Puerto Montt, veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos:
Con fecha 22 de diciembre en curso, comparecen doña Renata Llorens
Carrasco y doña Karima Cochifas Cabreras, abogados, quienes actuando en
representación de doña VIVIANA ANGÉLICA BARRIENTOS GUZMÁN, madre
del adolescente SEBASTIÁN MILANI BARRIENTOS, todos domiciliados para
estos efectos en calle Quillota 175, oficina 1010 de esta ciudad, interponen a favor
del menor ya individualizado en contra del TRIBUNAL de Familia de Puerto Montt,
en particular la magistrado doña Jimena Muñoz Provoste, al estimar vulnerado su
derecho constitucional a la libertad personal y seguridad individual.
Exponen que respecto de Sebastián Milani se sigue actualmente ante el
Juzgado de Puerto Montt, la causa Rit C-1257-2016, sobre demanda de cuidado
personal interpuesta por su padre Omar Milani
en contra de su representada,
madre del menor, quien desde la separación ha detentado el cuidado personal de
su hijo (causa Rit C-1345-2013 del 2° Juzgado de Familia de Santiago).
Explicitan que consta en más de 20 causas seguidas entre las partes, que
el padre del niño ha ejercido violencia intrafamiliar en contra de la madre, así como
presiones indebidas en contra de Sebastián, quien ha sido víctima de violencia
intrafamiliar y violencia vicaria, situación que llevó incluso a suspender el régimen
comunicacional por casi un año, entre el 8 de julio de 2015 al 20 de mayo del
presente año.
Sostiene que pese a no existir antecedente que diera cuenta de la
conveniencia de reanudar el régimen comunicacional entre padre e hijo, en mayo
del presente año, el 2° Juzgado de Familia de Santiago así lo ordenó, lo que
produjo tal miedo y desesperación en el menos, quien para evitar las visitas, se
fugó desde el Colegio Santo Tomás, y caminó hasta la 5ª. Comisaría de
Carabineros, para solicitar ayuda, buscando evitar la vinculación, hechos que
motivaron una solicitud de medida de protección por su madre, en los autos P-
943-2016 del Tribunal de Familia de Puerto Montt.
Consignan que el 5 de agosto de 2016, Omar Milani concurrió al Colegio
Santo Tomás a buscar a su hijo, al que se llevó por la fuerza, y con gran
01375915330345
escándalo, lo que llevó a que varios de los apoderados concurrieran a Carabineros
a estampar denuncias incluso ante la Superintendencia de Educación, por el
actuar pasivo del establecimiento.
Precisan que las visitas del Sr. Milani debían desarrollarse desde el viernes
5 al domingo 7 de agosto, data en que debía entregar a Sebastián en el domicilio
paterno, lo que nunca ocurrió, y que motivo la petición de entrega inmediata
efectuada por la madre ente el tribunal de familia, a la cual se accedió,
disponiéndose el cese de la relación directa y regular con el padre (RIT P-1025-
2016)
Aseguran que el padre ha seguido haciendo uso de fuerza y presión en
contra de su hijo, pues lo obligó a entrevistarse con la curadora ad litem del centro
de medidas cautelares de Santiago, en causa RIT P-4892-2016, del 2° Juzgado de
Familia de Santiago, donde en audiencia privada, éste habría expresado que
quería permanecer con su padre, decretándose a consecuencia, como medida
cautelar, el cuidado personal provisorio al padre, permaneciendo el niño en
Santiago.
Refieren entonces que el Sr. Milani interpone demanda de cuidado personal
a que se ha hecho referencia, impidiendo la vinculación con la madre, pese a la
existencia de un régimen comunicacional regulado, lo cual se tradujo en que en
más de 4 meses el niño y su madre no pudieran tener vinculación alguna.
Añaden que incluso el Juzgado de Familia de esta ciudad ordenó el
régimen de relación directa y regular en los términos que el niño quisiera, no
obstante su parte siempre ha hecho presente que Sebastián estaba siendo
presionado, lo que traía como consecuencia que el niño se negara a la
vinculación.
Sostienen que el 11 de noviembre de 2016, gracias a la intervención de
esta Corte, conociendo 2 recursos de apelación (ROL N° 172 y 190-2016) ordenó
la entrega inmediata de Sebastián a su madre, hecho que se verificó el 21 de
noviembre pasado, y es así que recuperado el cuidado personal por su padre, ésta
puso tomar conocimiento verdadero de aquello que siempre supo, esto es,
01375915330345
que Sebastián se encontraba en Santiago por la fuerza y todo aquello que
había declarado lo había hecho forzado por su padre.
Sostienen que, sintiéndose nuevamente protegido, el menor solicita a su
curador ad-litem una entrevista, la que se verifica el día 29 de noviembre, luego de
la cual, ante la gravedad de los hechos relatados por el niño, éste efectuara una
presentación al tribunal solicitando como medida cautelar la suspensión de la
relación directa y regular, acompañando como antecedente copia de pantallazos
de whatsapp proporcionados por Sebastián.
Con relación a los hechos precisos que fundamentan el presente recurso de
amparo, explicitan que efectuada esta solicitud por el curador ad-litem del menor,
por resolución de 2 de diciembre se confiere traslado de la misma a las partes,
ratificando lo señalado su parte, y quedando los autos para fallo sólo el 16 de
diciembre siguiente, denegando la medida cautelar, y en su lugar, apercibiendo a
la madre del niño a dar cumplimiento al régimen comunicacional entre padre e
hijo, ordenando que el padre fuera acompañado por la PDI a retirar al niño al
domicilio.
Hacen presente que ese fin de semana las visitas no se realizaron, al no
haberse establecido comunicación alguna, sin perjuicio de que Sebastián estaba
dispuesto a enfrentar a su padre.
Consignan que esta resolución de 16 de diciembre fue impugnada vía
recurso de reposición y apelación en subsidio por el curador ad-litem, solicitando
además audiencia especial, todo lo cual fue denegado por tribunal el día 20 de
diciembre siguiente, en tanto que su parte también apeló de la misma.
Sostienen a partir de lo relacionado previamente, que estamos frente a un
niño totalmente vulnerado, que se ha resistido desde siempre a la vinculación con
el padre, logrando este último un acercamiento forzado que significó desarraigar
de manera violenta a Sebastián de su ambiente educacional y familiar.
Indican que lo más sorprendente es el actuar de la recurrida, la que pese a
estar en antecedente de todo lo expresado, no sólo ha tardado en dictar sus
resoluciones sino que ha tomado una actitud pasiva frente a los graves hechos
01375915330345
denunciados, impidiendo el debido actuar del curador ad-litem, quien defiende los
intereses del niño en el juicio.
Explicitan enseguida que interponen el presente recurso de amparo
preventivo, a favor del menor ya individualizado, precisamente por ver perturbada
su libertad personal y su seguridad individual, en razón de dos resoluciones
dictadas por la misma magistrado, la primera de 16 de diciembre y la segunda el
día 20, cuales obligan al menor a mantener una relación directa y regular con su
padre, pese a la constante negativa del niño, lo que redunda en una afectación a
sus derechos constitucionales.
Entienden que la decisión adoptada vulnera la igualdad ante la ley del niño,
al estimar que durante el proceso judicial Sebastián ha sido discriminado en razón
de su condición de niño/adolescente, prefiriendo injustificadamente los derechos
del padre, ignorando por completo la voz del menor.
Sostienen que se ha vulnerado también el interés superior del niño,
principio regulador de la normativa de los derechos de los niños, y se ha fallado en
base a prejuicios acerca de lo que debemos todos los chilenos y ciudadanos en
general entender como Familia, considerando el tribunal que Sebastián debe tener
una vinculación con su padre, al ser esto lo “esperado”, lo “acostumbrado” o lo
“debido”, sin tomar en consideración aspectos propios y personales del niño así
como obviando los graves antecedentes que constan en autos.
Indican que seguramente el tribunal informará que ha escuchado al niño en
dos oportunidades y que éste ha manifestado su opinión en torno a permanecer
junto a su padre, pese a lo cual el 21 de noviembre pasado, esta Corte estuvo por
respetar lo resuelto el 11 de noviembre en orden a disponer la entrega inmediata
del niño a su madre.
Añaden que hoy el Juzgado de Familia cuenta con nuevos antecedentes,
que no son otros que los denunciados por el curador ad litem, esto es, que
Sebastián declaró ante la recurrida presionado, forzado y atemorizado.
Finalmente, citando cual es el derecho aplicable en el recurso de amparo y
rol de este tribunal en su conocimiento, solicita se acoja esta acción constitucional,
declarando la vulneración de los derechos constitucionales consignados en el
01375915330345
artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, ordenando cesen por
parte del tribunal de Puerto Montt, las amenazas a la libertad personal, seguridad
individual y libertad ambulatoria en contra del menor ya individualizado, la cual
bajo el supuesto imperio del Derecho, impondrían al niño la obligación de
vinculación con su padre, bajo apercibimiento a la madre de los apremios del
artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, se declare la ilegalidad y
arbitrariedad del uso de auxilio de la fuerza pública o el “acompañamiento de las
mismas” en el retiro del niño Sebastián Milani del hogar materno, se ordene al
Juzgado de Familia de Puerto Montt cumplir con los protocolos y lineamientos
nacionales como internacionales en cuando al deber del Estado en la protección
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como el respeto al interés
superior del niño y el derecho a ser oído.
Por resolución de fecha 23 de diciembre en curso, se tiene por interpuesto
el recurso.
Con fecha 26 de diciembre de 2016, informa doña JIMENA MUÑOZ
PROVOSTE, Juez Presidente del Juzgado de Familia de Puerto Montt, quien
refiere que efectivamente ante su tribunal se tramita la causa C-1257-2016 sobre
demanda de cuidado personal interpuesta por el padre Omar Milano en contra de
Viviana Barrientos, madre del niño Sebastián Milani Barrientos.
Explica que por resolución de 16 de diciembre en curso, no acogió la
petición formulada por el curador ad litem sobre suspensión de régimen
comunicacional con el padre, en tanto que por resolución de 20 de diciembre
siguiente, se concedió auxilio de la PDI sólo para que acompañe al padre hasta el
domicilio de su hijo, sin que se contara con facultad para allanar o descerrajar,
para no vulnerar al hijo, el apercibimiento se efectuó respecto de la madre.
Refiere que al mismo tiempo se concedió el recurso de apelación
interpuesto en contra de la resolución del 16 de diciembre, arbitrios deducidos por
el curador ad litem y por la madre.
Hace presente que la PDI informó que no había hallado ni a la recurrente ni
a su hijo el día 16 de diciembre.
01375915330345
Finalmente, hace presente que no existe fundamento para interponer este
recurso de amparo, dado que las resoluciones pronunciadas no amenazan la
libertad personal del niño ni su seguridad individual, motivo por el cual solicita su
rechazo.
Adjunta copia de la causa C-1257-2016.
Encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que el recurso de amparo constituye jurídicamente una acción
cautelar, de índole constitucional, cuyo contenido específico es el requerimiento de
tutela jurisdiccional frente a privaciones de libertad ambulatoria con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes; frente a amenazas arbitrarias o
ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a privaciones, perturbaciones o
amenazas a la seguridad individual y sin que importe el origen de tales atentados.
Segundo.- Que, ha concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta
vía, doña Verónica Barrientos Guzmán, quien actuando a favor de su hijo
Sebastián Milani Barrientos, estima que la libertad personal y seguridad individual
de éste se ha visto amenazada al habérsele impuesto la obligación de vinculación
con su padre, ello en el contexto de causa sobre cuidado personal iniciada por
demanda deducida por el padre Omar Milani en su contra. A juicio de la
recurrente, el tribunal ha hecho caso omiso a la abundante prueba incorporada en
autos así como a lo señalado por el propio adolescente, en contradicción con el
principio de interés superior del niño y su derecho a ser oído. Pretende por esta
vía se declare la vulneración de los derechos constitucionales consignados en el
artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, ordenando cesen por
parte del tribunal de Puerto Montt las amenazas a la libertad personal, seguridad
individual y libertad ambulatoria en contra del menor ya individualizado, se declare
la ilegalidad y arbitrariedad del uso de auxilio de la fuerza pública o el
“acompañamiento de las mismas” en el retiro del niño Sebastián Milani del hogar
materno, y se ordene al Juzgado de Familia de Puerto Montt cumplir con los
protocolos y lineamientos nacionales como internacionales en cuando al deber del
01375915330345
Estado en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así
como el respeto al interés superior del niño y el derecho a ser oído.
Tercero.- Que, al informar la Sra. Juez recurrida, da cuenta de los autos en
que incide el recurso, esto es, demanda de cuidado personal interpuesta por don
Omar Milani en contra de Viviana Barrientos, madre del menor amparado,
haciendo presente que no existe fundamento para interponer este recurso, dado
que las resoluciones pronunciadas no amenazan la libertad personal del niño ni su
seguridad individual, motivo por el cual solicita su rechazo.
Cuarto.- Que, del examen de los autos en que incide el recurso, RIT N° C-
1257-2016 del Juzgado de Familia de Puerto Montt, es dable dar por establecidos
los siguientes antecedentes:
a) Que, se presentó ante el Juzgado de Familia de Puerto Montt, demanda de
cuidado personal por don Omar Milani Dotto, ciudadano argentino, en
contra de doña Viviana Barrientos Gómez, recurrente de autos, acción que
recae en el menor Sebastián Milani Barrientos, nacido el 18 de junio de
2004, esto es, de 12 años a la fecha.
b) Que, el tribunal la acoge a tramitación por resolución de 9 de agosto de
2016, citando a audiencia preparación para el día 9 de septiembre
siguiente.
c) Que, en lo que interesa al cuidado personal del menor, surge que por
decisión adoptada el 26 de agosto de 2016, en causa sobre medida de
protección RIT P-1025-2016, se resuelve mantener el cuidado personal del
niño en su padre, sin perjuicio de hacer presente que se está discutiendo su
cuidado personal en los autos RIT C-1257-2016, en que está fijada
audiencia para el día 9 de septiembre, en la que el niño habrá de ser oído.
Y además, se fija régimen comunicacional con la madre.
d) Que, contestada la demanda de cuidado personal por la madre, ésta pide
su rechazo, manifestando, en síntesis, que el padre carece de habilidades
parentales.
e) Que, en audiencia del 9 de septiembre del presente, se debate nuevamente
por los intervinientes en torno al cuidado personal provisorio del menor, y
01375915330345
previa entrevista a éste, en que manifiesta su deseo de permanecer en
Santiago y su temor a estar con la madre por las presiones psicológicas
ejercidas por ella, se decide por el tribunal mantener a Sebastián Milani
bajo el cuidado de su padre, en forma provisional, estableciendo régimen
comunicacional con la madre.
f) Que, habrá de hacer presente que del examen de la carpeta digital,
aparecen las diversas denuncias presentadas por doña Viviana Barrientos,
por incumplimiento al régimen de relación directa y regular establecido,
motivo por el cual, ante la solicitud de aquélla, se resuelve con fecha 11 de
octubre exhortar al Centro de Medidas Cautelares de Santiago, para que a
la brevedad decrete el ingreso del niño a terapia psicoterapéutica que
permita mantener monitoreo de su situación emocional y clarificar las
razones de la negativa a asistir al régimen comunicacional decretado o
determinar la calidad de las visitas que se pueda mantener.
g) Que, en audiencia de 19 de octubre de 2016, se resuelve mantener el
régimen comunicacional con la madre
h) Que, por resolución de 11 de noviembre pasado, esta Corte revocó la
resolución que había sido dictada en audiencia de 9 de septiembre, cual
había entregado el cuidado personal del niño a su padre, entregándolo esta
vez a la madre, decisión efectiva el día 21 de noviembre siguiente. Se hizo
constar en dicha oportunidad que en principio, el menor se resistía a
retirarse con su madre.
i) Que, con fecha 23 de noviembre de 2016 se realiza audiencia preparatoria,
fijándose audiencia de juicio para el día 14 de febrero de 2017.
j) Que, el curador ad-litem designado en autos, efectúa el día 29 de
noviembre, presentación al tribunal, solicitando que, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Tribunales de Familia, se decreten
las siguientes medidas cautelares: se suspenda el régimen comunicacional
con el padre y se le prohíba asimismo acercarse a su hijo. Funda dicha
petición en la circunstancia de haberse reunido ese mismo día con el
menor, a petición de éste, ocasión en la que Sebastián le cuenta que tanto
01375915330345
su padre como sus hermanos mayores lo increpan por llevarse bien con la
madre, y que estando en Santiago, recibió presiones en ese sentido, que
motivaron las declaraciones que ha prestado en autos.
k) Que, el tribunal confiere traslado de esta presentación a los demás
intervinientes, adhiriendo la apoderado de la madre a lo solicitado por el
Curador Ad Litem, y solicitando su rechazo, la apoderado del padre.
l) Que, con fecha 16 de diciembre en curso, doña Jimena Muñoz Provoste
deniega la petición formulada, sin perjuicio de lo que se resuelva en
definitiva, en tanto que, con igual fecha, doña Loreto Paredes Carreño, Juez
Titular del mismo tribunal, resolviendo petición pendiente efectuada por el
apoderado del padre, dispone que doña Viviana Barrientos Gómez dé
cumplimiento a las visitas decretadas para ese mismo día, prescribiendo
que el padre sea acompañado por la Brisexme de Policía de
Investigaciones de Puerto Montt, a fin de hacer efectiva la relación directa y
regular, y apercibiendo a la madre a dar cumplimiento al régimen
comunicacional establecido.
m) Que, don Víctor Calisto, curador ad litem, interpone recurso de reposición
en contra de la resolución que deniega su petición, en subsidio, deduce
recurso de apelación, y solicita se cite a una audiencia especial al menor,
para que sea oído.
n) Por resolución de 20 de diciembre, el tribunal deniega el recurso de
reposición, concediendo el recurso de apelación interpuesto. Hacer
presente que la apoderado de la madre también impugna la resolución de
16 de diciembre, vía recurso de apelación, cual es también concedido. En
cuanto a la petición de audiencia especial con el menor, el tribunal provee:
“No ha lugar”, resolución apelada por la apoderado de la madre.
Quinto.- Que, en las condiciones relacionadas previamente, a juicio de
estos juzgadores, no es posible arribar a la convicción de que los derechos a la
libertad personal y seguridad individual del menor amparado, se encuentren
vulnerados a partir de la decisión del Tribunal de Familia de esta ciudad, que en el
contexto de un proceso sobre demanda de cuidado personal, decide no decretar a
01375915330345
su respecto como medida cautelar, la suspensión del régimen comunicacional con
el padre, asunto arduamente discutido por ambos padres, mediante acusaciones
cruzadas de presiones sobre el menor.
Sexto.- Que, en ese orden, cabe señalar en cuanto a la acción de cuidado
personal de los hijos de aquellos padres que viven separados, que existen criterios
y circunstancias de carácter general que deben ponderarse en su conjunto y que
efectivamente, como se sostiene por las recurrentes, apuntan necesariamente al
interés superior del niño, principio respecto del cual deben ceder todas las demás
apreciaciones.
Séptimo.- Que, en la especie, de lo reseñado someramente en el motivo
cuarto, resulta manifiesto el intenso debate existente entre los padres en torno al
cuidado personal de Sebastián, quien conforme fuera resuelto por esta Corte el
pasado 11 de noviembre, fue entregado al cuidado de su madre, no existiendo, sin
embargo, elementos de convicción suficientes para suspender, en esta sede, el
régimen comunicacional con el padre, sin perjuicio de lo que resuelva esta Corte,
en conocimiento de los recursos de apelación deducidos tanto por el Curador AdLitem,
como por la apoderado de la madre, ambos debidamente concedidos.
Octavo.- Que, sin perjuicio de lo dicho previamente, el tribunal de familia de
esta ciudad escuchará al menor, en audiencia especialmente fijada al efecto.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la
Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de amparo
interpuesto con fecha 22 de diciembre en curso, por doña Renata Llorens
Carrasco y doña Karima Cochifas Cabreras, abogados, en representación de doña
VIVIANA ANGÉLICA BARRIENTOS GUZMÁN, a favor de su hijo, el
adolescente SEBASTIÁN MILANI BARRIENTOS, en contra del Tribunal de
Familia de Puerto Montt.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal fijará audiencia especial reservada,
para oír al menor Sebastián Milani Barrientos.
Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.
Redacción del Ministro Suplente don Francisco del Campo Toledo.
ROL N° 109-2016
01375915330345
01375915330345
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Gladys Ivonne Avendaño
G., Ministro Suplente Francisco Javier Del Campo T. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G.
Puerto Montt, veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario
la resolución precedente.
01375915330345
