrata grado 6 y un cargo como titular grado 9.
La medida administrativa adoptada por Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, no responde a una arbitrariedad o ilegalidad, sino que por el contrario obedece al ejercicio de una facultad propia de la autoridad que guarda relación con el D.F.L. N°1 de 2005, en su artículo 46 letra c) y en el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, en su artículo 46 letra c), en cuanto es facultad del Director del establecimiento “organizar la estructura interna del Hospital y asignar los cometidos y tareas a sus dependencias, de acuerdo a las normas e instrucciones impartidas sobre la materia por el Ministerio de Salud y el Director de Servicio”, lo que obedece a los principios de servicialidad, jerarquía, disciplina, probidad, eficiencia y responsabilidad que inspiran la función pública.
Indica que una de las atribuciones de la Dirección del hospital es velar por el correcto y buen funcionamiento del mismo, asignando recursos humanos con el propósito principal de otorgar la mejor de las atenciones a la comunidad, por lo ello no conlleva infracción a los derechos gremiales del recurrente.
Alega que el actor invoca el artículo 25 de la Ley 19.296, pero su sentido es distinto, pues pretende evitar que se neutralice al accionar de un dirigente gremial cuestión que en caso alguno ha ocurrido con el funcionario en cuestión, quien sigue siendo dirigente gremial, sigue desempeñándose como enfermero y en el Hospital de Calbuco. Además el límite o la protección al trabajador está dado por la norma general del “jus variandi”, en cuanto debe tratarse de labores similares, que el nuevo sitio quede dentro del mismo lugar o ciudad y ello no importe menoscabo para el trabajador, condiciones que se han respetado en el caso del actor.
En cuanto a las supuestas garantías vulneradas, insiste en que la Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, no responde a una arbitrariedad o ilegalidad, sino que adolece a un criterio de eficiencia de la asignación de recursos humanos, por cuanto el hospital necesitaba con urgencia una redistribución de las funciones tanto clínicas como de coordinación o gestión, con la finalidad de poder brindar la mejor atención a la comunidad. En cuanto al derecho de propiedad, la función de enfermero coordinador se asumió por el recurrente en conformidad a una encomendación de funciones, por tanto no es un cargo de planta del Servicio de Salud, por lo que cae en contradicción con la propiedad que se tiene de un cargo servido en virtud de una encomendación, citando dictámenes de Contraloría General N°38.610 de 2005 y N°21.660 de 2014. Agrega que tratándose del recurrente, al dejar sin efecto la encomendación como enfermero coordinador ha sido destinado a cumplir funciones de enfermería del Servicio de Urgencia, es decir fue destinado a funciones propias e inherentes del cargo para el cual fue legalmente nombrado, conservando en propiedad un cargo de titular grado 9, del cual no se le ha privado.
En cuanto a las garantías del artículo 19 N°16 y 19 de la Constitución Política, no se afecta su libertad de trabajo, por cuanto las tareas que se le han asignado son las inherentes a su cargo de enfermero, y la supuesta inamovilidad que le confiere el artículo 25 de la Ley 19.296 en la encomendación de funciones, no tiene dicha virtud, existiendo una actitud caprichosa del recurrente en cuanto pretende hacer una interpretación antojadiza y forzada del fuero gremial, para no asumir tareas propias de su calidad de enfermero en una sección distinta del propio hospital, concluyendo solicitando se rechace el presente recurso, con costas.
A fojas 67 y siguientes, acompaña el recurrido a su presentación:
1.- Resolución N°1233 de 03 de abril de 2013 emanada de la Dirección del Servicio de Salud del Reloncaví, que encomienda funciones directivas para el año 2013;
2.- Resolución afecta N°625 de 11 de noviembre de 2014 sobre promoción de la planta profesional del Servicio de Salud del Reloncaví, en la cual consta que el recurrente fue promovido al grado 9 de dicha planta;
3.- Relación de servicio del recurrente y sus liquidaciones de sueldo de marzo, abril y mayo de 2015;
4.- Resolución Afecta N°0152 de 01 de abril de 2015, del Servicio de Salud por la cual se aplica al actor la sanción de multa de 20% de su remuneración en virtud de sumario administrativo instruido en su contra, la cual fue tomada razón por Contraloría Regional con fecha 13 de abril de 2015;
5.- Resolución N°J/1903 de 18 de mayo de 2015 que aprueba la estructura interna del Hospital de Calbuco;
6.- Perfil de selección de enfermero coordinador de urgencia del Hospital de Calbuco.
A fojas 123, El abogado Claudio Colivoro Vera en representación del Servicio de Salud del Reloncaví, señala que el Director del Servicio tiene la representación judicial y extrajudicial del Servicio, salvo del hospital autogestionado de Puerto Montt, razón por la cual el informe evacuado por su parte, recoge las alegaciones del Hospital de Calbuco, representado por su director don Ricardo Moya Márquez, lo que a fojas 124, esta Corte tuvo presente, por lo que se tuvo por evacuado el informe del Hospital de Calbuco, en conjunto con el informe del Servicio de Salud de Reloncaví.
A fojas 137, el Director del Servicio de Salud de Reloncavi, cumple con acompañar la Resolución Exenta N°1691 del 29 de abril de 2015 y la Resolución Exenta N°2674 del 22 de julio de 2015 que la modifica en conformidad a las instrucciones de la Subsecretaria de Redes Asistenciales contenida en el Ordinario N°1860 del 19 de junio de 2015.
A fojas 151, encontrándose la causa en estado de ver, se traen los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la Acción Constitucional de Protección ha sido concebida en nuestro derecho como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, de modo que cualquier persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que esta acción cautela, pueda reclamar del Tribunal a quien el propio Constituyente ha encargado su conocimiento, la adopción inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.
SEGUNDO: Que consecuencialmente, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.
TERCERO: Que la acción cautelar deducida, se fundamenta por el actor en que se habrían afectado gravemente las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N°16, 19 y 24 de la Constitución Política de la República, por cuanto el recurrente se desempeñaba como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco desde 10 de octubre de 2012 y desde 1990 que es dirigente gremial, sin embargo el Servicio de Salud de Reloncaví dictó la Resolución Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, en cuya virtud, puso término a la función de enfermero coordinador que desempeñaba el actor, y el Hospital de Calbuco a su vez dictó el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, por la cual se informa su cambio de funciones y es destinado como enfermero de urgencia en el servicio clínico de urgencia del Hospital de Calbuco, lo cual le ha producido un menoscabo en sus funciones que antes eran de jerarquía, además de menoscabo económico y se ha perjudicado su condición de dirigente gremial.
CUARTO: Que de acuerdo a los documentos acompañados por las partes, se puede dar por acreditado lo siguiente:
1.- El actor tiene cargo de enfermero en el establecimiento del Hospital de Calbuco, desde el año 2007 y desde 11 de noviembre de 2014 fue promovido a grado 9°, de acuerdo a resolución afecta N°0625 de del Servicio de Salud de Reloncaví, a fojas 73.
2.- Por resolución exenta N°3073 de 10 de octubre de 2012 del Servicio de Salud de Reloncaví, a fojas 6 de autos, se nombró al actor como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco, con grado 7, a contrata desde esa fecha y hasta “mientras sean necesarios sus servicios, siempre que no excedan al 31 de diciembre de 2012”.
3.- Posteriormente por resolución exenta N°1233 de 03 de abril de 2013, del Servicio de Salud de Reloncaví, a fojas 67 de autos, se dispone el cumplimiento de funciones en carácter directivo a funcionarios a contrata que se individualizan, entre ellos el actor, entre el 01 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, como enfermero coordinador.
4.- Por resolución afecta N°0353 de 14 de agosto de 2013 del Servicio de Salud de Reloncaví, a fojas 14, se le asignó al actor un cargo en calidad a contrata, grado 6° desde el 01 de agosto de 2013 y hasta “mientras sean necesarios sus servicios, siempre que no excedan del 31 de diciembre de 2013”, manteniendo su cargo como profesional grado 12, con 44 horas, titular.
5.- Tanto el primer nombramiento a contrata grado 7, como el segundo grado 6, tenían como fundamento que el actor había sido nombrado como enfermero supervisor, de acuerdo al acta de 26 de febrero de 2013, a fojas 24.
6.- Por resolución Exenta N°1691 de 29 de abril de 2015, en su numeral 2° se dispone que los funcionarios que nombran a continuación, entre ellos el recurrente, como enfermero coordinador, mantienen en propiedad sus cargos titulares, asumiendo las funciones de directivos en carácter de titulares a contar del 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, resolución que es modificada por la Resolución Exenta N°2674 de 22 de julio de 2015, que dispone el cumplimiento de funciones de carácter directivo a funcionarios a contrata, en el sentido de dejar establecido que dicha encomendación corresponde a contar
de 01 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 como máximo, y no como se señaló anteriormente;
7.- Por resolución exenta N°1903 del Servicio de Salud recurrido, de 18 de mayo de 2015, a fojas 85 de autos, se aprobó la estructura interna del Hospital de Calbuco, por el cual se suprime la función de enfermero coordinador único del Hospital, asignando dicha función a tres enfermeros coordinadores a cargo de los tres servicios clínicos: medicina y pediatría, urgencia y atención ambulatoria.
8.- Atendido lo anterior, por resolución exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, a fojas 1, se puso término por razones de buen servicio a la encomendación de funciones de carácter directivo, dispuesta por resolución exenta N°1691 de 29 de abril de 2015, que rola a fojas 129 de autos, como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco al recurrente, lo cual fue comunicado al actor, por el Director del Hospital de Calbuco, a través del Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, por cuanto el nuevo organigrama no contempla la coordinación de enfermería, debiendo retornar a su función anterior.
9.- Por su parte, con los certificados de la Dirección del Trabajo, a fojas 3 y 5 de autos, se acreditó que el actor es director de la Fenats Unitaria desde 08 de agosto de 2013 al 08 de agosto de 2015 y también presidente de la asociación de funcionarios Fenats Hospital de Calbuco, desde 08 de abril de 2015 al 08 de abril de 2017.
QUINTO: Que en este contexto, de acuerdo al artículo 46 letra c) del D.F.L. N°1 del Ministerio de Salud, se establece que al Director del Establecimiento le corresponderá organizar internamente el establecimiento y asignar las tareas correspondientes, conforme al presente Libro, el Código Sanitario y las demás normativas vigentes, así también lo establece el artículo 46 letra c) del Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud.
Por tanto de las normas antes dichas se concluye que el Director del Hospital de Calbuco, tiene la facultad legal para modificar la estructura interna del hospital, a fin de optimizar el trabajo clínico y la gestión administrativa, y así fue aprobado por el Servicio de Salud mediante resolución N°1903 de 18 de mayo de 2015, a fojas 85 de autos, por lo que en este sentido se podía modificar el cargo de enfermero coordinador, ahora radicado no una sola persona para todo el hospital, sino en tres funcionarios de acuerdo a las diferentes unidades del mismo hospital.
SEXTO: Que habiéndose establecido en primer lugar que el Director del Hospital está facultado para modificar la estructura interna del hospital, en concordancia con ello, y habiéndose suprimido el cargo que le había sido encomendado al actor, resulta ajustado a derecho la resolución exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, del Servicio de Salud, por la cual se pone término a dicha encomendación de funciones, en calidad de contrata, de acuerdo a las resoluciones exentas N°3073 de 10 de octubre de 2012, N°0353 de 14 de agosto de 2013 y N°1691 de 29 abril de 2015, modificada por resolución N°2674 de 22 de julio de 2015, por cuanto en esas mismas resoluciones se establece que dicho cargo se mantendrá “mientras sean necesarios sus servicios” o hasta el 31 de diciembre de 2015 como máximo, lo que es inherente a los cargos a contrata, definidos en el artículo 3 letra c) de la ley 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, como “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución” y que de acuerdo al artículo 9 de la misma norma, durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, y los funcionarios que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley.
SÉPTIMO: Que en virtud de lo anterior, no se observa que los recurridos hayan incurrido en un acto arbitrario, por cuanto la nueva distribución de funciones se fundamenta en la necesidad de optimizar el trabajo clínico y la gestión administrativa, promoviendo el trabajo en equipo, agilizar la toma de decisiones y fortalecer la integración de los servicios, como lo señala la resolución exenta N°1903 de 18 de mayo de 2015, del Servicio de Salud recurrido que aprobó dicha restructuración propuesta por el Director del Hospital de Calbuco, ni se aprecia que dicho acto fuese ilegal al terminar con la encomendación de servicios del actor, pues se encuentra fundada en la normativa antes mencionada y en la calidad a contrata y consecuentemente temporal de las funciones de éste como enfermero coordinador del hospital.
OCTAVO: Que a mayor abundamiento, no es posible sostener que el recurrente tenga un derecho indubitado de propiedad sobre el cargo de enfermero coordinador como lo plantea en su recurso, pues asumió dicho cargo con la condición de que se mantendría en el mismo mientras fueran necesarios sus servicios o el plazo máximo fijado por las resoluciones, lo cual en todo caso no afecta el cargo titular que tiene como enfermero para el Hospital de Calbuco, de acuerdo a resolución N°0625 de 11 de noviembre de 2014, por la cual fue promovido a grado 9°, debiendo retomar sus labores. Así también se establece en la Ley 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 55 letra d) que establece como obligación de los funcionarios el cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico.
NOVENO: Que asimismo, tampoco se observa que se haya vulnerado las garantía del artículo 19 N° 16 de la Constitución Política, en cuanto a su libertad de trabajo, por cuanto solo debe retomar las funciones para las cuales fue contratado, ni se le ha impedido ejercer dichas funciones, ni tampoco se ha vulnerado su derecho a sindicalizarse, por cuanto si bien cita el derecho de inamovilidad del cargo de acuerdo al artículo 25 de la Ley 19.296 que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administración del Estado, dicha norma dispone que los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, sin embargo en este caso, no se ha modificado ni la localidad en que debe prestar los servicios, por cuanto se mantiene prestando funciones en el mismo Hospital de Calbuco, pero en otra dependencia como es la unidad de urgencia, ni se han alterado las funciones para las cuales fue contratado como enfermero, de acuerdo a su cargo titular, lo que supone de acuerdo al artículo 113 del Código Sanitario, la gestión del cuidado en lo relativo a la promoción, mantención y restauración de la salud, la prevención de enfermedades o lesiones, y la ejecución de acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.
DÉCIMO: Que por otra parte, se estima que esta no es la vía idónea para reclamar por un cambio de funciones como lo señala el actor, atendida la naturaleza cautelar de la misma y por cuanto existen para ello acciones administrativas y judiciales para determinar dicha situación.
UNDÉCIMO: Que por lo señalado, estos sentenciadores forzosamente deberán rechazar el presente recurso.
Y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 40, por don Claudio Patricio Kappes Ojeda, en contra de Servicio de Salud de Reloncavi, representado legalmente por su Director don Federico Venegas Cancino y de la Dirección del Hospital de Calbuco, representada legalmente por don Ricardo Moya Márquez.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo.
Rol N° 270-2015.-
Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Muñoz, el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
En Puerto Montt, a seis de agosto de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.
