Santiago, treinta de
marzo de dos mil dieciséis.
En cumplimiento a lo
ordenado en la sentencia que antecede y a lo dispuesto en el artículo
544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente
sentencia de reemplazo.
Se reproduce la
sentencia en alzada con excepción de sus motivaciones décimo octava
a vigésimo sexto, y trigésima, que se eliminan.Y se tiene en su lugar
y, además, presente:
1° Que se ha
interpuesto en estos autos apelación por parte del Consejo de
Defensa del Estado, rolante a fojas 8538 contra la decisión de la
Sra. Ministra de Fuero que estuvo por acoger la excepción perentoria
de prescripción interpuesta por los encartados Luis Iracabal Lobo y
Gustavo
Latorre Vásquez, consecuencia de lo cual se les absolvió de
su participación en calidad de autores del delito de malversación
de caudales públicos del artículo 233 Nº 3, en relación con el
artículo 238, ambos del Código Penal, del que venían acusados, de
conformidad con los hechos asentados y calificados como tales en los
considerandos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, como
asimismo se rechazó la demanda civil interpuesta por tales hechos.
2º Que no se ha
controvertido por los encausados la existencia de los hechos
asentados en el considerando tercero de la sentencia recurrida ni su
calificación jurídica.
3º Que ello tampoco ha
sido cuestionado por la Sra. Fiscal Judicial de la Cuarta Fiscalía
Judicial de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, quien en su
informe de fojas 8546 opina que correspondería confirmar en lo
apelado la sentencia recurrida y aprobarla en lo consultado, en
cuanto en ella se ha decidido la absolución de los encartados por
haberse acogido la excepción perentoria de prescripción que
alegasen en su oportunidad.
4º Que, en
consecuencia, debe tenerse por no discutido en estos autos que entre
los años 1995 y julio de 1998, los encartados Iracabal Lobo y
Latorre Vásquez, en su calidad de funcionarios públicos que tenían
a su cargo caudales o efectos públicos y que se desempeñaban en los
cargos de Director de FAMAE y Gerente Comercial de FAMAE,
correspondiéndoles, en tal virtud, un rol fundamental en las
negociaciones de adquisición de los 200 Tanques Leopard I-V,
substrajeron la suma de US$ 298.120, 94 y US$ 298.090,94,
respectivamente, hechos que constituyen el delito de malversación de
caudales públicos descrito y sancionado por los artículos 233 Nº 3
y 238 inciso segundo del Código Penal.
5º Que examinados los
antecedentes recabados en autos, no existe al parecer de esta Corte
ninguno que permita desvirtuar los hechos que se han tenido por
establecidos por la Sra. Ministra de Fuero y su calificación
jurídica, salvo precisar que si bien las operaciones que culminaron
en la substracción de los caudales públicos que se trata habrían
comenzado en el año 1995, la fecha en que ella se consumó
corresponde a los días 13 de mayo y 12 de junio de 1998, cuando
FAMAE, ordenó las conversiones y traspasos necesarios para que RDM
recibiera los pagos por los Tanques Leopard, de cuyo monto obtuvieron
los encausados Iracabal y Latorre las cantidades señaladas en el
considerando anterior.
6º Que en cuanto a la
excepción de prescripción interpuesta por los encartados, que viene
entonces a resultar la única materia discutida en esta instancia, se
debe señalar que, tal como se ha expresado en el considerado 4º
anterior, los hechos por los cuales se ha deducido acusación fiscal
se cometieron los días 13 de mayo y 12 de junio de 1998, fecha esta
última desde la cual se ha de contar el término de la prescripción
de diez años establecido en el artículo 94 del Código Penal, por
tratarse los hechos investigados de aquellos que merecen pena de
crimen.
7º Que, por otra parte,
el artículo 96 del Código Penal establece que la prescripción “se
interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende
desde que el procedimiento se dirige contra él”.
8º Que, por una parte,
del mérito de los antecedentes reunidos en el proceso queda de
manifiesto que, con posterioridad al mes de julio de 1998, los
encartados no han cometido algún otro crimen o simple delito que
interrumpiese su cómputo.
9º Que, por otra,
dilucidar si el término de la prescripción se ha suspendido o no,
por haberse o no dirigido el procedimiento en contra de los
responsables, es de parecer de estos sentenciadores que es una
cuestión de hecho, que no puede resolverse recurriendo únicamente a
un acto formal del procedimiento, como sería el sometimiento a
proceso en el contexto del Código de Procedimiento Penal de 1906. De
este modo, una querella o una denuncia admitidas a tramitación por
un juez, o incluso la apertura de oficio de una investigación
criminal, tienen el mérito de suspender la prescripción, siempre
que se dirijan contra personas determinadas, que es el único
requisito establecido en el artículo 96 del Código Penal.
En efecto, la
literalidad del artículo 96 del Código Penal así lo establece,
pues en ella no se hace referencia a ningún acto procesal concreto,
como sería, por ejemplo, el procesamiento de un inculpado para que
la suspensión opere, sino exclusivamente al hecho de que el
procedimiento se dirija en contra del responsable.
A ello se suma el hecho
de que el contexto histórico de la promulgación del Código Penal,
el año 1874, permite también descartar que su sentido pueda
determinarse por referencia a un trámite procesal establecido dos
décadas más tarde, en 1906; trámite que hoy no existe en el Código
Procesal Penal de 2000, sin que ello haya conducido a la derogación
del texto sustantivo.
10º Que respecto a la
existencia en el proceso de antecedentes que acrediten que éste se
ha dirigido contra los encartados previo al término del plazo de
diez años antes señalado, cabe mencionar los siguientes:
A fojas 17.282 del tomo
35 de la investigación principal de la cual se ha desprendido como
cuaderno separado la que aquí se falla, rola escrito del Consejo de
Defensa del Estado de fecha 2 de septiembre de 2005, en que se imputa
a los encartados Iracabal y Latorre responsabilidad por los hechos
descritos en el considerando 4º anterior; A fojas 99 de autos rola
resolución de 28 de septiembre de 2005 que da origen a este cuaderno
separado, decretando su formación con la declaración de fojas 7 de
Pedro del Fierro Carmona, de fecha 27 de septiembre y dando “orden
de investigar para ser cumplida por la Jefatura de Inteligencia
Judicial”, en relación, entre otros antecedentes aportados por
dicha declaración, con la compra de Tanques Leopard a precios que
habrían correspondido al doble de su valor, presumiendo el
declarante que ello correspondería a un doble pago por los mismos
vehículos bélicos; A fojas 100 el entonces Sr. Ministro de Fuero
ordenó con fecha 17 de octubre de 2005 se mantuviera en carácter
“permanente” la orden de investigar referida en la letra b)
anterior, precisando que se practiquen las diligencias que allí se
indican, en especial, respecto a “las relaciones entre el Ejército,
funcionarios de esa Institución y las empresas RDM, IKA y British
Aerospace y el pago de comisiones que [ha] efectuado el Ejército o
alguno de sus funcionarios”;A fojas 150 rola copia de la orden de
investigar Nº 420 del entonces Sr. Ministro de Fuero, de fecha 17 de
noviembre de 2005, dirigida precisamente respecto de la persona de
Luis Iracabal Lobo, con relación a los delitos investigados en esta
causa; y A fojas 121 rola Informe Policial Nº FT-64-IR, de 10 de
mayo de 2006, dando cuenta de las investigaciones realizadas en
cumplimiento de dicha orden. Allí se detalla de la forma cómo el
mencionado Iracabal y el también encartado Gustavo Latorre Vásquez
recibieron fondos provenientes de la operación de compra de Tanques
Leopard a la empresa RDM.
11º Que los
antecedentes referidos en el considerando anterior permiten
establecer a esta Corte que desde el mes de septiembre del año 2005
se ha instruido este procedimiento, dirigiéndose desde sus comienzos
contra los funcionarios de FAMAE que intervinieron en la operación
de compra de Tanques Leopard que se investigan y que dichos
funcionarios resultaron ser los encartados Iracabal y Latorre,
individualizados ya desde el escrito de 2 de septiembre de 2005 y
también en el informe policial de 10 de mayo de 2006.
12º Que, por lo tanto,
habiéndose suspendido de ese modo el término de la prescripción,
no cabe sino rechazar la excepción interpuesta por los procesados,
como se dirá en lo resolutivo de esta sentencia, discrepando de este
modo de la opinión emitida por la fiscal judicial Clara Carrasco
Andonei a fs. 8.546, en orden a que los hechos materia de la
investigación se encontrarían prescritos por lo que –a su juicio-
correspondería confirmar la sentencia de primer grado.
13º Que, en cambio,
habiendo transcurrido al momento de dirigirse el procedimiento contra
los encartados más de la mitad del tiempo exigido por la ley para la
prescripción de los hechos investigados, corresponde acoger en su
beneficio las defensas subsidiarias de media prescripción que
alegasen oportunamente, con base a lo dispuesto en el artículo 103
del Código Penal y, en consecuencia, imponer la pena considerando el
hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy
calificadas y de ninguna agravante, como se hará en la resolutiva,
determinándose, en consecuencia, rebajar la pena prevista para el
delito en dos grados.
14º Que, habiéndose
acogido la defensa de media prescripción, no corresponde
pronunciarse respecto de las atenuantes alegadas, dado que el
mencionado artículo 103 ordena perentoriamente hacer caso omiso de
ellas.
15º Que, en lo que se
refiere a la demanda civil indemnizatoria deducida por el Consejo de
Defensa del Estado, hay que estarse a lo dispuesto en el artículo 41
del Código de Procedimiento Penal norma que indica que la
prescripción de la acción civil se regirá por la regla contenida
en el artículo 2332 del Código Civil el cual prescribe que las
acciones dirigidas a perseguir la responsabilidad civil
extracontractual originada por la existencia de delitos o
cuasidelitos prescribe en 4 años contado desde la perpetración del
acto ilícito. Sin perjuicio, de estarse además a lo dispuesto en
los artículos 103 bis y 450 bis del Código de Procedimiento Penal.
16º Que según se
estableció en el motivo 5º precedente el delito que se atribuye
como fundamento de la responsabilidad civil de los acusados se
consumó los días 13 de mayo y 12 de junio de 1998, sin perjuicio
que los actos preparatorios del mismo se comenzaron a ejecutar a
partir del año 1995.Que, en ese orden de ideas, el plazo aludido en
el artículo 2332 del Código Civil se encuentra cumplido, toda vez
que la demanda civil en la especie fue interpuesta el 26 de noviembre
de 2012 y se notificó a los acusados Iracabal y Latorre de la misma,
con fecha 30 de noviembre de 2012, por intermedio de sus apoderados,
como se desprende de los estampados receptoriales de fs. 8078 y 8080,
respectivamente.
Que, a mayor
abundamiento, imposible resulta dar aplicación a lo estatuido en el
inciso primero del artículo 103 bis del Código Procesal Penal, en
cuanto que el ejercicio de la acción civil durante el sumario tiene
efecto interruptivo sobre el plazo de prescripción, puesto que ni en
el presente cuaderno denominado “Tanques Leopard” ni en la causa
principal caratulada “Riggs” es posible asilarse en gestión
alguna del querellante y demandante civil, anterior al cumplimiento
del plazo de prescripción de la acción civil, que dé cuenta de
algún modo de su pretensión indemnizatoria, puesto que el proceso
sólo tuvo su inicio el año 2004, esto es, 6 años después de
consumados los delitos materia de la presente arista, por lo que si
bien puede hacerse efectiva la responsabilidad penal de los acusados
no será posible igual resultado respecto de la reparación civil.
17º Que, en virtud de
lo expuesto, en el acápite civil no cabe otra decisión que acoger
la excepción de prescripción deducida por las defensas de los
demandados Iracabal y Latorre.
Por estas
consideraciones y de acuerdo además, a lo previsto en los artículos
41, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal; artículo 239 del
Código Penal, artículo 2332 del Código Civil, se declara:
A.- Que se revoca la
sentencia de cuatro de septiembre de dos mil catorce, escrita a fs.
8.338 y siguientes, sólo en cuanto su decisión penal y en su
lugar, se declara:
I.- Que se rechaza la
excepción de prescripción opuesta por las defensas de los
acusados Luis Iracabal Lobo y Gustavo Latorre Vásquez.
II.- Que se condena a
los acusados Luis Iracabal Lobo y Gustavo Latorre Vásquez a sufrir
cada uno la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio,
inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo para cargos y
oficios públicos y multa de once unidades tributarias mensuales,
en su calidad de autores del delito consumado de malversación de
caudales públicos, previsto y sancionado en el artículo 233 Nº 3
del Código Penal, en relación con el artículo 238 del mismo
cuerpo legal, hecho ocurrido en esta ciudad en el mes de junio de
1998.
III.- Que reuniendo
los sentenciados los requisitos establecidos en el artículo 4º de
la Ley 18.216, se suspende el cumplimiento de la pena corporal
impuesta en el numeral anterior, sustituyéndola por la pena
alternativa de remisión condicional de la pena. Al efecto,
quedarán sujetos a la vigilancia y observación discreta del
Centro de Reinserción Social de Gendarmería de Chile
correspondiente a su domicilio, por el lapso de la condena. En el
evento, que la presente pena sustitutiva sea revocada, deberán
cumplir la pena en forma efectiva o a través de una pena
sustitutiva más rigurosa, evento en el cual se reconocerá como
abono el tiempo que permanecieron en prisión preventiva desde el 3
de agosto de 2009 al 7 de octubre de 2009, el sentenciado Latorre,
y desde el 3 de agosto de 2009 al 9 de octubre de 2009, el
sentenciado Iracabal.
A.- Por prevenir que:
a) concurre a la decisión signada A.- II.-, con declaración que
Iracabal y Latorre quedan condenados a siete años de presidio
mayor en su grado mínimo y las accesorias que por ley ello lleva
aparejado, y b) no comparte el resuelvo A.- III.-
B.- Por discrepar de
la confirmatoria de la letra B.- de lo resolutivo y en su lugar
está por acoger la demanda civil deducida por el Fisco de Chile,
en sus términos y propósitos, para lo cual: a) en el considerando
9° elimina la parte final del párrafo primero desde donde se lee
“, siempre que…” y el epílogo del párrafo segundo desde
donde expresa “, sino exclusivamente…”, añadiendo como
último párrafo: “Por lo tanto, basta que la actividad
jurisdiccional del Estado se haya abierto en relación con hechos
que, a la postre, resultan ser objeto de reproche penal, este sí
recaído ineludiblemente sobre personas determinadas, para gatillar
la suspensión del artículo 96 del estatuto punitivo. Los hechos
sobre los que recayó la pesquisa son los ya conocidos, ocurridos
en FAMAE en las épocas aquí determinadas, de los que resultaron
ilícitos por los que se persigue a Iracabal y Latorre, de lo que
sigue que la prescripción extintiva se suspendió en su contra
desde el inicio de la investigación.”
Y tiene, también, en
consideración que: en las acciones indemnizatorias cuya causa de
pedir es el daño provocado por los ilícitos en que derivaron los
hechos respecto de los cuales fue abierta la investigación, la
prescripción se suspende con la querella. No se encuentra
cuestionado que lo presente es un cuaderno surgido de una
investigación mayor, nada más por haberse entendido que sus
circunstancias y especificidad obligaban a la reserva que impone el
Código de Justicia Militar, lo que hace que, en rigor de verdad,
no haya de desatenderse cuanto procesalmente obrado en lo
originario, donde aparece que el aquí demandante Fisco de Chile
fue actor permanente, como denunciante y querellante. Por lo demás,
tal parecer armoniza con el esquema del Código Procesal Penal
vigente desde que conforme a su artículo 7, el procedimiento se ha
iniciado desde las primeras actuaciones tales como diligencias,
gestiones, investigaciones, cautelas y otros.
Redacción a cargo del
Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. y de la prevención y
disidencia su autor.
Pronunciado por la
Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Juan Eduardo Fuentes
B., Carlos Aránguiz Z., Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y el
Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firma el Ministro
Sr. Cerda, no obstante haber estado en la vista de la causa y
acuerdo del fallo, por estar con licencia médica
