Puerto Montt, seis de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO Y TENIENDO PRESENTE:
Que, con fecha 13 de octubre de 2016, comparece don VICTOR NELSON
HERNANDEZ VARGAS, independiente, cédula nacional de identidad 6.624.576-4,
domiciliado en calle Antonio Varas N° 216 oficina N° 1103, comuna de Puerto
Montt, interponiendo recurso de protección contra la I. MUNICIPALIDAD DE
FRESIA, Corporación Autónoma de Derecho Público, representada por su Alcalde
(s) don César Negrón Barría, o quien lo subrogue, todos ellos domiciliados en calle
San Francisco N° 124, comuna de Fresia; solicitando que se acoja declarando que
la decisión de negar o rechazar la recepción definitiva y hacer efectiva la boleta de
garantía de la correcta ejecución de las obras boleta N° 6286869 de fecha 14 de
septiembre de 2016 del Banco Estado tomada a nombre del Gobierno Regional de
los Lagos por la suma de 1.176.6741 Unidades de Fomento, todo lo cual está
contenido en el Decreto
Alcaldicio D.O.M N° 2830, de fecha 5 de octubre de
2016, así como el Acta de Recepción Definitiva con observaciones de fecha 4 de
octubre de 2016, todo ello informado a su cliente mediante el Ord. N° 979 de fecha
5 de octubre de 2016, todos ilegales y arbitrarios; y que, en consecuencia, se debe
proceder a la restitución o devolución de fondos respectivos, sin perjuicio de las
facultades de esta Corte, con costas.
Funda lo anterior en que mediante Resolución Exenta N° 1483, de fecha 19
de julio de 2013, el Gobierno Regional de Los Lagos mandató a la recurrida como
unidad encargada de la gestión administrativa y técnica del proyecto “Construcción
Plaza Comunitaria Tegualda, Fresia”; que el proyecto se llevó adelante mediante
la Licitación Pública N° 4037-202-B213; que la entidad edilicia le adjudicó la obra
mediante el Decreto Exento N° SE-3750 de fecha 11 de noviembre de 2013; que
la cláusula segunda del contrato de ejecución de obra cuya firma fue autorizada
ante Notario el 28 de noviembre de 2013 y debidamente protocolizado bajo el N°
342; que se entienden incorporados al contrato no sólo las disposiciones legales y
contractuales vigentes en el momento sino, obviamente, las bases administrativas
generales, las especiales, las aclaraciones, especificaciones técnicas,
presupuestos, planos y las respectivas ofertas técnicas y económicas; que el
mismo contrato establece en su cláusula tercera que la modalidad del contrato era
suma alzada, sin reajustes ni intereses de ninguna especie siendo el valor total de
la adjudicación la suma de $ 518.951.554 con un plazo de ejecución de 300 días;
que dicha obra se encuentra actualmente terminada por lo que, en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 15.3 de las Bases Administrativas Generales, se
constituyó la Comisión respectiva, y ante el total cumplimiento del contrato se
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procedió a otorgar la recepción provisoria de las mismas sin observaciones, lo que
fue obtenido el día 17 de agosto de 2015; y que, luego, de acuerdo a lo dispuesto
en el tercer inciso del artículo se procedió a canjear la boleta de garantía de fiel
cumplimiento del contrato por la boleta de correcta ejecución de las obras, ésta
última cuenta con una vigencia de 14 meses contados desde la recepción
provisoria.
Agrega que conforme a lo dispuesto en el punto 15.4 de las Bases
Administrativas Generales transcurridos 365 días desde la recepción provisoria se
procedería a la recepción definitiva de las obras; que la boleta de garantía de
correcta ejecución de las obras fue girada a nombre del GORE y equivale a un 5%
del valor total de las obras adjudicadas; que dicha boleta tenía como objeto
caucionar el bueno comportamiento y ejecución de la obra; que llegado el plazo de
la recepción definitiva, se realizó a su instancia procediéndose a constituir la
comisión encargada de la recepción definitiva de las obras mediante Decreto
Alcaldicio N° 2415 de fecha 5 de septiembre de 2016; que el 12 de septiembre del
presente año se constituyó la Comisión integrada por don César Negrón Barría (en
su calidad de Administrador Municipal y Director del Serplac), don Fabián Marcos
Aguilar (Constructor Civil y Director de Obras de la I. Municipalidad de Fresia, y
don Mauro González Villarroel ( Director de Control), la cual realizó diversas
observaciones ninguna de las cuales fueron parte de la recepción provisoria, y en
todo caso, ninguna de las cuales implicaba defectos de comportamiento y
ejecución de las obras, todas ellas eran propias del deterioro por el uso del recinto
luego más de un año de la entrega de las mismas; que el 14 de septiembre de
2016 mediante un correo electrónico se le informó el detalle de las observaciones,
las cuales impedían el otorgamiento de la recepción definitiva de las obras; que en
el correo el Director de Obras indicaba que la resolución del otorgamiento de la
recepción definitiva quedaba a cargo de otras 2 personas quienes no habían
formado parte de la comisión de recepción definitiva; que se le informó que las dos
personas quienes resolverían las observaciones no eran ni funcionarios del
Municipio ni de la mandante, en este caso el Gobierno Regional de Los Lagos.
Señala que las observaciones fueron objeto de un detallado documento que
dio respuesta el 3 de octubre de 2016; que al día siguiente se enteró de las
respuestas de las observaciones enviadas, en la cual se le indicaba por la
Comisión que éstas no fueron subsanadas en su totalidad, haciendo efectiva la
boleta de garantía para la correcta ejecución de las obras; que dicha decisión le
fue comunicada el 5 de octubre de 2016 mediante Ordinario N° 979 del Alcalde
don Cesar Negrón el cual contenía el Decreto Alcaldicio D.O.M N° 2830 de fecha
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5 de octubre de 2016 el cual procedió a aprobar el acta de comisión de recepción
definitiva con observaciones el 12 de septiembre del mismo año.
La situación descrita, esto es, el Decreto Alcaldicio referido, y el Acta de
Recepción Definitiva con Observaciones son ilegales y arbitrarias, particularmente
por lo dispuesto en el punto N° 21 de las Bases Administrativas Especiales, ya que
no existe constancia alguna que el Gobierno Regional de los Lagos haya
comisionado a algunos de sus funcionarios como miembros de la comisión de
recepción; que los únicos firmantes del acta de fecha 12 de septiembre fueron
precisamente funcionarios dependientes del Municipio de Fresia, por tanto se trata
de una comisión integrada ilegalmente y sin contar con opinión técnica de un
funcionario del Gobierno Regional, vulnerándose con ello las bases
administrativas especiales, y lo dispuesto en el artículo 6 y 7 de la Constitución
Política de la República; que, con fecha 14 de septiembre de 2016, se recibió un
correo electrónico de parte del Director de Obras de la recurrida en la cual se
advierte que la resolución de las observaciones quedaron a cargo de personas
distintas a quienes formaban parte de la aludida comisión; que dicha actuación
responde a la delegación de las obligaciones que tenía la propia comisión ya
ilegalmente constituida en terceros ajenos a la recepción de obras; que esta
comisión tenía como función fundamental juzgar el buen comportamiento y
ejecución de la obra; que por un lado una comisión ilegal creada al efecto procedió
a evaluar y juzgar el trabajo realizado y posteriormente a ello la designación de
terceras personas, quienes no formaban parte de la misma y a quienes el director
de obras facultó y dotó de potestades resolutivas que no les eran propias
delegando con ello las facultades de la comisión.
Añade que en el documento denominado “Acta de Recepción Definitiva con
Observaciones” de fecha 4 de octubre de 2016 se indica que éstas no están
subsanadas en su totalidad sin indicar cuál de ellas; que el acto es inmotivado y
carente de fundamentos o de razón alguna que le permita saber cuáles serían
aquellas cumplidas o incumplidas; que el documento en que se hace cargo de las
observaciones es de fecha 3 de octubre y al día siguiente se toma la decisión de
concluir que no se habían subsanado, teniendo presente que la Comisión se
demoró casi un mes en constituirse y menos de 24 horas en determinar hacer
efectiva la boleta de garantía; que con ello no se cumple con lo dispuesto en el
artículo 11 inciso 2, 17, 41 de la Ley 19.880 sobre el principio de imparcialidad de
la Administración Pública, indicando que los hechos y fundamentos de derecho
deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
particulares, sea que limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
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legítimo ejercicio; que la decisión del municipio no fue fundada, desde que no se
hizo cargo de las alegaciones realizadas el día anterior, por lo mismo es irracional
el actuar ya que no se verificó en terreno las mismas ni se explicita cuáles serían
las observaciones subsanadas, y cuáles no; que el 5 de octubre de 2016 uno de
los miembros de la Segunda Comisión de Recepción Definitiva don Sergio Angulo
le informó que las observaciones se encontraban solucionadas, excepto el caucho;
que aquello evidencia la arbitrariedad de lo obrado de la parte de la recurrida, ya
que a la fecha en que se toma la decisión de negar la recepción definitiva y haber
efectiva la boleta de garantía las observaciones ya habían sido solucionadas y la
restante era un mal uso de la misma, deterioro que no era imputable a su parte
sino al cuidado y mantención de la misma, o bien deterioro por el uso normal de
una plaza por parte de los ciudadanos.
Finalmente indica que el actuar de la recurrida infringe la garantía
constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso 4 de la Constitución
Política de la República, en el sentido que se busca proteger al administrado
acerca de su contrato, el cual no puede ser juzgado sino por quien de antemano
haya sido designado para tales efectos, e implica que la decisión de aplicar una
sanción pecuniaria como lo es la boleta de garantía fue adoptada por una
comisión ilegalmente constituida e implica un juzgamiento por comisiones
especiales creadas al margen de la ley; que también se infringe el derecho de
propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 del cuerpo legal citado, en este
caso, sobre los montos de dineros representativos de la boleta de garantía N°
6286869 del Banco del Estado de Chile, y tomada en forma nominativa a nombre
del Gobierno Regional de los Lagos por la suma de 1.176, 6741 Unidades de
Fomento, producto del consecuente pérdida económica.
Acompaña copia del contrato de ejecución de obra con fecha 29 de
noviembre de 2013; las bases administrativas generales y especiales de licitación
de obra “Construcción Plaza Comunitaria Tegualda Fresia”; el acta de recepción
provisoria sin observaciones de fecha 17 de agosto de 2015; el acta de recepción
definitiva con observaciones de fecha 12 de septiembre de 2016; respuestas de
observaciones de fecha 3 de octubre de 2016; copia de la boleta de garantía
bancaria N° 6286869; el acta de recepción definitiva con observaciones de fecha 4
de octubre de 2016; Ordinario N° 979 de fecha 5 de octubre de 2016; copia del
Decreto Alcaldicio N° 2415, de fecha 5 de septiembre de 2016; del Decreto
Alcaldicio D.O.M. N° 2830, de fecha 5 de octubre del mismo año; un set de 2
correos electrónicos, y el Ord. N° 4163, de fecha 6 de octubre de 2016 del
Intendente de la Región de Los Lagos.
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Que, con fecha 14 de octubre del presente año, se declara admisible el
recurso, y se ordena el correspondiente informe a la recurrida.
Que, con fecha 3 de noviembre del 2016, informa don Rodrigo Guarda
Barrientos, Alcalde Titular de la I. Municipalidad de Fresia; solicitando se declara
inadmisible, y en subsidio, se rechace la acción cautelar con costas, al carecer del
más mínimo fundamento válido, y demostrar un obrar irresponsable en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas a través del contrato de ejecución de
obra entre las partes con fecha 29 de noviembre de 2013.
Que, en primer lugar, se alega la inadmisibilidad del recurso, al tratarse de
una materia de lato conocimiento que resulta incompatible con la naturaleza,
características y fines de una acción cautelar prevista en el artículo 20 de la Carta
Fundamental atendido al mérito de las alegaciones formuladas por el actor; que
los defectos de la obra señalada no han sido subsanados a la fecha, por lo que la
ejecución de la boleta de garantía se ajusta a derecho y a la normativa aplicable,
especialmente las bases administrativa generales, y especiales que se aplicaron
en la licitación efectuada por la municipalidad para contratar estos trabajos; que la
recurrida junto con el Gobierno Regional no hicieron nada indebido porque existió
incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista.
Que, en subsidio a lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, que por
Resolución Exenta N° 1483, de fecha 19 de julio de 2013, el Gobierno Regional de
Los Lagos aprobó el convenio de fecha 25 de junio de 2013 celebrado entre el
Gore como unidad mandante y la Municipalidad de Fresia como unidad técnica
para la ejecución del proyecto denominado “Construcción Plaza Comunitaria
Tegualda, Fresia”, que en ese acuerdo de voluntades el GORE encomienda a la
Municipalidad la labor de unidad técnica para licitar, adjudicar, y celebrar los
contratos que procedan para la materialización de la obra; que en la cláusula
quinta inciso final de dicho convenio se establece que un funcionario del Gobierno
Regional podrá participa, con derecho a voz, en el acto de apertura y en las
reuniones de evaluación de las ofertas; que en esa afirmación es posible apreciar
la primera falsedad, toda vez que la intervención de un funcionario del GORE en la
comisión de recepción definitiva es voluntaria y facultativa; que cita las cláusula 6
letra b), 7 del citado acuerdo, el cual además es clarísimo en radicar al municipio
como unidad técnica, todas las facultades y atribuciones para contratar y fiscalizar
el cumplimiento cabal de la obra como igualmente exigir y en su caso hacer
efectivas las cauciones que resguarden el patrimonio fiscal; que en cumplimiento
de su rol técnico la recurrida llamó a propuesta pública, la cual tras su fracaso se
convirtió en propuesta privada, llegándose a un acuerdo con el actor por un monto
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de $ 518.915.554, adjudicándole la obra por Decreto Exento N° SE 3750, de fecha
11 de noviembre de 2013; que el contrato de ejecución se suscribió el día 29 del
mismo mes y año; que describe las obligaciones establecidos en el contrato
siendo una de ellas el deber del contratista de ejecutar todos los trabajos en la
forma convenida y garantizar su correcta ejecución hasta un año después de la
recepción provisoria; que una obra pública de alto valor como lo es la
Construcción de la Plaza Comunitaria Tegualda de Fresia que costó más de $
500.000.000 no puede ser constitutiva de pan para ahora y hambre para mañana,
puesto que es deber del contratista subsanar todos los defectos constructivos que
aparezcan luego de entregada al uso público y para ello es que se le exige la
garantía por un año de correcta ejecución de los trabajos.
Agrega que en las bases administrativas generales de la licitación establece
en su punto 13 denominado Inspección y Supervisión de la Obra la posibilidad de
recurrir a un asesor externo como ocurrió en la especie, particularmente 2
profesionales contratados a honorarios por el municipio uno en la SECPLA y otro
en la Dirección de Obras para apoyar las labores de inspección técnica y de
verificación de la correcta ejecución de la obra; que ellos fueron nombrados por el
ITO y Director de Obras Municipales en el correo electrónico de fecha 14 de
septiembre de 2016; que por tanto no existe una comisión especial que habría
juzgado el trabajo del contratista; que el artículo 13.2 de las Bases Generales
ordena que la empresa ejecutará las obras de conformidad a lo estipulado en las
bases, y que cualquier duda que surja en la interpretación de las mismas deberán
ser expuesto al ITO; que el actor infringió las bases, ya que su opinión contraria
debió exponerla al ITO, y atenerse a lo que se resolviera sin ningún recurso
posterior; que para tales efectos cita los artículos 15.2, 15.3, 16.1, 13.7, 14.4, 16.1
de las Bases Administrativas Generales en las cuales se establece la obligación
del contratista de responder por los defectos constructivos hasta que se realice la
recepción definitiva de la obra un año después y si eso no ocurre, la unidad
técnica tiene la facultad legal de hacer efectiva la garantía de una buena ejecución
de los trabajos y con los dineros respectivo para contratar a otra empresa para
subsanar defectos; que la actitud del contratista de pretender desconocer los
términos del contrato y de las bases de licitación con el presente recurso de
protección, no es más que un subterfugio que busca eludir sus responsabilidades
por el hecho de no haber subsanado como era su obligación contractual todas las
observaciones detectadas el 12 de septiembre de 2016 cuando la comisión de 3
personas designadas por el Alcalde comprobó que la existencia de numerosos
defectos en la obra que le fueron notificados para que los corrigiera habiéndose
negado a ello; que, por otra parte, alude al artículo 3 inciso 5, 18, 24 de las Bases
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Especiales las que ratifican la facultad de la Municipalidad para verificar en todo
momento la buena ejecución de los trabajos, y en su caso, para hacer efectiva las
cauciones de la buena ejecución de la obra; que en caso de existir alguna
discordancia o imprecisión en las normas, debe interpretarse en el sentido mejor y
más perfecta ejecución de los trabajos, conforme lo ordena el artículo 24 de las
Bases Especiales, por lo que en ningún caso esa supuesta omisión puede tener
incidencia en lo realizado por la Municipalidad en cuanto a formular las
observaciones que hizo el 12 de septiembre de 2016, y en cuanto a cobrar la
boleta de garantía que se realizó el 5 de octubre de 2016 cuando el contratista no
cumplió con subsanar los defectos constructivos.
En cuanto a los planteamientos errados del libelo, hace presente que la
recepción provisoria sin observaciones no impide al municipio efectuar las
observaciones pertinentes en la recepción definitiva; que los defectos
constructivos en ningún caso son propios del deterioro de la obra por el uso; que
basta con analizar el acta de recepción definitiva realizada el 12 de septiembre de
2016 para darse cuenta que todas ellas son defectos propios de la obra y no
producto de su uso; que las observaciones se refieren a la glorieta, las graderías,
los camarines 1 y 2, y el anfiteatro, la zona de juegos, la zona de escultura,
observaciones generales y por último, la documentación, ya que hasta el momento
el contratista no ha entregado el permiso de edificación de la obra; que el actor en
carta de 3 de octubre de 2016 acepta expresamente la generalidad de las
observaciones pero no es efectivo que al día siguiente hayan sido subsanada
cuando se reunió la comisión receptora.
Indica, a su vez, que existieron incumplimientos por parte del contratista
para ejecutar la obra; que hubo que otorgarle 5 aumentos de plazo para ejecutar la
obra; que el último plazo de la obra corresponde al 29 de junio de 2015; que el 2
de julio de 2015 se designa comisión de recepción provisoria para el proyecto para
el 6 de julio; que ese día se encontraron varias observaciones, volviendo a
constituirse la comisión para el día 17 de agosto donde se levantó el acta de
recepción sin observaciones, presentando el contratista boleta de garantía de
correcta ejecución y correspondiendo acto seguido la recepción definitiva; que el 5
de septiembre de 2016 se decretó la recepción definitiva del proyecto para el día
lunes 12 de septiembre de 2016 en la cual participaron el Director de Obras
Municipales, Director de Sercplac, y el Secretario Municipal; que con fecha 12 de
septiembre del año en curso, se realiza el acto de recepción definitiva donde se
efectúan una serie de observaciones otorgando un plazo de 22 días hasta el 4 de
octubre de 2016, destacando que la boleta de garantía de correcta ejecución del
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contrato vencía el 6 de octubre de 2016; que los asesores de inspección técnica
en ninguna ocasión se les otorgó potestades resolutivas, ya que ellos no firman el
acta de recepción; que ellos sólo estaban a cargo de fiscalizar la correcta
ejecución de los trabajos de las observaciones del proyecto; que en una primera
instancia el Sr. Hernández desacredita a los asesores, pero después del mismo
informe consta que las acepta por lo que él se comunica con el asesor Sergio
Angulo Suret informando que éstas estarían resueltas; que cuando se concurrió a
verificar si esto era o no efectivo se percataron que no había ninguna observación
subsanada, cuestión que fue notificada al Gobierno Regional; que 3 de octubre el
actor informa que las observaciones habían sido subsanadas, discrepando de una
de ellas; que al día siguiente se constata que se encontraron varias observaciones
sin subsanar dándose aviso al Gobierno Regional de Los Lagos; que una
funcionaria de dicha entidad especifico que los tiempos eran acotados para
tramitar la boleta de garantía debiendo efectuarse el canje de la misma; que en
este escenario la comisión de recepción emitió un acto de recepción definitiva con
observaciones donde determina el hacer efectiva la boleta de garantía de correcta
ejecución del proyecto; que luego el canje de la boleta de garantía la realizó el
gobierno regional de los Lagos, a fin de que se utilicen los fondos
correspondientes para la subsanación de las observaciones sin que a la fecha la
entidad edilicia haya utilizado los fondos hasta obtener la orden definitiva de
tribunales.
Respecto del plazo de vigencia de la garantía y la necesidad de hacerla
efectiva debido a los incumplimientos, dicha boleta tenía fecha de vencimiento el 6
de octubre de 2016, de manera que frente a los incumplimientos fue ineludible que
el Gobierno Regional la cobrara antes de su expiración; que el Sr. Hernández
conoció de forma anticipada las observaciones pero no las quiso recibir ni menos
subsanar hasta que le fueron comunicadas por la comisión receptora, hecho que
ocurrió el 12 de septiembre de 2016; que el contratista busco ganar tiempo y que
transcurriera el plazo para que la caución se extinguiera y de esa manera eludir la
obligación legal de subsanar las observaciones; que se le otorgaron 22 días para
una respuesta dando lugar a ella el penúltimo día; y que hasta el momento no está
resueltas todas las observaciones y de no proceder así la boleta de garantía
expiraría el 6 de octubre de 2016 con el grave perjuicio para el patrimonio público;
y que por último, en base a lo expuesto hay una inexistencia de un acto ilegal y
arbitrario y de las garantías constitucionales vulneradas.
Adjunta la Resolución N° 1483, de fecha 19 de julio de 2013; el Decreto
Exento N° 3750, de fecha 11 de noviembre de 2013, el Decreto Exento N° 4056,
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de fecha 3 de diciembre de 2013, el contrato de ejecución de la obra Construcción
Plaza Comunitaria de Tegualda Fresia, Acta de Recepción Definitiva, Oficio
Ordinario N° 965, de fecha 28 de septiembre de 2016, Decreto Alcaldicio N° 2415,
de fecha 5 de septiembre de 2016, Oficio N° 42764, de fecha 14 de octubre de
2016, carta del contratista de fecha 3 de octubre de 2016, acta de recepción
definitiva con observaciones de la comisión designada; Decreto Alcaldicio N° 2830
de fecha 5 de octubre de 2016, correos electrónicos de doña Karin Barrientos, y el
Oficio Ordinario N° 979, de fecha 5 de octubre de 2016.
Que, con fecha 7 de noviembre de 2016, a solicitud de la parte recurrida, se
remitió oficio al Gobierno Regional de los Lagos, a fin de que informara respecto
de la boleta de garantía de la correcta ejecución de la obra, a lo cual se dio
cumplimiento con fecha 18 de noviembre de 2016 indicando que dicha boleta se
hizo efectiva por dicha institución con los antecedentes proporcionados por el
municipio; y que aquello respondía a los incumplimientos de las obligaciones
contractuales en las que incurrió el contratista, en cuanto a no subsanar las
observaciones formuladas por la Comisión Receptora de la recepción definitiva.
Que, con fecha 21 de noviembre de 2016, se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza,
las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución
Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental.
En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las
medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para
tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la
existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o
arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato
atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y
protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de
brindar la protección.
SEGUNDO: Que, en la especie, el acto ilegal y arbitrario materia de este
recurso dice relación, con la decisión de rechazar la recepción definitiva, y hacer
efectiva la boleta de garantía de la correcta ejecución de las obras contenidas en
el Decreto Alcaldicio D.O.M. N° 2830, de fecha 5 de octubre de 2016, y en el Acta
de Recepción Definitiva con observaciones, de fecha del día 4 del mismo mes y
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año; actuación que infringirían las garantías contenidas en el artículo 19 N° 3
inciso 4 y 24 de la Constitución Política de Chile.
TERCERO: Que, en primer lugar, y en lo que dice relación con la solicitud
de inadmisibilidad formulada por la parte recurrida sustentada en que lo discutido
versa sobre una materia de lato conocimiento que se torna incompatible con el
recurso de protección, resulta pertinente recordar lo establecido en el numeral 2
del Acta N° 94-2015 que describe las hipótesis a considerar para declarar la
admisibilidad de esta vía cautelar, dentro de las cuales no se encuentra aquella
invocada por la contraria.
Por consiguiente, la alegación efectuada excede los límites de una
exigencia de forma, resultando más pertinente calificarlo como un asunto de
fondo, por ello estos sentenciadores son del parecer de desestimar la
inadmisibilidad en los términos planteados.
CUARTO: Que, en cuanto al fondo, de lo expuesto por ambas partes y de
los antecedentes acompañados, consta que por Resolución Exenta N° 1483, de
fecha 19 de julio de 2013, el Gobierno Regional de Los Lagos nombró a la I.
Municipalidad de Fresia como unidad técnica para realizar la gestión
administrativa y técnica del proyecto “Construcción Plaza Comunitaria de
Tegualda, Fresia”; y que, con fecha 29 de noviembre de 2013, se suscribió el
contrato de ejecución de obra entre la recurrida, y don Víctor Hernández Vargas
en calidad de adjudicatario de la misma, obligándose a cumplir con las
disposiciones del contrato, junto con ejecutar los trabajos en conformidad a las
Bases Administrativas Generales, las Bases Administrativas Especiales,
Aclaraciones, Especificaciones Técnicas, Presupuestos, Planos y sus ofertas.
Dentro de este contexto, se llevó a cabo la obra en cuestión procediendo a
su recepción provisoria sin observaciones con fecha 17 de agosto de 2015 según
consta a fojas 32, y suscrita por don Fabián Marcos Aguilar en su calidad de
Director de Obras Municipales, don Cesar Negrón Barría como Director del
Serplac, doña Cecilia Barahona Añazco como Directora del Dideco, y don Mauro
González Villarroel como Secretario Municipal.
Considerando la etapa de ejecución de la faena, y lo dispuesto en la
cláusula novena del referido contrato una vez terminada la obra el contratista
debía hacer entrega de una boleta de garantía de correcta ejecución a nombre del
Gobierno Regional de Los Lagos, por un monto equivalente al 5% del valor total
del contrato por el periodo de un año contado desde la fecha acta de recepción
provisoria conforme.
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QUINTO: Que, el punto 15.4 de las Bases Administrativas Generales
indica que transcurrido los 365 días corridos de haberse efectuado la recepción
provisoria sin observaciones se procederá a la recepción definitiva pudiendo ser
solicitado por la municipalidad o el contratista. Durante ese mismo periodo, y en
virtud de lo establecido en el numeral 13 de las Bases Administrativas Especiales
de fojas 17 y siguientes, durante el periodo mencionado en el considerando
precedente, si la municipalidad detectare que las obras presentan un indicio de un
mal comportamiento, el contratista deberá subsanarlas dentro del plazo de 5 días
hábiles desde la notificación por parte del ITO; y en caso de no cumplir será
causal de canje inmediato de la boleta de garantía para financiar la contratación
de un tercero para la reparación de las obras.
El acto cuya ilegalidad y arbitrariedad que se reclama ocurre en esta etapa
de recepción definitiva que se describe, y particularmente tras la constitución de la
comisión de recepción definitiva de la obra designada con fecha 5 de septiembre
de 2016.
SEXTO: Que, dicha comisión en virtud de lo señalado en el Decreto
Alcaldicio D.O.M. N° 2415, de fecha 5 de septiembre de 2016, quedó conformada
por el Director de Obras Municipales, el Director del Secplan y el Secretario
Municipal, a saber, don Fabian Marcos Aguilar, Cesar Negron Barría y don Mauro
González Villarroel; que todos ellos se constituyeron el 12 de septiembre en la
obra procediendo a efectuar observaciones sobre ella, otorgándole un plazo de 22
días al actor para subsanarla.
En aquella oportunidad, y según se desprende del escrito de fecha 3 de
octubre de 2016 suscrito por el actor a través del cual informa la corrección de las
observaciones, el Sr. Hernández no efectuó cuestionamiento alguno a la
integración que cuestiona por esta vía.
SEPTIMO: Que, en efecto, el actor reclama que esa comisión se formó sin
contar con la opinión técnica del Gobierno Regional y sin que haya constancia de
que dicha entidad haya comisionado a algunos de sus miembros con ese fin en los
términos que dispone el punto 21 de las Bases Administrativas Especiales.
El citado punto establece que las obras deberán quedar totalmente
terminadas dentro del plazo establecido en el contrato, luego que la municipalidad
designará una comisión receptora de la obras, debiendo comunicar al Gobierno
Regional de los Lagos, en adelante GORE, a fin de que nombre un funcionario de
su dependencia para que integre la comisión.
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Si bien es cierto, que no consta que la comisión haya sido integrada por
algún funcionario del GORE cuando se constituyó la comisión de recepción
provisoria tampoco la integró sin que se haya alegado sobre ello. En el mismo
sentido, no se desprende de la lectura de la disposición que haya sido imperativo
para el GORE efectuar el nombramiento, particularmente porque dicho organismo
en el Convenio de fecha 19 de julio de 2013 de fojas 73 y siguientes,
expresamente en su cláusula séptima le entrega totalmente a la unidad técnica,
esto es, la I. Municipalidad de Fresia la responsabilidad en la ejecución total,
completa y oportuna del proyecto encomendado.
OCTAVO: Que, sobre el mismo punto, se reclama respecto de que una vez
efectuadas las observaciones, y habiéndose sido subsanadas las mismas a juicio
del actor, se delegó a 2 personas que no habían formado parte de ella para
determinar si se había cumplido o no con lo ordenado.
Dicha situación es reconocida por la recurrida, sin embargo no existe norma
o estipulación contractual o en las bases que la impida; por ende no es posible
calificarlo como un acto ilegal, más aún cuando tales personas individualizadas
como Sergio Aguilar y Matías Céspedes no aparecen suscribiendo acta alguna de
recepción.
NOVENO: Que, no obstante lo expuesto y si se resolviera acoger la tesis de
la recurrente sobre una comisión ilegalmente conformado dicho acto infringiría la
garantía constitucional del artículo 19 N° 3 inciso 5 de la Carta Fundamental, esto
es, ser juzgado por una comisión especial, toda vez que las partes previo a la
formación de la comisión de recepción estaban en conocimiento de la existencia
de la misma, y que sería la encargada de determinar la existencia de
observaciones en las distintas etapas de desarrollo del proyecto, a lo menos, así
se colige del contrato de ejecución, de las bases administrativas generales y
especiales; y del presente recurso.
Ahora bien, una cuestión distinta y que se aleja del contenido de dicha
garantía es que dicha comisión y las resoluciones que emitió no hayan dado
cumplimiento al debido procesal al carecer de motivación, vulnerándose de este
modo los derechos del actor.
DECIMO: Que, en efecto, el actor reclama que el Acta de Recepción
Definitiva con Observaciones de fecha 4 de octubre de 2016 de fojas 46 es
inmotivada y carente razón, al no indicar cuales eran las que no se habían
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subsanado, y por no hacer cargo de lo expuesto por él en escrito de fecha 3 de
octubre de 2016.
De la lectura del acta, efectivamente no se advierte mención alguna de
cuales observaciones se mantenía y cuales fueron aceptadas, ni tampoco las
razones de ello, particularmente, si se tiene presente en el Acta de Recepción
Definitiva de fecha 12 de septiembre de 2016 explicaba latamente cada una de
ellas adjuntando incluso fotografías del lugar, de la misma forma en que se hizo
cargo el actor con fecha 3 de octubre de 2016.
Por consiguiente, no hubo una explicación suficiente y clara para el actor de
las motivaciones que se consideraron para rechazar las reparaciones que él
señala haber efectuado lo que indiscutiblemente le da al acto el carácter de
arbitrario, más aún cuando se acompaña a fojas 50 un correo electrónico de don
Sergio Angulo Suret le indica a don Fabián Marcos (integrante de la comisión) que
las observaciones habían sido solucionadas, excepto el caucho de los juegos, el
cual el mismo Sr. Hernández asumió reparar, y estaba a la espera de que los
productos llegaran a la zona desde Santiago en virtud de lo informado con fecha 3
de octubre de este año.
DECIMO PRIMERO: Que, siguiendo con lo razonado, los antecedentes
aportados por las partes permiten inferir que la decisión de recibir definitivamente
el proyecto con observación, y la consecuente ejecución de la boleta de garantía,
se relaciona con el vencimiento de la boleta de garantía de correcta ejecución del
proyecto el día 6 de octubre de 2016, esto es, 2 días antes de la fecha del acta, y
1 día antes del Decreto Alcaldicio DOM N° 2830 que ordenó la ejecución de la
misma. En efecto, así a lo menos puede advertir de la lectura de los correos
electrónicos acompañados por la recurrida con fecha 5 de octubre de 2016 y
rolante a fojas 121.
Si bien es cierto la recurrida debía velar por el cumplimiento de la garantía
como lo ordenaba el mismo Convenio celebrado entre la recurrida y el Gobierno
Regional en sus cláusulas 6 y 7, y el hecho que -a su juicio- existieran
observaciones no subsanadas por el actor, no significaba omitir fundamentos en la
resolución que así lo determinare, ni tampoco que la garantía caducara, toda vez
que el numeral 13 de las Bases Administrativas Especiales admitía la posibilidad
de reemplazar la boleta por otra por un nuevo periodo de vigencia.
DECIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, habiendo incurrido por la I.
Municipalidad de Fresia en un acto arbitrario en los términos descritos, su actuar
afecta el derecho de propiedad del actor contenido en el artículo 19 N° 24 de la
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Constitución Política de la República de Chile, al haber girado en la boleta de
garantía de correcta ejecución, causándole un menoscabo en su patrimonio.
DECIMO TERCERO: Que, habiéndose configurado todos los presupuestos
legales de la presente vía cautelar, corresponde dar lugar a la misma en la forma
que se dirá en lo resolutivo.
Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de
la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se acoge el recurso de protección deducido en lo principal por
VICTOR NELSON HERNANDEZ VARGAS contra la I. MUNICIPALIDAD DE
FRESIA,, todos ya individualizados, ordenándose que se deje sin efecto el Acta de
Recepción definitiva con observaciones de fecha 4 de octubre de 2016, debiendo
dictarse otra en su reemplazo la que contenga las motivaciones exigidas en la ley
19.880. Acto seguido conforme con lo que se resuelva respecto a la recepción
definitiva, decidir en consecuencia en relación con los fondos retenidos por
concepto de la boleta de garantía de correcta ejecución de la obra, sin costas por
haber tenido motivo plausible para alzarse.
Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.
Redacción de la Ministro doña Ivonne Avendaño Gómez.-
Rol Nº 2427-2016
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por los Ministros (as) Jorge Pizarro
A., Gladys Ivonne Avendaño G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, seis de
diciembre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a seis de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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