Santiago, siete de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos:
En estos autos ingreso Rol N° 1540-15 de esta Corte Suprema, en procedimiento sumario incoado por el Servicio Nacional del Consumidor -en adelante, SERNAC- contra Farmacias Ahumada S.A. -en lo que sigue, FASA-, por sentencia de diez de octubre de dos mil trece dictada por el 1º Juzgado Civil de Santiago, en lo que interesa, se rechazó la demanda contravencional y la acción civil indemnizatoria intentada.
Contra este pronunciamiento, el SERNAC dedujo recursos de casación en la forma y apelación, respecto de los cuales la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de diecisiete de noviembre de dos mil catorce, resolvió que:
I.- Se rechaza el recurso de casación en la forma incoado por Farmacias Ahumada S. A (sic., debió decir SERNAC) contra la sentencia de diez de octubre de dos mil trece.
II.- Se la revoca en cuanto desestimó la acción reconvencional y la acción civil indemnizatoria, al tiempo que eximió a la demandada del pago de las costas en que su contraria incurriera durante el curso del procedimiento, declarándose en su lugar que:
A. Farmacias Ahumada S. A. infringió el artículo 12 de la Ley 19.496.
B. Como consecuencia de ello se la condena al pago de una multa equivalente a cincuenta unidades tributarias mensuales (50 UTM).
C. Por lo mismo, se la obliga a consignar en la cuenta corriente del tribunal de la instancia, en provecho del -interés- colectivo representado por el Servicio Nacional del Consumidor, la cantidad de seiscientos diez millones de pesos ($ 610.000.000), dentro de trigésimo día a partir de la ejecutoriedad del fallo, los que quedarán a disposición de los comparecientes de fs. 144 de estos autos y de quienes hagan valer su derecho compensatorio al tenor de los incisos segundo del artículo 54 y primero del 54 C, además del 54 D, todos de la Ley N° 19.496, en favor de los que
se decretará los giros consecuentes, sin perjuicio de lo que se dejó previsto en el párrafo final del razonamiento 45° de la misma sentencia.
D. Soportará la carga de las costas de las causa.
III.- Se confirma el mismo fallo, en lo demás.
Contra esta última decisión, el SERNAC y FASA dedujeron sendos recursos de casación en el fondo, los que se ordenó traer en relación por decreto de fs. 814.
Y considerando:
Primero: Que en el arbitrio de casación en el fondo deducido por FASA se denuncian las siguientes infracciones:
En primer término, de los artículos 1 y 12 de la Ley N° 19.496, por cuanto el fallo recurrido considera que FASA no ha cumplido con los "términos, condiciones y modalidades" ofrecidos en el Plan de Compensación, omitiendo señalar el hecho esencial de que no existe ningún caso de consumidores que habiendo aceptado la oferta compensatoria de FASA y cumpliendo con los términos y condiciones del Plan, no hayan sido íntegramente indemnizados. El fallo no menciona cuál sería el término, condición o modalidad ofrecida en el Plan que no se ha cumplido por FASA y no obstante, la sanciona por dicho supuesto incumplimiento. Además, considera que respecto del Plan de Compensación FASA actúa como proveedor y los destinatarios de su oferta como consumidores, existiendo "la entrega del bien o la prestación del servicio", cuestión que no resulta ajustada al mérito del proceso ni al derecho aplicable.
En un segundo orden, denuncia la vulneración de los artículos 12 y 1437 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, normas que, entre otras, regulan la formación del consentimiento en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el fallo impugnado establece la existencia de una obligación incumplida en relación con una oferta que no fue aceptada por sus destinatarios. Explica que no puede existir una obligación para FASA, y ésta menos incumplirla, cuando los destinatarios (clientes afectados) no han aceptado el ofrecimiento compensatorio; así, FASA reparó
íntegramente a todos y cada uno de los clientes afectados que cumplieron con los términos y condiciones del Plan de Compensación y aceptaron su oferta.
Luego de exponer la forma en que los errores denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, pide que se anule y se dicte sentencia de reemplazo que rechace en todas sus partes la demanda, con costas.
Segundo: Que en el recurso de casación interpuesto por el SERNAC se denuncia la infracción de los artículos 3, inciso 1°, letra e) y 24 de la Ley N° 19.496.
En relación al artículo 3, inciso 1°, letra e), señala que la sentencia lo infringe al no ordenar la compensación del total de los daños causados al incumplirse el plan de compensaciones, lo que implicaba que se ordenara a la demandada poner a disposición del tribunal el monto de $1.020.000.000 aproximadamente, constituido por los $610.000.000 que derechamente no compensó, así como por los $410.000.000 que supuestamente entregó por la vía de las campañas de descuentos. Expresa que los recurridos concluyeron acertadamente que no resulta procedente imputar a la compensación los $410.000.000 provenientes de las campañas de descuentos; sin embargo, de forma errada, señalaron que, en conclusión, dicha cifra no debe descontarse de los $610.000.000 no compensados y debía añadirse al segundo monto derechamente no compensado, enterándose un total aproximado de $1.020.000.000.
Asimismo, refiere que la sentencia infringe la norma en comento porque determinó un mecanismo de compensación que, por su generalidad y vaguedad, no resulta propio según las condiciones, circunstancias y objetivo del caso de autos para garantizar que efectivamente las indemnizaciones resulten adecuadas.
En lo relativo al artículo 24 de la Ley N° 19.496, se quebranta este precepto al rechazar el fallo la solicitud de aplicar una multa por cada operación de consumo celebrada durante el periodo de la colusión y cuyo consumidor no haya sido reparado, sin que dicha disposición permita concluir, como lo hacen los recurridos, que al encontrarse afectado el interés colectivo la multa sea una sola, como si fuese una vulneración individual para los efectos de la sanción pecuniaria.
Después de describir la forma en que los errores denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado, pide que se anule sólo en aquellos aspectos recurridos, y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dicte la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la ley.
Tercero: Que el fallo de primer grado, para desestimar la denuncia y demanda deducida por SERNAC contra FASA, señaló en el motivo 33°, lo siguiente: “...Lo que se reclama en la demanda, en estricto rigor jurídico, no es el incumplimiento de los términos, condiciones o modalidades ofrecidas o convenidas por FASA con el consumidor ‘con motivo de la entrega de un bien o prestación de un servicio’; por cuanto lo que se cuestiona o reclama en dicho libelo pretensor, no es ninguna de las circunstancias anteriores, sino que el hecho de que la demandada ‘no habría cumplido cabalmente el plan de compensación ofrecido en forma unilateral y voluntaria por dicha empresa a los consumidores afectados por el alza de precio de marras’; cuestión ésta que, no obstante el deber legal que tiene el servicio público demandante de velar por la protección de los derechos de los consumidores; no puede, sin embargo, ser reclamada por el compareciente aduciendo contravención al precepto que se analiza, por cuanto para que ella se configure, se requiere que la infracción esté referida a la ‘entrega de un bien’ o a la ‘prestación de un servicio’, presupuestos éstos que al no concurrir en la especie, hacen que la demanda pierda su sustento fáctico, no configurándose, de este modo, la contravención denunciada, contenida en el artículo 12 de la ley del ramo”.
Los recurridos, por su parte, para revocar el aludido pronunciamiento, así como su fundamento, sentaron las siguientes consideraciones en su fallo:
En el motivo 11° se indica que el veinte de abril de dos mil nueve, FASA anunció lo que denominó Plan de Compensación Clientes FASA, para compensar a sus consumidores afectados por las alzas de precios entre diciembre de dos mil siete y marzo de dos mil ocho, en el cual se impuso restituir el 100% del diferencial de precios registrado en 220 medicamentos, por un total estimado en $ 2.546.063.735.
El motivo 20° señala, a su vez, que, en el libelo de contestación FASA confiesa que lo que confeccionó fue un “mecanismo de reembolso y compensación” para “todos” los “consumidores” que “hubieren adquirido” algunos de los consabidos doscientos veinte “productos”, con lo que no hace más que repetir lo ya expresado en el Plan de Compensación, instrumento que fue protocolizado el diecisiete de abril de dos mil nueve ante Musalem Saffie, en el sentido que decidió “compensar económicamente… a todas aquellas personas que hubieren adquirido…”, las que “recibirán como reembolso la diferencia de precio pagada, debidamente reajustada por IPC” o “se les reembolsará la diferencia de precio, reajustada según IPC” o FASA “les compensará la diferencia de precio pagada en dichos productos adquiridos…”, todo ello por un “monto total” de dinero que, en caso de no haberse “completado” al expirar el plazo establecido para ello, la firma “se compromete” a establecer el mecanismo que formula, “de manera que los consumidores obtengan un beneficio directo… hasta que se cumpla con dicho monto”, para lo que se anuncia auditorías “a cargo de una firma de auditores independientes de reconocido prestigio, de manera que el cumplimiento de los compromisos se valide por ese ente externo.”
El considerando 23° refiere que es un hecho de la causa que la planificada compensación se engendró, precisamente, en la circunstancia de no haber entregado o suministrado FASA a sus consumidores de doscientos veinte medicinas, el bien correspondiente al precio que por ellos le pagaron. Agrega que, debiendo FASA proveer el bien en las condiciones normales del intercambio comercial del momento, no lo hizo, incumpliendo esa exigencia. Consciente de ello, esto es, de haberse enriquecido sin causa legítima, y ante la difusión del entonces público y notorio escándalo, se compromete a restituir la parte del precio ilícitamente habida.
En el basamento 24° los recurridos concluyen que aparece así evidente, que la apelada guardó para sí un sobreprecio hasta verse compelida por las circunstancias a formular un proyecto de compensación, cuyo reembolso ha de entenderse que forma parte de la compraventa inicial del producto.
Agregan que el plan de compensación constituye en sí un acto jurídico entre el proveedor abusivo y el consumidor abusado, que cae de lleno en el ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496, cuyo artículo 2 a) prescribe que “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”.
En el razonamiento 25° expresan que la compraventa de remedios que se halla en la génesis del tema sub ius, no se agotó jurídicamente con la entrega de la cosa vendida y el pago del precio. El proveedor continuó ligado a los consumidores, al menos en dos aspectos. Primero, porque el producto vendido ha de servir al estricto propósito de salubridad que persigue con su expendio y segundo, porque ha de responder de cualquier defecto, error o vicio del que padezca.
En el motivo 29°, explican también que la obligación lateral de devolver lo ilegítimamente percibido, que en esta clase de operaciones forma parte de la responsabilidad postcontractual de la empresa, lógicamente ha subsistido hasta que las condiciones de los expendios se regularicen, con el correspondiente reembolso o compensación. En este sentido, la oferta que contiene el Plan es una consecuencia de las ventas que está destinada a enderezarlas.
Cuarto: Que lo razonado por los sentenciadores, en síntesis, en cuanto a los hechos, consiste en que FASA entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, vendió a un universo de consumidores 220 medicamentos a precios que no correspondían al proveniente del libre desenvolvimiento del mercado sino que a los derivados del ajuste de la concertación de FASA con otras cadenas farmacéuticas para su fijación.
FASA conservó esas sumas provenientes del sobreprecio percibido hasta que se hizo pública la colusión que la originó, lo que la llevó en abril de 2009 a ofrecer un Plan de Compensación a los consumidores, que contempló tres mecanismos al efecto, uno de los cuales debía ejecutarse hasta agotar el monto en que se estimaron los perjuicios.
En lo referido al significado jurídico de la operación, en opinión de los recurridos, dado que las ventas forman un solo acto jurídico con el plan de compensación que persigue el reembolso del precio, ha de reputarse acto de comercio para los efectos previstos en el artículo 2 letra a) de la Ley N° 19.496.
Quinto: Que el artículo 2° letra a) de la Ley N° 19.496 dispone que: “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:
a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”.
El artículo 3° N° 1 del Código de Comercio, a su vez, prescribe que: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.
Sexto: Que, desde luego, ha de considerarse que cada uno de los actos que comprende el conjunto de los diversos negocios jurídicos llevados a cabo desde diciembre de 2007 a abril de 2009 son independientes del Plan de Compensación que propuso FASA para indemnizar a los consumidores, como para pretender ligarlos y darle a la compensación el carácter de ser un acto de comercio para FASA y sujetarlo a la Ley N° 19.496, según el artículo 2°, letra a) de esa ley.
En efecto, las ventas de los medicamentos que se realizaron entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, conforme a los contratos celebrados a la sazón por FASA con los consumidores, no pueden entenderse que puedan verse modificados por FASA posteriormente, al punto de llegar a formar parte original del mismo acto jurídico inicial, por el Plan de Compensación propuesto.
Por de pronto, de la transcripción que el fallo recurrido hizo de las cláusulas o disposiciones del Plan de Compensación, no resulta manifestación de voluntad alguna de FASA para que la compensación propuesta se entienda que forma parte integrante de cada una de las ventas celebradas respecto de los medicamentos comercializados entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.
Séptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, aun si se estimara que FASA mediante el Plan de Compensación propuesto hubiese introducido otros términos, condiciones y modalidades de los comprendidos en los contratos de venta originalmente convenidos, -mediante la reducción del precio antes pactado junto con la devolución de la diferencia del precio efectivamente pagado y sin haber cumplido los términos, condiciones y modalidades de los que inicialmente vendió-, tal planteamiento carece de significado jurídico y no podría ser compartido, si se considera el carácter bilateral que reviste el contrato de compraventa, con lo que no puede dársele tal alcance mientras los consumidores no hubiesen consentido en ello.
El simple ofrecimiento del Plan de Compensación propuesto por FASA en favor de los consumidores, denota que algunos de éstos podrían no estar conformes con el nuevo precio propuesto -estimando que éste debería ser uno aún menor-, o con las vías de compensación que se discurrieron -al considerar que la devolución del sobreprecio habría podido ser por otra vía distinta a las tres ofrecidas-. De ahí que los términos, condiciones y modalidades en que se pactó la venta inicial de los medicamentos, no puede considerarse alterada por el mero ofrecimiento de compensación formulada por FASA, porque si bien está relacionada, no forma parte de una misma operación con las ventas ya celebradas cuya compensación se propuso.
Octavo: Ahora bien, si con el Plan de Compensación FASA hubiese pretendido modificar los términos, condiciones y modalidades de las ventas celebradas entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, habría necesariamente que concluir que sólo habrían aceptado la oferta los consumidores que adhierieron a ella al solicitar que opere a su respecto la compensación y de este modo, únicamente podría haber existido incumplimiento de lo ofrecido en el Plan -y en las ventas- de acreditarse que algún consumidor de aquellos que se acogieron al régimen compensatorio, no hubiese obtenido la compensación ofrecida, circunstancias que el fallo no ha dado por demostrada.
Noveno: Que en otro orden de ideas, la reparación de los perjuicios causados por la comercialización de los medicamentos, aunque pueda considerarse una obligación subsecuente del proveedor no significa que quede regida por la Ley N° 19.496, como quiera que el Plan de Compensación ofrecido por FASA no tiene el carácter de ser un acto de comercio, de aquellos que regula la citada ley.
En efecto la venta a que alude el consabido artículo 3° N° 1 del Código de Comercio, es mercantil cuando las cosas que se venden se han comprado para venderlas o arrendarlas, o sea, debe concurrir el elemento de la intermediación que es inherente a toda operación mercantil, para lo cual es preciso atender a la intención del comprador de revender, que es lo que le da el carácter de intermediación al acto que celebra en la circulación de la riqueza.
De ahí que si se propone un Plan de Compensación para resarcir los perjuicios que puedan haber sufrido los consumidores con ocasión de una venta, no se configura la hipótesis de un negocio al que pueda dársele el carácter de ser una venta, porque no es una venta, ni menos lleva consigo el ánimo de lucro propio del acto de comercio, porque de lo que se trata es de reparar un daño causado, con motivo de haberse cobrado un sobreprecio en una venta anterior que ahora se persigue compensar.
Pues bien, sin perjuicio de que con posterioridad a la entrega del producto y el pago de su precio, sigan existiendo, o puedan surgir, distintas obligaciones para el vendedor –como son las que regla la propia Ley N° 19.496-, no existe un negocio comercial porque el ánimo que indujo a FASA al proponer el Plan de Compensación, como consta del propio fallo recurrido, fue meramente resarcir la ganancia obtenida.
Décimo: Que, lo razonado no importa en caso alguno, que la conducta colusiva que originó el alza de precios que el plan propuesto por FASA persiguió compensar, haya quedado impune, o que no pueda resarcirse el perjuicio que se ocasionó a los consumidores.
Respecto de lo primero, como es de público conocimiento -FASA y la Fiscalía Nacional Económica convinieron una conciliación, la que fue aprobada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia- en causa rol C N°184 de 8 de Enero de 2012, en la cual FASA reconoció, que: “En noviembre de 2007, algunos ejecutivos de FASA mantuvieron contactos personales con ejecutivos de algunos laboratorios”, y que “Algunos de tales ejecutivos de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la proposición de alzar coordinadamente los precios de las tres compañías (FASA, Salcobrand y Cruz Verde) para un grupo determinado de medicamentos, como solución a esta situación de mercado [esto es, la guerra de precios entre las farmacias que habría comenzado en el año 2005]”. Adicionalmente, FASA pagó “para beneficio social” la suma de 1.350 U.T.A. al Fisco de Chile, como una suerte de compensación del daño social causado por la colusión confesada, pago que indicó que sería a su juicio equivalente a una multa, además de entregar a la FNE un “cronograma” en que se muestra la evolución de los precios de los medicamentos incluidos en el requerimiento, de acuerdo a la información que FASA tenía en su poder en esa época y que, a juicio de la FNE, ilustraría la colusión existente entre las requeridas. En dicha conciliación FASA se comprometió además a entregar a la FNE antecedentes adicionales que permitieran demostrar el acuerdo.
Si bien esta Corte Suprema, en el considerando séptimo de la sentencia dictada en causa Rol Nº 3.344-2009 de 31 de agosto de 2009, que rechazó las reclamaciones deducidas contra el fallo arriba aludido, señaló que la contraprestación pecuniaria a que se obligó FASA no puede tener el carácter de multa, admitió que “las partes la consideraron como ‘equivalente a una multa’, lo que satisfizo la pretensión punitiva a la que aspiraba el requerimiento” de la Fiscalía Nacional Económica.
En cuanto a lo segundo, también es de público conocimiento que el SERNAC presentó una demanda colectiva contra Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand, según causa Rol N° 1940-2013 seguida ante el 10° Juzgado Civil de Santiago, en actual tramitación, de conformidad al artículo 30 del D.L. N° 211 invocando un interés colectivo o difuso de los consumidores, que persigue que aquellos que resultaron afectados por las conductas que sancionó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ya conocidas, sean compensadas por los daños sufridos.
Undécimo: Que, en conclusión, los sentenciadores de alzada han aplicado erróneamente el artículo 12 de la Ley N° 19.496 al caso de autos, pues las disposiciones del Plan de Compensación suscrito en abril de 2009 por FASA no forman parte de los términos, condiciones y modalidades con que se convino la entrega de los medicamentos en las ventas que se pretendía resarcir y, por ende, no puede catalogarse dicho Plan como un acto mercantil reglado por el referido cuerpo legal de conformidad a su artículo 2 letra a).
De ahí que el incumplimiento alegado, pero no probado, del Plan de Compensación ni siquiera pueda constituir una infracción de aquellas que prevé la Ley N° 19.496, ni pretender perseguir su resarcimiento conforme a la misma ley y, al resolver en sentido contrario los recurridos, han cometido un error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo que debe ser enmendado, acogiendo el recurso interpuesto.
Atendido lo antes razonado, no se analizarán las demás infracciones
denunciadas, por resultar innecesario para lo que se decidirá.
Duodécimo: Que en el recurso de casación del SERNAC se denuncia la infracción de los artículos 3, inciso 1°, letra e) y 24 de la Ley N° 19.496, porque no se habría indemnizado a los consumidores por el total de los daños causados, por no establecer un mecanismo que garantice que las indemnizaciones resulten adecuadas, y por no imponer una multa por cada operación de consumo celebrada durante el período de colusión.
En atención a lo arriba declarado, esto es, que lo relacionado con el cumplimiento del Plan de Compensación no está regido por la Ley N° 19.496, ninguna de las infracciones denunciadas a los preceptos de esta ley se han podido cometer, motivo por el cual este recurso debe ser desestimado.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 748 en representación de Farmacias Ahumada S.A. contra la sentencia de diecisiete de noviembre de dos mil catorce dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago de fojas 719 a 746, la que se anula; y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, se dicta la sentencia que corresponde conforme a la ley.
Se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 770 en representación del Servicio Nacional del Consumidor contra la sentencia ya señalada.
Regístrese.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez Balmaceda.
Rol N° 1540-15
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Jorge Dahm O., y los abogados integrantes Sres. Jean Pierre Matus A., y Rafael Gómez B. No firma el abogado integrante Sr. Matus, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a siete de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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Santiago, siete de marzo de dos mil dieciséis.
Dando cumplimiento a lo resuelto y atendido lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de diez de octubre de dos mil trece, escrita de fojas 601 a 634.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez Balmaceda.
Rol N° 1540-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos Künsemüller L., Jorge Dahm O., y los abogados integrantes Sres. Jean Pierre Matus A., y Rafael Gómez B. No firma el abogado integrante Sr. Matus, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a siete de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
