Puerto Montt, catorce de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistos:
A fojas 43 comparece don Rodrigo Arturo Nash Lavín, abogado, en representación
convencional de doña CAROLINA DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ JOFRE, chilena,
soltera, ingeniero agrónomo,quien en conformidad al artículo 137 del Código de Aguas,
interpone recurso de reclamación en contra de la Resolución Exenta de la DGA Nº 1316
de 9 de mayo de 2016, que rechaza recurso de reconsideración presentado por la
recurrente en contra de la Resolución Exenta de la DGA Región de Los Lagos N°
384 de
fecha 16 de junio de 2014, que rechaza a su vez la oposición deducida en contra de la
solicitud de traslado del derecho de aguas conferido a la Empresa Nacional de
Electricidad S.A., solicitando
se acoja el presente recurso, dejando sin efecto la resolución
señalada, acogiendo en consecuencia la oposición deducida por esta parte, por ser la
solicitud de traslado del derecho de aprovechamiento de ENDESA, legalmente
improcedente por estar basada en hechos y antecedentes inexistentes y ser vulneratoria
de derechos de terceros, todo con costas.
Refiere, al efecto, que ENDESA, es titular de un derecho de aprovechamiento de
aguas otorgado mediante la Resolución D.G.A. N°570 de 12 de septiembre de 1990, la
cual confiere un derecho de aprovechamiento no consuntivo, de ejercicio permanente y
continuo de agua superficial por 850 m3/s. en el río Puelo en la provincia de Llanquihue X
región, los que se captarán gravitacionalmente desde un punto que se ubica en la ribera
izquierda del río, 500 metros aguas abajo aproximadamente del desagüe del Lago TaguaTagua
y se restituirán 1000 metros aproximadamente, aguas abajo de la captación. De
este caudal, ENDESA ha renunciado a la fecha a 1,6 metros cúbicos por segundo,
quedando en definitiva con un caudal total de 848,4 m3/s.
Con fecha 21 de febrero de 2014, ENDESA ha solicitado el traslado de su derecho
de aprovechamiento de aguas, respecto del punto de captación del mismo, cambiando
éste a un nuevo punto, con nuevas coordenadas. Ante ello el 22 de abril de 2014, esta
parte dedujo oposición al referido traslado, fundado en general, en que esta parte es
titular de solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas sobre los ríos Manso, Frío
y Puelo, las que se verían afectadas por el nuevo punto de captación propuesto,
considerando además que en razón de esta traslado, ENDESA se atribuye ahora un
derecho que comprendería la facultad de levantar muros y embalsar aguas, lo cual no es
efectivo, pues este derecho en modo alguno aparece en la resolución que le confiere su
derecho de aprovechamiento de aguas, por lo que en definitiva su solicitud de traslado,
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fácticamente tiene otro fin, que supone mudar o transformar la naturaleza del derecho que
detenta. Por lo demás, la solicitud de traslado no cumple con los requisitos establecidos
en la ley, toda vez que la resolución por la que se le confiere el derecho de
aprovechamiento de agua a ENDESA, no precisa los puntos de captación y restitución, ya
que los señala de un modo meramente referencial, precisión que es un requisito previo y
esencial para pedir el traslado, toda vez que de lo contrario no se podría saber desde que
punto se traslada el derecho de aprovechamiento y hasta qué punto, para de esta manera
determinar el cumplimiento de la normativa que rige dicha materia. La determinación o
precisión de los puntos de captación de !as aguas debe hacerse según lo dispuesto en el
artículo 177 del Código de Aguas que exige un procedimiento sumario y sentencia judicial;
pero resulta que en el caso de marras, no se cumple con lo indicado, ya que ENDESA cita
como punto de captación y restitución puntos precisos y que fueron determinados no
conforme al artículo 177 aludido, sino que por una Resolución Administrativa, esto es, la
Resolución DGA N°329 de 2008, la cual en modo alguno podría haber establecido los
puntos precisos de captación y restitución del referido derecho de ENDESA.
Por resolución exenta de la DGA Región de Los Lagos Nº 384, de fecha 16 de
junio de 2014, se rechazó la oposición deducida por esta parte, teniendo como
fundamentos principales que las solicitudes indicadas que pertenecen a la oponente
constituyen una mera expectativa; que la DGA considera la existencia de un embalse a
partir del derecho de aprovechamiento de aguas de Endesa; que la Resolución DGA
N°329 de 2008, la cual, es una Resolución Exenta que denegó una solicitud de Traslado
que ya había sido intentada por ENDESA en el año 2006, es el instrumento y
procedimiento idóneo para precisar los puntos de captación y restitución de ENDESA, y
que la prelación en la resolución de las solicitudes de mi esta parte, no se aplica en este
caso, pues se trata de una solicitud de un traslado de derechos ya constituidos.
Debido a la negativa de la DGA a la oposición, con fecha 12 de agosto de 2014,
esta parte dedujo recurso de reconsideración en contra de la comentada Resolución DGA
Región de Los Lagos N°
384 Exenta, basada en los mismos argumentos señalados
anteriormente, agregando que la publicación de la solicitud de traslado de ENDESA no
describe de forma completa su derecho toda vez que no indica el verdadero objeto de lo
que es requerido por ENDESA en este "Traslado", que es la consignación o dejar
constancia en una resolución de la DGA de la existencia de un derecho para construir un
muro de embalse, complementando de esta forma su derecho con un atributo del cual
carece, infringiendo de esta manera lo dispuesto en el artículo 131 inciso tercero del
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Código de Aguas, pues la solicitud de traslado no contendría todos los datos necesarios
para su acertada inteligencia; por otra parte el cambio del punto de captación pretendido
por ENDESA, es de aproximadamente un metro, el que es improcedente según lo ha
resuelto en forma reiterada la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema al señalar que
no corresponde trasladar un punto cuando se trate de una distancia menor a 100 metros a
este mismo punto, pues dicha distancia es el error máximo permitido por la propia DGA en
el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos hídricos. A
mayor abundamiento, el artículo 163 del Código de Aguas, que regula el traslado del
ejercicio del derecho de aprovechamiento en cauces naturales, se ha admitido sólo para
el caso de existir precisión y un cambio notorio del punto de captación de las aguas en el
afluente respectivo. Se argumenta además que la Dirección General de Aguas, en forma
posterior a la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas de ENDESA, ya
ha constituido otros derechos de aprovechamiento no consuntivos, a favor de terceros,
dentro de la proyección de la supuesta e imaginaria área de inundación que ENDESA
pretende.
No obstante la contundencia de los argumentos comentados, la resolución objeto
del presente recurso ha rechazado el recurso de reconsideración presentado, en atención
a la existencia de un derecho de aprovechamiento de aguas de ENDESA constituido por
la Resolución DGA N°
570 del año 1990, el que no solo comprendería lo que señala
expresamente la Resolución, sino que también comprendería algo que la misma no
indica, que es el derecho a construir un embalse que ENDESA describió en la solicitud del
expediente administrativo ND-1003-94, que dio origen al derecho, y que entre otras obras,
contempla la proyección de un muro de 182 metros de altura y respecto del cual hasta el
día de hoy, 26 años después de constituido el derecho de aprovechamiento de aguas, no
existe ni siquiera un proyecto de ingeniería aprobado del mismo. Argumentando, además,
que las solicitudes de esta parte quedarían todas dentro del área de inundación del
referido embalse, situación demostrada por el informe técnico DARH Nº 86 de fecha 31 de
marzo de 2016.
En definitiva, la recurrida con la resolución impugnada está ampliando el derecho
de aprovechamiento de ENDESA dando por entendido un derecho o facultad del cuál
carece a la fecha, cuál es la posibilidad de construir un embalse con la laguna o espejo
consiguiente, y demás obras asociadas, que han de ser protegidas por el organismo del
ramo, aun cuando el claro texto de la Resolución Constitutiva N°570 del año 1990,
demuestra que en parte alguna de ella, se consagra el derecho a inundar o a hacer un
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embalse, lo cual es corroborado además por la inscripción conservatoria, la que se hizo
conforme al texto de la Resolución Administrativa constitutiva, y constando también de la
misma forma en el Catastro Nacional de Aguas que lleva en conformidad a la ley la propia
DGA, catastro que no contiene mención alguna a una o más obras asociadas al derecho
de ENDESA en comento.
Arguye que tan grosera es la magnitud con que la DGA concibe el derecho de
ENDESA que en la práctica, el derecho de aprovechamiento de aguas, así entendido,
facultaría a esta última a inundar y hacer desaparecer por el supuesto embalse, ni más ni
menos que la totalidad del Lago Tagua Tagua y parte importante del Río Puelo, cuerpos
de agua que, por expresa disposición del artículo 595 del Código Civil, son bienes
nacionales de uso público.
Finalmente refiere que el proceder de la recurrida, implica desconocer lo
resuelto por esta I. Corte de Apelaciones con fecha 18 de abril de 2016, donde
ordenó la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas a favor de la
actual reclamante, de 500 Mts. cúbicos por segundo sobre las aguas del río
Manso, rechazando en este sentido la oposición de ENDESA y por lo tanto, ya no
es solo una mera expectativa, sino que su derecho de aprovechamiento
constituido, que se vería afectado si la DGA, a propósito de una solicitud de
traslado del derecho de ENDESA modifica el derecho de esta última, sin seguir el
procedimiento legal, y autorizando embalses o muros que no están asociados al
derecho de aprovechamiento referido, desconociendo el fallo de esta Corte.
Acompaña al recurso copia de solicitud de traslado, copia de resolución que
rechaza oposición, y de resolución que rechaza reconsideración.
A fojas 83 informa don Javier Vidal Reyes, Director Regional de Aguas de Los
Lagos, quien solicita el rechazo del presente recurso, señalando al efecto, en primer
término, en cuanto a la resolución impugnada en virtud de la cual se rechaza el recurso de
reconsideración interpuesto por la contraria, que este rechazo se funda en el informe
técnico DARH Santiago N°86 de 2016, donde se comprobó que el punto de restitución de
las tres solicitudes de la reclamante, recaen dentro del área de inundación del derecho de
aprovechamiento de ENDESA, existiendo incompatibilidad absoluta entre ellos.
Encontrándose en consecuencia la resolución impugnada conforme a la Jurisprudencia
Administrativa de la Contraloría General de la República, que establece que la solicitud de
aprovechamiento de aguas, no puede prevalecer contra un derecho de la misma especie
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legalmente constituida que, en virtud de las normas legales pertinentes se encuentra
protegido contra cualquier solicitud que implique un menoscabo de sus facultades.
Siendo así la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, no podría ser
objeto de perjuicio alguno, toda vez que ésta sólo constituye una mera expectativa de
obtener una decisión favorable, debiendo la DGA constituir el derecho en la medida que
se cumplan con los requisitos establecidos en la ley, vale decir, que exista disponibilidad
del recurso, que sea legalmente procedente y que no perjudique derechos de terceros.
En lo que refiere al derecho de aprovechamiento objeto del traslado en cuestión, el
caudal original constituido fue de 580 metros cúbicos por segundo, del cual el titular
renunció a 1,6 metros cúbicos por segundo, mediante escritura pública de renuncia parcial
de fecha 28 de octubre de 2013 metros anotada al margen de la inscripción conservatoria
respectiva; y posteriormente según consta en escritura pública de fecha 30 de agosto de
2016, la titular renunció pura y simplemente al total de su derecho de aprovechamiento,
efectuándose igualmente la correspondiente subinscripción al margen de la inscripción del
derecho de aprovechamiento, con fecha 1 de septiembre del presente año. Por lo anterior
y considerando que el derecho de aprovechamiento constituía el fundamento de la
solicitud de traslado del referido derecho, este Servicio dio por finalizado el procedimiento
administrativo sustanciado en el expediente administrativo VT -1003-118, por medio de
resolución N°744 de fecha 30 de septiembre de 2016, ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 40 inciso primero de la ley 19.880.
Se acompaña expedientes administrativos en que incide el recurso.
A fojas 88 se ordenó traer los autos en relación
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que del expediente administrativo VT -1003-118 acompañado por la
reclamada, consta que ENDESA, presentó con fecha 21 de febrero de 2014, una solicitud
de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento no consuntivo, por un caudal de
848,4 metros cúbicos por segundo, sobre aguas superficiales y corrientes del Río Puelo,
localizado en la comuna de Cochamó, Provincia de Llanquihue, oponiéndose luego el
reclamante de autos a dicho traslado, oposición que fue rechazada en virtud de
Resolución Exenta de la DGA Región de Los Lagos N°
384 de fecha 16 de junio de 2014,
en contra de la cual se interpuso por doña Carolina de Los Ángeles Sánchez Jofré el
correspondiente recurso de reconsideración, rechazado por la Resolución Exenta de la
DGA Nº 1316 de 9 de mayo de 2016, que es la que se impugna en autos.
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Segundo: Que, asimismo, del expediente administrativo, y del documento
acompañado en estrados por el recurrido que rola a fojas 100 de autos, consta que por
Resolución Exenta N°000744, de fecha 30 de septiembre de 2016, la Dirección Regional
de Aguas de Los Lagos, rechaza la solicitud de traslado presentada por ENDESA, en
razón de que ésta última habría renunciado pura y simplemente al derecho de
aprovechamiento cuyo traslado solicita.
Tercero: Que, conforme lo expuesto precedentemente, aparece que a la fecha de
conocerse el presente recurso, éste ha perdido oportunidad, en tanto el objeto del mismo
era dejar sin efecto la Resolución Exenta N°1316 acogiendo en consecuencia la oposición
presentada por el reclamante a la solicitud de traslado de ENDESA, cuestión que ya fue
resuelta por la Dirección Regional de Aguas de Los Lagos, al rechazar en definitiva la
solicitud de traslado.
Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto en los artículos 137 del
Código de Aguas, se declara:
Que se rechaza, sin costas, la reclamación de fojas 43 de don Rodrigo Arturo
Nash Lavín, en representación de doña Carolina de los Ángeles Sánchez Jofré, en contra
de la Resolución DGA Nº 1316 Exenta de 9 de mayo de 2016, dictada por don Jaime
García Parodi, Abogado Jefe de la División Legal de la Dirección General de Aguas.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro Titular don Jaime Vicente Meza Sáez.
Rol N° 834-2016.
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Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Teresa Ines
Mora T., Ministro Jaime Vicente Meza S. y Abogado Integrante Pedro Campos L. Puerto Montt, catorce de
diciembre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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