Puerto Montt, veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE
Que, el veintiséis de octubre del presente año, doña Andrea Rosmanich
Rojas, Abogado, en representación de la Empresa Constructora COEX LTDA,
ambos con domicilio en calle Benavente N° 405, oficina 407, Puerto Montt, recurre
de protección en contra de la Dirección de Arquitectura de la Región de los Lagos,
representada por su Directora Regional doña Carolina Mellado Cruces, ambos con
domicilio en calle O´Higgins número 451, 6° piso, Puerto Montt, a fin se declare
ilegal y arbitraria la Resolución exenta DA.R.P.M.N° 685 de fecha 5 de agosto de
2016, que es refrendada en el Ord. N° 1176 de fecha 11 de octubre de 2016,
dejando sin efecto la resolución de cumplimiento de las boletas de garantía, o bien
se adopten las providencias que juzgue necesarias para el restablecimiento del
derecho.
Refiere que la empresa Constructora C
OEX Ltda., conforme a DA .R.P.M.
N° 18 de fecha 4 de abril de 2013, se adjudica el contrato a suma alzada y sin
reajustes en la suma de $2.083.633.984.- para la reposición de la Escuela Maillen
Estero de Puerto Montt, obra encargada por el Gobierno Regional de Los Lagos.
El plazo inicial de realización de las obras era de 390 días, luego con fecha 27 de
noviembre de 2013 se aumenta dicho plazo en 94 días corridos más,
posteriormente dicho plazo se aumentó en 120 días más con fecha 1 de
septiembre de 2014. Finalmente mediante resolución de fecha 18 de febrero de
2015 se modifica el contrato aumentando el plazo en 120 días corridos y también
aumentando el valor de la obra en $40.771.079.-
En visita a la obra realizada el 20 de julio de 2016 por el especialista en
climatización don Erwin Saavedra, de la Dirección de Arquitectura nivel central, se
recomienda revisar la capacidad hidráulica de las bombas de circulación del
sistema de calefacción de la Escuela. En tal situación se decidió aumentar la
capacidad de las bombas para dar solución a dicha recomendación.
Afirma que mientras se estaban realizando las obras para subsanar la
observación realizada referida a la calefacción, con fecha 22 de agosto de 2016 se
recibió por la empresa la Resolución exenta DA.R.P.M.N° 685 de fecha 5 de
agosto de 2016, en la que comunica que se le aplica el artículo 167 inciso 2° del
Reglamento para Contratos de Obras, esto es, ordena ejecutar las reparaciones
observadas y hacer efectivo el cobro de la totalidad de las garantías que la
empresa constructora había entregado para realizar las obras del contrato. Ante
ello inmediatamente Constructora COEX Ltda. comunicó que se encontraba en
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proceso de realización de las obras para subsanar las observaciones, sin embargo
con fecha 12 de octubre de 2016, se recibió el Ord. N° 1176 de la Dirección de
Arquitectura de la Región de Los Lagos, en donde comunica que se seguirá
adelante con el cobro de las garantías y que seguirán con su curso los trámites
administrativos señalados en el DA.RPM.N° 685 de 5 de agosto de 2016.
Afirma que el cobro de las garantías que se ha informado a la empresa
COEX es manifiestamente arbitrario e ilegal, toda vez que, habiendo la empresa
cumplido todas las observaciones, que el inspector fiscal realizó, la Dirección de
Arquitectura le está imponiendo un gravamen que afecta gravemente los derechos
constitucionales de su representada, por lo que luego de la visita inspectiva, de
fecha 11 de octubre de 2016, debió paralizarse el cobro de las garantías, lo cual
hasta la fecha no ocurre, pues la Compañía de Seguros la ejecutará el 27 de
octubre de 2016.
Afirma que esta medida constituye una acto abiertamente ilegal por parte de
la recurrida en razón de hacer caso omiso a la última visita del Inspector Fiscal a
las obras, en donde dieron constancia del 100% de ejecución de las
observaciones, además de privar y limitar gravemente en su patrimonio;
imponiendo una medida que le impide el libre ejercicio y contratación con el
Estado de Chile, pues en esta situación entra al listado de empresas que no
pueden contratar con el Estado.
Señala que el acto impugnado es arbitrario dado que la medida de
cumplimiento impuesta en contra de su representada carece de racionalidad,
lógica y fundamento, desviándose completamente del ordenamiento jurídico, pues
está imponiendo un gravamen excesivo ante obras que se encuentran
completamente realizadas, y observaciones subsanadas en su totalidad
Concluye señalando que este actuar arbitrario e ilegal ha vulnerado sus
garantías consagradas en el artículo 19 N° 2, 21 y 24 de la Constitución Política de
la República, conforme lo ya expuesto.
Adjunta a su presentación copia de Resolución exenta DA.R.P.M.N° 685 de
la Dirección de Arquitectura de fecha 5 de agosto de 2016; copia de Oficio Ord. N°
1176 de fecha 11 de octubre de 2016 de la Dirección de Arquitectura; copia de
correo electrónico de fecha 21 de octubre de 2016, remitido por el agente regional
de la empresa Constructora COEX Ltda. a la Directora Regional de Arquitectura.
Con fecha cinco de diciembre del presente año informa la recurrida,
solicitando el rechazo del presente recurso. Señala que las obras fueron
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contratadas por propuesta privada a suma alzada, sin reajustes, sin anticipo y
estados de pago mensuales, en virtud de la RES.DA.RPM. N° 08 de fecha 04 de
Abril de 2013.-, por el monto de $2.083.633.984- con 390 días de plazo. Contrato
que en definitiva tuvo una vigencia de 1007 días, de acuerdo a las diferentes
situaciones que se fueron presentando tanto en la Obra como en la Empresa.
Argumenta señalando que en este tipo de contratos, dado que sus diseños
de proyectos son desarrollados con mucha anterioridad a su ejecución, los
proyectos de instalaciones son entregados en carácter informativo de acuerdo a
las bases administrativas y términos de referencia. Tal es el caso del proyecto de
climatización, en cuyo ítem radica una de las principales observaciones del no
término de la obra y en donde se estableció entre otras cosas, que será
responsabilidad del contratista de climatización la óptima ejecución del sistema
global, incluyendo en su oferta todos los elementos necesarios para una correcta
instalación. En este sentido además, es que posteriormente el Inspector fiscal
informa, por Libro de Obra 1 Folio 30 de 03.09.2014 la solicitud a la empresa en el
punto 6, que tiene relación con las instalaciones, que ésta debe hacer todas las
consultas y observaciones considerando que los proyectos presentados son
informativos. De esta solicitud, la empresa nunca dio respuesta y por lo tanto debe
asumir el déficit que pudieran tener dichos proyectos.
Se realiza posteriormente una extensa cronología de la recepción de obras,
donde se destaca que el 18 de febrero de 2016 Coex Ltda. informa el término de
las obras, el 20 de mayo de 2016 y luego de dos visitas de la comisión de
recepción provisional, se remite a la empresa el listado con observaciones
levantado por la comisión, el 1 de julio la recurrente ingresa carta señalando que
se habrían resuelto las observaciones, y el Inspector Fiscal por medio de
memorándum N°9 de fecha 21 de julio de 2016, informa que la observaciones no
fueron resueltas, por lo que por medio de Resolución Exenta N°685 de fecha 29
de julio de 2016 se aplica el artículo 167 inciso segundo del Reglamento para
Contrato de Obras Públicas, ingresando luego la recurrente el 13 de septiembre
de 2016, carta en que manifiesta el cumplimiento del 99% de las observaciones,
solicitando posteriormente se deje sin efecto el cobro de multas y retenciones, lo
que fue rechazado por RD. N°1176 de fecha 11 de octubre de 2016, y el 27 de
octubre de 2016 se informa por el Inspector Fiscal el término de las observaciones
con alcance, por lo que el 8 de noviembre la Comisión revisa en terreno la
ejecución de las observaciones, y por memorándum N°25 de fecha 25 de
noviembre de 2016, remite informe de verificación de observaciones con alcance,
sugiriendo realizar un acta con reserva de dicho proceso.
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A modo de conclusión termina señalando que teniendo presente que la
empresa no ha realizado la ejecución de las observaciones emitida por comisión
de recepción provisional, se ha aplicado el artículo 167, inciso 2o
del reglamento
para contrato de Obras Públicas, mediante Resolución DA.RPM N° 685 de fecha
29 de Julio de 2016; con distribución a la empresa, para que esté en conocimiento
de las gestiones de la unidad técnica. Es primordial considerar que esta Unidad
Técnica debe entregar el establecimiento según el alcance establecido y los
estándares de calidad para el usuario de acuerdo a lo contratado; es por esta
razón que esta unidad técnica posee las atribuciones contenidas en el DS 75
MOP, para resguardar la correcta ejecución de las obra, subsanando
observaciones y defectos que esta presenta; utilizando las garantías del contrato.
A la fecha del 18 de Febrero del 2016; no se ha podido entregar el
establecimiento a la comunidad escolar, siendo su principal inconveniente la mala
gestión de la empresa en resolver las observaciones, como se requiere avanzar
con el proceso se define a esta altura del contrato realizar una recepción con
reserva, conforme lo permite el reglamento del MOP, en el art. 168 que señala:
El objetivo de la reserva es poder entregar al usuario el establecimiento
para su funcionamiento.
Acompaña al recurso set de documentos mencionados en la cronología de
entrega de la obra que se efectuó previamente.
Con fecha siete de diciembre de dos mil dieciséis, se ordenó traer los autos
en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el
imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza,
las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución
Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental.
En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las
medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para
tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la
existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o
arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato
atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y
protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de
brindar la protección.
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SEGUNDO: Que, se ha recurrido de protección por cuanto se reclama por
el actor que el recurrido por medio de los actos administrativos impugnados, ha
ordenado la ejecución de las boletas de garantía, no obstante encontrase
cumplidas todas las observaciones a la obra, lo que torna en ilegal y arbitraria su
actuar.
TERCERO: Que, atendido el mérito de los antecedentes, y siendo la
cuestión de fondo la de establecer si es procedente el ejecutar las boletas de
garantías, es decir, si ha existido o no incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte del recurrente, es de parecer de estos sentenciadores
que en virtud de la naturaleza de los hechos y de las alegaciones efectuadas por
cada parte, en especial de lo solicitado en el petitorio del recurso, que en
definitiva dicen relación con la relación contractual existente entre las partes y los
derechos que derivan de la misma, resulta necesario para la resolución del
asunto someter el conocimiento del mismo a un juicio de lato conocimiento donde
se rindan las probanzas pertinentes para resolver conforme a derecho no siendo
esta la sede donde corresponda hacerlo.
Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política
de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se
declara:
Que se rechaza, sin costas el recurso de protección interpuesto por
doña Andrea Rosmanich Rojas, Abogado, en representación de la Empresa
Constructora COEX LTDA, en contra de la Dirección de Arquitectura de la Región
de los Lagos, representada por su Directora Regional doña Carolina Mellado
Cruces.
Redacción del Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
No firma el Ministro don Jorge Pizarro Astudillo, no obstante haber
concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa por encontrarse con feriado
legal.-
Rol Nº 2502-2016.
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Puerto Montt integrada por Ministra Presidenta Gladys
Ivonne Avendaño G. y Abogado Integrante Mauricio Antonio Cardenas G. Puerto Montt, veintiséis de
diciembre de dos mil dieciséis.
En Puerto Montt, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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