Puerto Montt, cuatro de diciembre de dos mil quince.-
Vistos:
A fojas 13 y siguientes, don Julio Álvarez Pinto, abogado domiciliado en calle Los Carrera 767, Castro y para este proceso en calle Benavente 379 piso 3, Puerto Montt, en representación de CONSTRUCTORA ATACAMA S.A., representada legalmente por don Luis Brescia Palumbo, ambos domiciliados en calle Doctor Manuel Barros Borgoño 2036 oficina 1102, Santiago; interpone reclamo de ilegalidad en contra de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CASTRO, representada legalmente por don Nelson Águila Serpa, agrónomo, ambos domiciliados en Blanco 273, Castro, por el oficio ordinario N° 092 de fecha 23 de enero de 2015, del que fue notificado por correo certificado y por el que se le rechaza el reclamo de ilegalidad deducido con fecha 2 de enero del año en curso por su representada y en contra del Decreto Alcaldicio N° 199 de fecha 13 de noviembre de 2014 por el que se aprueba la liquidación del contrato para la obra denominada: “Reposición Feria Yumbel comuna de Castro” – adjudicada a su mandante. Pide en definitiva, que se declare la ilegalidad del Decreto Alcaldicio N° 199 y del ordinario N° 092, ya mencionados, por ser contrarios a Derecho, a las bases del contrato, a los principios del Derecho Público y en particular al Derecho Municipal chileno, con costas.
Funda su libelo en que el Decreto Alcaldicio reclamado ha dejado sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 162 de 15 de septiembre de 2014 – del que también se reclamó en su oportunidad – y por el cual se aprobó la liquidación de la misma obra pública. El fundamento que se ha invocado en este último Decreto Alcaldicio ha sido un informe del Inspector Técnico de la Obra (en adelante ITO), de fecha 23 de julio de 2014, sumado al ordinario N° 3104 de 31 de julio de 2014 del Gobierno Regional de Los Lagos (en adelante GORE), el decreto N° 130 de 11 de agosto de 2014 y citación de 2 de septiembre de 2014, oficio al GORE N° 3996 de 22 de octubre de 2014 y oficio N° 905 de 12 de noviembre de 2014 del Alcalde de Castro.
Arguye la falta de fundamentos técnicos y jurídicos del Decreto Alcaldicio N° 199 reclamado que redunda en que no se precisa cuál sería la causa del mismo, pese a que en su dictación – se indica – se habrían tenido a la vista una serie de actuaciones y normas administrativas y legales. Sin embargo, sólo se habrían considerado el Decreto Alcaldicio N° 162 precedentemente señalado y las actuaciones administrativas relacionadas con el mismo ya referidas. Ello le habría ocasionado indefensión.
El fondo de los actos administrativos reclamados dicen relación, primero, con las bases administrativas del contrato de obra público que subyace entre las partes que, en sus artículos 20 y 20.1, establecen las hipótesis de terminación y liquidación de dicho contrato. En especial, para la liquidación debe preceder autorización del mandante, a cuya solicitud debe acompañarse el informe de término emitido por el ITO en que se expresarán las causas o razones que llevaron a poner término al contrato, más el resumen de pagos y faltantes, retenciones, multas y garantías vigentes. Se desconocen por la reclamante las hipótesis invocadas por la reclamada, manifestando que el único conocimiento sobre el particular derivaba de los medios de comunicación en que se le habría reprochado a su parte que: “El contratista paraliza las obras por más de 10 días hábiles seguidos, sin justificación alguna, lo que deberá quedar reflejado en el libro de obra por parte del ITO respectivo” – la cual sería a su juicio, falsa.
Así, refiere que la justificación de la paralización estaría actualmente siendo debatida ante los Tribunales Civiles, pues afirma: ha sido la reclamada y no su parte quien habría incumplido los términos del contrato. Así refiere: Primer incumplimiento: según Carta Gantt, la entrega del terreno debía formalizarse el 15 de octubre posterior al contrato – el contrato se firmó el 11 de octubre – ese día debía realizarse el aseo de la obra para la instalación de la faena y así dar comienzo a la habilitación provisoria de la feria el 30 de octubre, lo cual aconteció el 20 de noviembre y de manera parcial, pues se entregaron los terrenos de la feria provisoria de calle Lillo y no los de la Feria Yumbel, conllevando costos adicionales para la reclamante, pues en ese sector es imposible la instalación de faenas al estarse en plena calle; además, la entrega del patio de la Feria Yumbel para construcción e instalación de las faenas fue entregado recién el 9 de enero último, por la excusa del Alcalde de no tener donde reubicar una “feria de las pulgas” que allí funcionaba.
Como segundo incumplimiento, señala que no se cumplieron con los estados de pago. Así, cursado el primero se les informó por el municipio que con motivo del cambio de Gobierno, no habían fondos debido a los distintos ajustes presupuestarios; luego se cursaron los subsecuentes sin que se hubiese obtenido respuesta de parte de la Unidad Técnica; recibiéndose el primer estado de pago presentado el 19 de diciembre de 2013, el 31 de marzo de 2014. Refiere que así se ha verificado la relación entre las partes y que, el pago del estado de avance número 6 correspondiente al mes de mayo por la suma de $96.000.000., ni siquiera se ha gestionado por la mencionada unidad.
El tercer incumplimiento se produjo al interior de la Feria Yumbel. No se pudo verificar el replanteo topográfico para determinar el emplazamiento del nuevo edificio, atendido que el ITO estimaba que no se respetaban las líneas de edificación. Lo anterior se debió a que no hay certeza de las líneas de edificación en el sector de la feria conforme al plan regulador, por lo que, la empresa tomó como referencia la línea de cierre existente en relación a la vereda del frente, lo cual, tan solo luego de un mes contó con la aprobación del ITO. Se añade que ello debió quedar afinado en la etapa de diseño del
proyecto y no en la de construcción de la obra, pues la empresa debe sujetarse estrictamente a los planos y bien. La Unidad Técnica no tenía claridad respecto al real emplazamiento según sus propios planos, sobre todo, porque previo a licitar la primera etapa, el municipio ya había obtenido fondos para hacer el levantamiento topográfico del terreno de la feria, cuyos informes finales fueron puestos a disposición de la empresa, la que finalmente diseñó la ingeniería de la feria.
Por otra parte y como cuarto incumplimiento, en relación con el muro de contención de la feria, que separa su patio exterior de las casas vecinas construidas en altura en un monte de arena colindante, la empresa se dio cuenta que los términos calculados para el muro eran insuficientes para evitar riesgo de colapso de la estructura, frente a lo cual el ITO se mantuvo inflexible a que se hiciese conforme a los planos, mas, hubo que recurrir a un ingeniero civil externo, don Ernesto Hernández, para que evaluara e informara la factibilidad técnica del muro. Fue así que, sólo luego de diversos intentos, se reunieron el 27 de febrero de 2014 las autoridades del municipio a fin de conocer el informe mencionado, dando su respuesta tan solo el 6 de mayo de 2014 determinando que se realicen diversos cambios y alteraciones en la estructura del edificio con el afán de parchar los errores detectados para evitar el colapso, incorporando una serie de pilares y muros que redundaron en obstáculos e incumplimientos de la norma de construcción en lo que dice relación con la evacuación y obras impracticables, como apoyo de vigas de madera que se sustentan en pilares inexistentes, esto es, que quedan en el aire. Pese a lo anterior, el municipio insistió en la construcción ahora con dichas alteraciones que, por lo demás, tampoco contaban con la visación del GORE.
El quinto incumplimiento que refiere dice relación con la falta de respuesta relativa a la solicitud de permiso de edificación ingresada el 10 de diciembre que no se ha otorgado, según se indica: “mientras el edificio no solucione realmente su problema estructural” – en tanto, la feria provisoria fue terminada, entregada e inaugurada el 27 de marzo con amplia cobertura mediática.
Ha sido entonces que, por causa de dichos incumplimientos que se ha presentado demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios ante el Juzgado de Letras de Castro con fecha 4 de julio de 2014, iniciándose el proceso ROL N° C-961-2014.
Frente a ello, indica que los actos reclamados infringen el artículo 54 de la ley N° 19.880, pues la Administración no se ha inhibido de conocer cualquier reclamación que sobre la misma pretensión se ha deducido acción jurisdiccional por el interesado, lo cual ha acontecido en relación con el decreto N° 199.
Por su parte, indica que sólo el oficio ordinario N° 092 explicita su causa, ya que rechaza el reclamo de su parte por no haberse indicado la ley que se habría infringido con el acto reclamado, para luego añadir que el 10 de octubre de 2013 se contrató la obra pública que subyace al caso de autos, estipulándose un plazo de 540 días corridos por un precio total de $3.309.426.484., agregando que el 11 de julio de 2014 el ITO consignó en el libro de obras que la empresa dejó de construir desde el 4 de julio de 2014 y que, en atención a que el 7 de julio de 2014 la empresa solicitó el permiso de edificación, se toma como esa fecha el cómputo en que la obra dejó de funcionar, procediéndose al término del contrato conforme a los artículos 20 y 20.1 guion cuatro de las bases, esto es, la paralización de las obras por más de 10 días hábiles.
Es así que se expone en el ordinario reclamado, que mediante ordinario N° 553 se remiten los antecedentes al GORE para la terminación y liquidación del contrato, desestimándose el reclamo de ilegalidad respectivo.
En cuanto a la ilegalidad del rechazo de la reclamación explicitada en el ordinario N° 092, considera insuficiente la justificación en orden a que no se habría indicado por la reclamante la norma legal infringida, además de reiterar que el asunto se encuentra actualmente sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia, además de los incumplimientos que atribuye a la reclamada.
Acompaña a su reclamo, copia del Decreto Alcaldicio N° 199, que rola a foja 1 y copia del oficio ordinario N° 092, que rola a fojas 2 y siguientes, más la personería judicial por la que obra en representación de la reclamante.
A foja 31 y con fecha 12 de febrero de 2015, se declara admisible el reclamo, confiriéndose traslado a la Ilustre Municipalidad de Castro por el término de diez días.
A fojas 37 y siguientes, la reclamada Ilustre Municipalidad de Castro, persona jurídica de derecho público, cumple lo ordenado evacuándose el respectivo informe por parte del abogado don Juan Pablo Sottolichio Silva en representación judicial del señor Alcalde don Nelson Águila Serpa, ingeniero agrónomo, todos domiciliados en calle Blanco Encalada 273, Castro. Pide derechamente que se desestime la petición de la reclamante de autos, declarando en definitiva que el Decreto Alcaldicio N° 199 de 13 de noviembre de 2014 de su mandante, se dictó a la luz de lo dispuesto en las bases administrativas de la licitación y según las normas del Reglamento para Contratos de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, ajustándose a las normas y legalidad vigente, con costas.
Funda su petición en que, en virtud del artículo 8º de la ley N° 18.695, el 19 de marzo de 2013 el GORE y el municipio celebran un convenio mandato completo e irrevocable para la ejecución del proyecto de inversión denominado: “Reposición Feria Yumbel, comuna de Castro” – código BIP N° 30094891-0. Por dicho convenio, la Ilustre
Municipalidad de Castro tendría la calidad de unidad técnica de la obra y sería la encargada de la licitación, adjudicación y celebración de los contratos que procedan para la ejecución del proyecto. Refiere que el convenio ha sido aprobado por resolución exenta N° 0477 del GORE y que a su turno, las bases administrativas y antecedentes técnicos lo fueron por medio del Decreto Alcaldicio N° 092 de 1 de julio de 2013, licitándose la obra bajo el identificador 2730-250-LP13 del portal del Mercado Público a la cual se presentó la Constructora Atacama S.A. y la Constructora Baker Ltda. Fue así, que luego de la respectiva evaluación de las ofertas de licitación se adjudicó la licitación a la reclamante mediante Decreto Alcaldicio N° 146 de 23 de septiembre de 2013 suscribiéndose el contrato de obra pública respectivo con fecha 10 de octubre de 2013. En el respectivo instrumento se estableció que el plazo de ejecución de la obra serían 540 días corridos desde el Acta de Entrega de Terreno hasta la recepción provisoria de la obra sin observaciones y la modalidad a suma alzada del mismo contrato por un total de $3.209.426.484., impuestos incluidos.
Hace presente que en el juicio civil invocado por la reclamante, su parte también ha demandado reconvencionalmente a aquélla, agregando que el 11 de julio de 2014 el ITO consignó en el folio N° 32 del libro de obras: “se recuperan los libros de la obra Reposición Feria Yumbel de Castro, la razón de la recuperación es porque la empresa Constructora Atacama dejó de construir desde el 04 de julio de 2014, dejando a sus trabajadores en libertad de acción, tal como lo expresa el residente de la obra don Hugo Astrosa a esta inspección.
Dado que la empresa a través de su personal o profesional residente realizó trámites relativo a la obtención del permiso de edificación el 07 de julio de 2014, se toma como esta fecha en que la obra ha dejado de funcionar, por los que se procederá de acuerdo a las bases administrativas, punto 20 y punto 20.1 guión cuarto, esto es, paralización de obras por más de diez días hábiles.
Por lo que se esperará que transcurra dicho lapso de tiempo”
Agrega que el 23 de julio de 2014 el ITO consignó en el folio N° 33 del libro de obras que con esa fecha se constata la inejecución de la obra desde el 7 de julio del mismo año, por lo que se da por comenzado el trámite para terminar anticipadamente el contrato con liquidación con cargo. Por lo anterior, mediante oficio N° 533 de 24 de julio de 2014, la Ilustre Municipalidad de Castro, remite al Jefe de División y Análisis de Control de Gestión del GORE el informe de término de la obra materia de autos; fotocopias de los folios del libro de obras aludidos; demanda civil y notificación tramitada en los autos del Juzgado de Letras de Castro precedentemente aludidos. Por lo que, el 31 de julio de 2014 dicho funcionario del GORE mediante ordinario N° 3104 toma conocimiento de la paralización de la obra solicitando el envío de los antecedentes relativos a la liquidación con cargo, propuesto por la unidad técnica y proceder al término anticipado del contrato, nombrándose la Comisión Liquidadora el 11 de agosto del mismo año mediante Decreto Alcaldicio N° 146 y recepcionándose la obra los días 9 y 10 de septiembre de 2014. Refiere que el 15 de septiembre de 2014 por Decreto Alcaldicio N° 162, se procedió a aprobar la liquidación del contrato de obras materia de autos y que, con fecha 21 de octubre de 2014, la empresa Constructora Atacama S.A. interpone reclamo de ilegalidad en contra de este acto, acogiéndose el reclamo y ordenándose un nuevo Decreto Alcaldicio que aprobara la liquidación del mencionado contrato. Finalmente, con el Decreto Alcaldicio N° 199 de 13 de noviembre de 2014, que es el acto reclamado en estos autos, se aprobó la liquidación del contrato de la obra pública aludida en este proceso.
Añade en su informe que, mediante el segundo acto reclamado, esto es el ordinario N° 092 de 23 de enero de 2015, se desecha el reclamo de ilegalidad contra el decreto N° 199, de conformidad al artículo 151 de la ley N° 18.695, atendido a que el reclamo no indica norma legal infringida, motivo por el cual, les ha resultado imposible determinar cuál sería la ilegalidad. Señala que mediante resolución de 5 de enero de 2015, sin perjuicio que se tuvo por interpuesto el reclamo de ilegalidad ordenándose formación de expediente y custodia del mismo en la Secretaría de la Ilustre Municipalidad de Castro, se solicitó informe el 7 de enero de 2015 al ITO don Cristián Delgado Rivas.
Enfatiza que la omisión en el reclamo de la actora resulta vital a la luz de la legislación aplicable en cuanto, para determinar la ilegalidad es necesario contrastar el acto reclamado con la ley, de lo contrario, se estaría desvirtuando un recurso especialísimo y de aplicación restringida dispuesto por lo demás, para ordenanzas, decretos, instrucciones y reglamentos municipales, no para oficios.
Acompaña a su informe mandato judicial con el que obra en representación judicial de la reclamada.
A foja 74 y con fecha 6 de marzo de 2015, se recibe la causa a prueba fijándose en la interlocutoria respectiva como hecho sustancial, pertinente y controvertido: Procedencia y requisitos para la liquidación del contrato “Reposición Feria Yumbel de Castro”, de acuerdo a las normas legales, reglamentarias y administrativas– constando que en esa misma fecha se practicó su notificación a las partes por el estado diario, conforme a las reglas prevenidas en el Código de Procedimiento Civil para los incidentes según lo dispuesto en el artículo 151 letra f) de la ley N°18.695.
A foja 77 y siguientes y con fecha 16 de marzo de 2015, se ordena traer a la vista la causa judicial tramitada ante el Juzgado de Letras de Castro ROL C-961-2014, caratulada: “Constructora Atacama SA/Ilustre Municipalidad Castro” – remitiéndose al efecto compulsas
mediante oficio de dicho Juzgado.
A foja 131 vuelta y con fecha 1 de abril de 2015, se certifica el término probatorio vencido.
A foja 136 y con fecha 24 de agosto de 2015, se certifica la recepción en la Fiscalía Judicial de la presente causa, evacuándose el informe por parte de la señora Fiscal Judicial (S) de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones doña Lorena Fresard Briones a foja 137. En su informe indica que advirtiéndose que el 9 de julio de 2014 se dedujo ante el Juzgado de Letras de Castro, demanda contra la Ilustre Municipalidad de dicha ciudad por resolución de contrato e indemnización de perjuicios y que, con posterioridad, esto es, el 2 de enero de 2015 presentó reclamo de ilegalidad ante la misma entidad administrativa por los mismos hechos; estima que al pronunciarse el municipio mencionado en relación al reclamo ha infringido el artículo 54 de la ley 19.880, por lo que, en su opinión, esta Ilustrísima Corte de Apelaciones podría acoger el reclamo de ilegalidad de fojas 13 y siguientes.
A foja 138 y con fecha 11 de septiembre de 2015, teniéndose por evacuado el informe de la señora Fiscal Judicial Subrogante, se dicta la resolución autos en relación.
El 24 de noviembre de 2015 y antes de iniciarse los alegatos de los letrados que concurrieron a estrados, el representante de la Municipalidad de Castro planteó la nulidad del que desarrollaría la representante de la reclamante por carecer de poder en la causa, incidente que, luego de oir a ambas partes, se dispuso que se resolvería en la presente sentencia.
Y considerando:
PRIMERO: Que respecto del incidente de nulidad del alegato de la abogado doña Camila Kopplin Lanata planteada al inicio de la audiencia de vista del recurso por la parte de la Municipalidad de Castro, preciso resulta señalar que a fojas 175 de autos consta el escrito en que el abogado y representante de Constructora Atacama S.A. don Julio Alvarez Pinto delegó poder en la referida profesional, el que se encuentra autorizado por la Secretaria de esta Corte con fecha 20 de noviembre de 2015.
A la vez, consta a fojas 13 de autos que el abogado don Julio Alvarez Pinto, presentó el reclamo de ilegalidad que nos ocupa en representación de Constructora Atacama S.A., acompañando para ello mandato judicial otorgado en la Notaría de Santiago de don Jaime Morandé Orrego el 6 de febrero de 2014, instrumento en el que se le faculta expresamente para delegarlo, sin que exista antecedente alguno en autos de que tal mandato haya sido revocado o dejado sin efecto.
SEGUNDO: Que atendido lo expuesto precedentemente se rechazará el incidente de nulidad del alegato de la abogada doña Camila Kopplin Lanata, deducido por la parte reclamada.
TERCERO: Que conociendo del fondo del asunto cabe precisar, en primer término, que el reclamo de ilegalidad previsto en el artículo 151 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, procede contra resoluciones u omisiones de los municipios que se estimen ilegales, reclamo que una vez rechazado por el Alcalde faculta al agraviado para recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva.
CUARTO: Que consta en estos antecedentes y de los traídos a la vista que estimando la reclamante la existencia de incumplimientos del contrato de obras por parte de la Municipalidad de Castro, los que señala pormenorizadamente en su libelo, la demandó de resolución de contrato con indemnización de perjuicios el 4 de julio de 2014 en el Juzgado de Letras en lo Civil de Castro, originándose así la causa rol C-961-2014.
QUINTO: Que, por otra parte, el Decreto Alcaldicio Nº 199, que aprobó la liquidación del contrato para la ejecución de la obra adjudicada a la Constructora Atacama S.A., fue dictado con fecha 13 de noviembre de 2014. En contra de dicho Decreto se interpuso reclamo de ilegalidad con fecha 2 de enero de 2015 en la Municipalidad de Castro, la que lo rechazó mediante oficio Nº 92 de 23 de enero de 2015 de su Alcalde Subrogante. Atendido lo anterior la Constructora Atacama S.A. ingresa en esta Corte reclamo de ilegalidad con fecha 10 de febrero de 2015, el que rola a fojas 13 y siguientes.
SEXTO: Que en esta materia cabe tener presente el artículo 54 de la ley 19.880, que “Establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado”, precepto que en su inciso tercero previene que “si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.
SEPTIMO: Que consta en autos que tanto el Decreto Alcaldicio Nº 199 de 13 de noviembre de 2014 de la Municipalidad de Castro que aprobó la liquidación del contrato como la demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios presentada en el Juzgado de Letras Civil de Castro el 4 de julio de 2014 por la Constructora Atacama S.A. se refieren al mismo hecho, esto es al término o liquidación del contrato de la obra “Reposición Feria Yumbel comuna de Castro” que los vinculaba, por incumplimiento de las obligaciones de la otra parte.
OCTAVO: Que así las cosas, habiendo deducido la reclamante acciones civiles en relación con los mismos hechos (incumplimientos contractuales) respecto de los cuales se pronunció la reclamada dictando el Decreto Alcaldicio 199, decreto que también ha sido reclamado de ilegalidad por la Constructora Atacama S.A., no cabe sino que acoger dicha reclamación atendido lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 54 de la ley 19.880.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 4 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, 151 de la ley 18.695 y 54 de la ley 19.880 y lo informado por la Fiscalía Judicial a fojas 137, cuyo parecer comparten estos sentenciadores, se declara.
I.- Que SE RECHAZA el incidente de nulidad del alegato de la abogada de la parte reclamante promovido en la audiencia de vista del reclamo por el representante de la Municipalidad de Castro.
II.- Que SE ACOGE el reclamo de ilegalidad interpuesto a fojas 13 por la Constructora Atacama S.A. en contra del Decreto Alcaldicio Nº 199, de 13 de noviembre de 2014, de la Municipalidad de Castro que dispuso la liquidación de contrato para la obra denominada “Reposición Feria Yumbel, Comuna de Castro” adjudicada a la empresa antes referida, debiendo dicho municipio dejar sin efecto el Decreto 199 y el oficio 92, de 23 de enero de 2015, del Alcalde Subrogante de Castro por el que le comunicó el rechazo del reclamo de ilegalidad presentado ante dicha autoridad administrativa e inhibirse del conocimiento de esta materia mientras no exista un pronunciamiento en la causa rol C-961-2014 del Juzgado de Letras Civil de Castro, en actual tramitación ante dicho tribunal.
Regístrese y comuníquese,
Redactó el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol 146-2015 ileg.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña Teresa Mora Torres e integrada por el Ministro don Jorge Ebensperger Brito y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza el Secretario Subrogante don Juan Marcelo Inostroza Salazar
Puerto Montt, cuatro de diciembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que precede. Juan Marcelo Inostroza Salazar, Secretario Subrogante.
En Puerto Montt, a cuatro de diciembre de dos mil quince a las 13:00 horas notifique personalmente en Secretaría a la Sra. Fiscal Judicial Subrogante doña Lorena Fresard Briones de la sentencia que precede y firma.-
