Santiago, dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos:
Primero: Que, a fojas 73 y siguientes, comparece don Raimundo Quezada Giannini, Ingeniero Químico, en representación de SOCIEDAD INMOBILIARIA E INVERSIONES RAMAQ LTDA., ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Alameda Nº 4.320 B, de la comuna de Estación Central, de esta ciudad, interponiendo recurso de protección en contra del señor Director de Obras de la Municipalidad de Santiago, Miguel Saavedra Sáenz, por haber “consultado”, mediante Oficio DOM Ord. Nº 272/2015 de fecha 17 de diciembre de 2015, a la SEREMI del MINVU respecto de una materia que fue resuelta por el Alcalde con fecha 04 de noviembre de 2015, a través del Decreto Alcaldicio Sección 2da. Nº 3.451, que acogió un reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del Oficio Ord Nº E-1455, de 03 de septiembre de 2015, de la propia DOM, solicitando que se declare dicho acto como ilegal y arbitrario, ordenando al recurrido que deje sin efecto el señalado Oficio DOM Ord. Nº 272/2015 y adopte las demás medidas que estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho, condenando en costas al recurrido.
El recurrente refiere que es el representante legal de la Inmobiliaria antes individualizada, la que con fecha 13 de marzo de 2015 compró el inmueble ubicado en San Martín Nº 69, de la comuna de Santiago, con el fin de llevar a cabo un proyecto de construcción residencial destinado a un hotel, de 27,75 metros de altura. Informa que había un anteproyecto aprobado, y que existen en la misma calle edificios de la misma y de mayor altura que el proyectado por su representada.
Señala el recurrente que la propietaria anterior de dicho inmueble, la Inmobiliaria e Inversiones Giannini Ltda., con fecha 09 de enero de 2015 solicitó ante el DOM la aprobación de un anteproyecto para la construcción de un edificio residencial destinado a un hotel de 27,75 metros de altura. Con fecha 23 enero de 2015, la DOM aprobó el anteproyecto, a través de la Resolución Nº 40, la que respecto de la altura indicó lo siguiente: altura máxima permitida, 41,5 metros; proyectado, 27,75 metros. Con la seguridad de ese anteproyecto aprobado, se produce la adquisición por su representada del inmueble y con fecha 19 de junio de 2015 ingresan la solicitud de aprobación de permiso de edificación para la construcción del mencionado edificio de 27,75 metros de altura.
Agrega que con fecha 25 de agosto de 2015 la DOM emitió Acta de Observaciones Nº E/1980-2015, haciendo alusión a detalles del proyecto, ninguno de los cuales decía relación con la altura del proyecto. Con fecha 25 de agosto de 2015 su representada dio cumplimiento a las observaciones que le habían sido formuladas. Sin embargo, con fecha 02 de octubre de 2015, se les notifica la Resolución del Director de Obras Municipales, señor Miguel Saavedra Sáenz, contenida en el Oficio Ord. Nº E-1455/2015, de fecha 03 de septiembre de 2015, por medio del cual dicha autoridad decide devolver el expediente de edificación, aduciendo que la altura de las nuevas edificaciones no puede ser superior a la de los monumentos históricos. Ante ello, su representada decidió interponer un Reclamo de Ilegalidad conforme al artículo 151 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en contra de la mencionada resolución, para que la señora Alcaldesa de Santiago resolviera esta cuestión. Cabe hacer presente que, dentro de los principales argumentos que esgrimió, se encuentra el hecho que el Monumento Histórico que motivó el rechazo a su edificación, fue desafectado parcialmente por el Ministerio de Educación, a través de Decreto Nº 779, del año 1992.
Como ya se dijo, el Reclamo de Ilegalidad fue acogido mediante Decreto Alcaldicio Secc. 2da. Nº 3451, de fecha 04 de noviembre de 2015, en el que se ordenó “continuar con la tramitación del permiso de edificación de acuerdo a las condiciones aprobadas en el anteproyecto que consta en el Certificado Nº 40, de fecha 23 de enero de 2015.”
Indica el recurrente en su libelo que, a consecuencia de lo anterior, con fecha 09 de noviembre de 2015, su representada reingresó su proyecto a la DOM, sin que hasta la fecha el Director de dicha Dirección, el señor Miguel Saavedra Sáenz, haya cumplido lo resuelto por el Alcalde, sino que ha reabierto la discusión, ya zanjada con la resolución del reclamo de ilegalidad, consultando sobre la misma materia a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo.
Considera que habría una arbitrariedad en esta conducta desplegada por el reclamado, pues como ya se planteó, existe una resolución alcaldicia sobre el punto, que convierte en injustificable, sólo sustentada en el mero capricho, cualquier dilación contraria a lo ya resuelto.
Adicionalmente, asevera que existe arbitrariedad en el acto recurrido por cuanto éste infringiría la confianza legítima en la actuación administrativa, que afirma en una cita de don Jorge Bermúdez Soto (El principio de la confianza legítima en la actuación de la administración como límite a la potestad invalidatoria), conforme a la cual el señalado principio se deduce de los principios constitucionales del Estado de Derecho, de acuerdo a los artículos 5, 6 y 7 de la Constitución Política de la República y de la seguridad jurídica que extrae del artículo 19 Nº 26 de la misma norma fundamental. Sostiene que la Municipalidad de Santiago ya resolvió este asunto cuando acogió su reclamo de ilegalidad, de modo que la “consulta” al SEREMI sobre la misma materia ya resuelta no constituye un cumplimiento del Decreto Alcaldicio Nº 3451 indicado, sino que viene a constituir una terca manera de no acatar lo resuelto, lo que transforma el actuar de la Administración del Estado en impredecible y por ende, arbitrario.
Además de arbitrario, el acto en contra del cual se recurre sería también ilegal, en su concepto, por cuanto infringiría los artículos 151 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, 11 de la Ley Nº 19.880, sobre Procedimiento Administrativo y 58 letra f) de la Ley Nº 18.883, que establece el Estatuto de los Funcionarios Municipales.
Respecto de la infracción al artículo 151 antes indicado, señala que dicha norma regula el procedimiento del llamado Reclamo de Ilegalidad, que estima fue establecido por el legislador para su fiel cumplimiento por parte de los funcionarios municipales y no para que éstos puedan cuestionarlos con el pretexto de pedir una nueva opinión, que es lo que habría ocurrido en el caso concreto con el acto de consulta cuestionado.
También estima que se infringe el artículo 11 de la Ley N°19.880, relativo al principio de imparcialidad, considerando que antes del acto de consulta atacado la DOM ya había tomado una postura al dictar el Oficio Ord. N° E-1455/2015, sobre la base de considerar que la altura del proyecto no podía supeditarse a la altura de los monumentos históricos existentes en la cuadra.
El recurrente argumenta que el acto impugnado infringe el artículo 58 letra f) de la Ley N° 18.883, en cuanto establece la obligación de los funcionarios municipales de “obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico”, entendiendo que hay una orden que se encuentra contenida en el Decreto Alcaldicio Secc. 2da. N° 3451, cuando señala que se debe “continuar con la tramitación del permiso de edificación de acuerdo a las condiciones aprobadas en el anteproyecto que consta en el Certificado N° 40, de fecha 23 de enero de 2015”, la que habría sido incumplida con el acto recurrido.
Ello es lo que hace al recurrente estimar que se han violado las garantías constitucionales del artículo 19 Nos. 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la República. La igualdad ante la ley de su representada, garantizada en el N° 2 del artículo 19 citado, habría sido violentada al darle un tratamiento distinto, discriminatorio al otorgado a otras edificaciones de las mismas características de la suya existentes en la calle donde se emplaza el proyecto de su representada. Dicha discriminación se convierte en más ostensible cuando se opone a lo resuelto en el Reclamo de Ilegalidad acogido. También habría perturbación del derecho a desarrollar una actividad económica lícita, garantizado en el artículo 19 N° 21 citado, específicamente la actividad de construcción del edificio de calle San Martín N° 69, de la comuna de Santiago, adquirido por la SOCIEDAD INMOBILIARIA E INVERSIONES RAMAQ LTDA. precisamente con la finalidad de llevar a cabo un proyecto de construcción residencial destinado a un hotel, de 27,75 metros de altura. Dicha actividad se estaría impidiendo producto del actuar de la recurrida, que a través de la consulta impugnada a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana de Santiago, no le permite a su representada ejecutar su proyecto. Finalmente, en concepto del recurrente, habría también perturbación de su derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N° 24 ya indicado, por cuanto utilizando un fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del año 1991, considera que tiene una legítima expectativa de obtener un permiso de edificación para construir en un terreno de su propiedad, que debe ser considerado como componente de su derecho de propiedad y que al ser impedido de obtenerlo a través de esta “consulta”, en definitiva trasunta esta afectación.
Concluye su libelo solicitando que esta Corte declare que el señor Miguel Saavedra Sáenz, Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago ha actuado ilegal y/o arbitrariamente al haber “consultado” a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo correspondiente respecto de una materia que había sido previamente resuelta en Reclamo de Ilegalidad, a través del Decreto Alcaldicio Secc. 2da. N° 3451 y ordene al recurrido dejar sin efecto el Oficio DOM Ord. N° 272/2015, que cumpla sin más trámite con el Decreto Alcaldicio ya varias veces señalado, adopte las demás medidas que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho, condenando en costas al recurrido.
Segundo: Que, a fojas 92 y siguientes, evacúa informe el Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago, señor Miguel Saavedra Sáenz, con fecha 18 de abril de 2016, en el que junto con ello, solicita se sirva rechazar el recurso de protección en todas sus partes.
En su informe, explica lo sucedido en este caso, indicando los antecedentes que a su juicio se deben tener presentes para resolver acertadamente el conflicto jurídico aquí planteado. Señala, en primer lugar, que lo realizado por ella constituye no un “actuar caprichoso” ni una “arbitrariedad por desobediencia”, como las llama el recurrente, sino que se trata de recabar nuevas opiniones y criterios en una materia en que el SEREMI de Vivienda y Urbanismo correspondiente debiera pronunciarse, por cuanto la “consulta” tiene que ver con criterios dispares entre la Contraloría General de la República y la mencionada SEREMI frente a la aplicación de la normativa urbanística contenida en el Instrumento de Planificación Territorial en situaciones como la presente y “teniendo en cuenta que el superior jerárquico del DOM es el SEREMI MINVU”.
Agrega que su actuar no sería ilegal, además, porque una vez acogido el Reclamo de Ilegalidad interpuesto por los interesados, se admitió el “re-ingreso” de la solicitud de Permiso de Edificación, habiendo tomado conocimiento los arquitectos patrocinantes en reuniones sostenidas en la DOM del contenido del Ord. N° 272, de fecha 17 de diciembre de 2015 que le dirigió a la SEREMI MINVU solicitándole “nuevas opiniones o criterios”, sobre esta materia.
Luedo aduce que el señor Raimundo Quezada Giannini, mediante carta fechada 18 de febrero de 2016, en representación de la Sociedad Inmobiliaria e Inversiones Ramaq Ltda., solicitó continuar con la tramitación del permiso de edificación, conforme a lo resuelto en el Decreto Alcaldicio Seccional 2da. N° 3451, de fecha 04 de noviembre de 2015. Habría sido respondida dicha solicitud mediante Ord. N° 48, de 26 de febrero de 2016, en la que se le informa que la DOM mediante el Ord. N° 272/15 había procedido a solicitar a la SEREMI MINVU un pronunciamiento sobre la materia, en función de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo, sin que hasta esa fecha se haya recibido respuesta.
Señala que la Contraloría General de la República ha emitido sucesivos dictámenes referidos a otros casos, en los cuales se establece que la altura de los monumentos históricos constituye el parámetro que determina la altura máxima de las nuevas edificaciones que se emplacen en la misma manzana.
Finaliza sosteniendo que resulta efectivo que la DOM estimó oportuno solicitar un pronunciamiento para el mejor proceder en este caso, “no tanto por el recurso de ilegalidad propiamente tal, sino por la correcta interpretación de las normas técnicas de carácter urbanístico que aparecían en juego, siendo una de aquellas, las alturas máximas de edificación conforme lo señala el Art. 1.1.2. de la O.G.U.C.”.
Concluye su informe solicitando que se le tenga por evacuado y que se rechace el recurso de protección interpuesto, en todas sus partes.
Tercero: Que, como queda claro de la parte expositiva de esta sentencia, el conflicto sometido a la decisión de esta Corte dice relación con el actuar de la recurrida de “consultar” a la SEREMI MINVU, a través del Oficio Ord. N° 272 de fecha 17 de diciembre de 2015, en que dicho órgano administrativo de la entidad edilicia ya indicada pide “un pronunciamiento” a la Secretaría Regional Ministerial respectiva sobre el “procedimiento a seguir”, pese a que con anterioridad, a través del Decreto Alcaldicio Seccional 2da. N° 3451, de fecha 04 de noviembre de ese mismo año, se acogió un Reclamo de Ilegalidad interpuesto en contra de Resolución del mismo DOM contenida en el Oficio Ord. N° E-1455/2015, de fecha 03 de septiembre de 2015, conteniendo la opinión técnica de dicha repartición.
Cuarto: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio.
Quinto: Que, en consecuencia, la misión de esta Corte se debe ceñir al análisis de la ilegalidad y/o arbitrariedad que se le atribuye por la recurrente al indicado acto del DOM, conforme se ha reseñado en el considerando tercero de esta sentencia.
Sexto: Que, debe indicarse que el asunto que genera este conflicto es la conducta desplegada por la autoridad recurrida, perteneciente a la Municipalidad de Santiago, que claramente realiza actos administrativos que implican el no acatamiento de una resolución de la máxima autoridad municipal, producto de una discrepancia técnica que, sin embargo, trasunta una cuestión orgánica y que, de paso, afecta derechos constitucionales de los ciudadados a los cuales se debe servir, conforme al artículo 1° de la Constitución Política de la República.
Septimo: Que, en efecto, existe sobre la materia debatida una discrepancia técnica, que dice relación con la altura máxima que pueden tener los edificios proyectados construir en una manzana donde existen bienes declarados monumentos nacionales, lo que derivó en que la DOM recurrida emitiera el Oficio Ord. N° E-1455/2015, de fecha 03 de septiembre de 2015, en el que hace referencia a un dictamen de la Contraloría General de la República, de fecha 07 de agosto de 2015, respecto de la aplicación del artículo 27 del Plan Regulador Comunal, de acuerdo al cual las nuevas edificaciones que se proyecten en una manzana deberán “supeditar” el tratamiento de fachadas, volumetría y altura a las de dichos inmuebles, motivo por el cual se procede a la devolución del expediente del Permiso de Edificación solicitado por la recurrente.
Es claro que producto de esa consideración técnica, la recurrente presentó un Reclamo de Ilegalidad Municipal en su contra, conforme al artículo 151 de Ley N° 18.865, Orgánica Constitucional de Municipalidades, el que fue resuelto por la máxima autoridad municipal a través del Decreto Secc. 2DA. N° 3451, de fecha 04 de noviembre de 2015, el que ordenó “continuar la tramitación del permiso de edificación de acuerdo a las condiciones aprobadas en el anteproyecto que consta en el Certificado N° 40, de fecha 23 de enero de 2015, sin perjuicio de investigar la eventual responsabilidad administrativa que podría implicar el caso.”
La DOM, en lugar de continuar con la tramitación del Permiso de Edificación, conforme ya lo había autorizado en el Certificado N° 40, de fecha 23 de enero de 2015, efectuó una cosa distinta, que en la práctica impidió que el particular viera respetado sus legítimos intereses, solicitando un pronunciamiento adicional acerca de la misma materia que ya había sido resuelta por la máxima autoridad municipal. Es decir, produciendo dos efectos indeseados:
1° Que se produjera un quiebre en la estructura orgánica de la entidad edilicia, al dejar de cumplir lo resuelto por su máxima autoridad.
2° Que se lesionaran derechos constitucionales del recurrente, nítidamente afectado en sus legítimos intereses a desarrollar, sin discriminaciones, actividades económicas lícitas, con vulneración de su derecho de propiedad, entendiendo que existe una expectativa legítima de obtener un permiso de edificación para construir en un terreno de propiedad del recurrente, que debe ser considerado como un componente del mismo.
Octavo: Que, el artículo 151 citado establece, en lo pertinente: “Artículo 151.- Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:
a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;
b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones;
c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la municipalidad”.
Ello significa que el procedimiento administrativo allí contemplado supone una relación jerárquica entre los funcionarios municipales y el Alcalde, en donde este último es la autoridad superior, sin que la dependencia funcional, en este caso, del DOM, de las SEREMIS de Vivienda y Urbanismo, signifique desarticular la debida estructura orgánica de la Municipalidad. Tampoco la circunstancia que, conforme al artículo 24 de la ley citada, se otorguen funciones a ser desempeñadas por el DOM, como órgano desconcentrado de la Municipalidad, le quita a éste la calidad de funcionario municipal, jerárquicamente dependiente del Alcalde respectivo. Solamente que éste no es, conforme lo indica el artículo 47 de la misma ley, un funcionario de la exclusiva confianza del Alcalde que corresponda, gozando por ende de la permanencia en el empleo público como todos los demás funcionarios municipales.
Este es, por lo demás, el criterio que puede observarse ha seguido la Corte Suprema en la causa Rol N° 1699/2015, en que expresamente señala en su considerando undécimo: “…los actos u omisiones ilegales del Director de Obras son susceptibles de ser reclamados a través de la acción consagrada en el citado artículo 151. Si bien aquél depende en los aspectos técnicos del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, ello no obsta a que en su calidad de funcionario municipal esté bajo la dependencia del alcalde y, por ende, sujeto a su control.”
Por lo demás, esta es la posición que la doctrina especializada sobre la materia también sostiene, según puede leerse en el artículo “Facultades y atribuciones de las Secretarías Regionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en relación a las Direcciones de Obras Municipales”, del profesor José Fernández Richard, publicado en la Revista de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (vol. 79, 2°sem. 2013, pp. 83-93) cuando señala en la página 88: “El Director de Obras Municipales es un funcionario municipal, al tenor de lo establecido en el art. 8º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones D.F.L. 458, debe ser desempeñado por un arquitecto o ingeniero civil, siendo designado en tal carácter por el respectivo Alcalde, conforme a los preceptos de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales y previo llamado a concurso público, según lo previenen el art. 15 y siguientes de la mencionada ley. El Director de Obras Municipales, en su calidad de funcionario municipal, lo es en calidad de funcionario de Planta y con derecho a la estabilidad de su empleo. Esto significa que no es funcionario de la confianza del Alcalde, ya que no lo menciona en tal carácter la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. En consecuencia al Director de Obras Municipales se le aplican en toda su magnitud, las disposiciones de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, entre otras las relativas a las calificaciones (art. 29 y siguientes), jornada de trabajo (art. 62 y siguientes); prohibiciones (art. 82 y siguientes), incompatibilidades (art. 83 y siguientes) y las relativas a la responsabilidad administrativa, a que se refiere el título V de la Ley 18.883, en su artículo 118 y siguientes.”
Noveno: Que, en consecuencia, habiéndose ya resuelto la materia por el superior jerárquico, propio de la estructura administrativa de la Municipalidad, a través del Decreto Alcaldicio varias veces ya mencionado, constituye una vulneración al mencionado artículo 151 de la Ley N° 18.695 la actividad desplegada por el señor Miguel Saavedra Sáenz, como Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago. También se considera por esta Corte que hay vulneración, en dicha actividad, del artículo 58 letra f) de la Ley N° 18.883, que establece el Estatuto de los Funcionarios Municipales, conforme ya se ha razonado. Y además resulta arbitraria, pues aparte de alejarse de los parámetros de la legalidad administrativa, resulta discriminatorio, afectando con ello la igualdad ante la la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, pues es posible constatar, como un hecho público y notorio, que existen en la misma cuadra de la de marras construcciones que resultan más altas que la proyectada por el recurrente.
Decimo: Que, la “consulta”, con petición de pronunciamiento a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, sobre la misma materia ya resuelta por su superior jerárquico, estima esta Corte que también constituye una afectación del derecho constitucional a desarrollar actividades económicas lícitas, consagrado en el artículo 19 N° 21 de nuestra Carta Fundamental, pues el efecto de esta solicitud de pronunciamiento efectuado en el Oficio Ord. N° 272/2015, de fecha 17 de diciembre de 2015 ha implicado una paralización del procedimiento administrativo incoado a propósito de la solicitud de Permiso de Edificación que aquí se trata.
Undecimo: Que, adicionalmente a lo ya señalado, debe indicarse que la conducta reprochada en este recurso de protección, entiende esta Corte que afecta también el derecho de propiedad de la recurrente, consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Norma Fundamental, por cuanto existe una legítima expectativa de obtener un permiso de edificación para construir en un inmueble de su propiedad, el que debe ser considerado como un componente de dicho derecho de propiedad.
Por estos fundamentos y conforme a lo dispuesto, además, por los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, de 1992, se declara que se acoge el recurso de protección deducido a fojas 73 y siguientes, dejando sin efecto el Oficio Ord. N° 272/2015, de fecha 17 de diciembre de 2915, del señor Miguel Saavedra Sáenz, Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Santiago, debiendo la repartición correspondiente cumplir, sin más trámites, el Decreto Alcaldicio Secc. 2DA. N° 3451, de fecha 04 de noviembre de 2015, del Alcalde de Santiago (S), procediendo como en aquel se indica.
Regístrese y devuélvanse.
Redacción del abogado integrante señor Mauricio Decap Fernández.
N° Protección-22717-2016.
Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Jessica De Lourdes González Troncoso, e integrada por la Ministra señora Romy Grace Rutherford Parentti y el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández.
