Santiago, cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos:
En estos antecedentes Rol Nº 47.555-2016, se trajeron
los autos en relación para conocer de las reclamaciones
interpuestas por la empresa WSP Servicios Postales S.A. e
Isapre Consalud S.A., en contra de la sentencia de treinta
de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, que desestimó la demanda
interpuesta por WSP Servicios Postales S.A., sin costas.
Estos autos se iniciaron por la demanda que dedujo la
empresa WSP Servicios Postales S.A. en contra de la
Superintendencia de Salud, por haber incurrido esta entidad
en infracción del artículo 3° inciso primero y letra b) del
Decreto Ley N° 211, y ello, mediante la dictación de una
serie de actos administrativos a través de los cuales
dispuso que las cartas certificadas que por mandato legal
corresponde que las Isapres envíen a sus afiliados, deben
ser remitidas única y exclusivamente a través de la Empresa
de Correos de Chile, instrucciones que – según lo expresa –
constituyen atentados en contra de la libre competencia.
Se señala en la demanda que WSP Servicios Postales
S.A. (en adelante “WSP”) es una empresa privada de
distribución de correspondencia, la única en Chile que
ofrece el servicio denominado “tracking mail”, sistema de
distribución con certificación en línea, que asegura
despachos con la máxima seguridad y permite a los clientes
Y conocer el estado de sus envíos.
A ello se une el uso que
cada uno de sus repartidores hace de un dispositivo GPS,
que permite monitorear en tiempo real el estado de la
correspondencia.
Los atentados a la libre competencia que reprocha se
relacionan primordialmente con lo establecido por el
artículo 197 inciso tercero del Decreto con Fuerza de Ley
N°1 del año 2005, del Ministerio de Salud, de acuerdo al
cual las adecuaciones de los precios de los planes de
salud, propuestas por las Isapres, deben ser comunicadas a
los afiliados a través de carta certificada, y esto, sin
perjuicio que, igual instrucción emana de lo preceptuado
por el Decreto Supremo N°3 del año 1984 del mismo
Ministerio, en relación a las cartas de autorización,
modificación o rechazo de licencias médicas. Asevera que la
Superintendencia de Salud (en adelante “la
Superintendencia”) a través del Ordinario Circular N°1730,
de 24 de mayo de 1994, indicó que según la normativa
vigente, el único medio a través del cual debe efectuarse
el envío de la correspondencia certificada es la Empresa de
Correos de Chile (en adelante “Correos).
Con posterioridad, la demandada emite el Ordinario
Circular N°22 de 2 de mayo del año 2000, en el que formula
una distinción, tornando imperativa la utilización de
Correos solamente para aquellas cartas cuya expedición esté
ordenada por ley y, permitiendo en cambio, que cuando se trate de una misiva cuya remisión no constituya una
obligación legal sino que emane de una instrucción de la
Superintendencia, se pueda también utilizar los servicios
de una empresa privada del mismo giro.
Durante el año 2013 los funcionarios de Correos
iniciaron una huelga legal, motivo por el que la demandada
dictó el Oficio Circular Nº16, de 9 de agosto de 2013, y a
través de éste autorizó de manera excepcional el uso de
correo privado para las cartas certificadas cuyo envío es
ordenado por ley. Tal decisión es dejada sin efecto con
posterioridad, por medio del Oficio Circular Nº17 del día
30 del mismo mes y año, ante el término de la referida
huelga, restableciendo las instrucciones anteriores, a
partir del 2 de septiembre.
De lo expuesto desprende la demandante que la
Superintendencia entregó a Correos la exclusividad para el
envío de cartas que por disposición legal deben ser
certificadas, a pesar de haber reconocido que las empresas
privadas también se encuentran habilitadas para desarrollar
dicha función. De esta forma la aludida autoridad
estableció una barrera de entrada para las entidades
privadas en tanto les impide ingresar al mercado de envío
de misivas certificadas ordenadas por disposición legal, no
obstante que el concepto de carta certificada que puede
obtenerse de las disposiciones que regulan la materia, no
entrega a Correos la exclusividad de su envío. Añade que la Superintendencia tiene facultades para permitir el envío en
la forma que pretende la actora, prerrogativa que cabe
interpretar en armonía con otros bienes jurídicos
tutelados, como el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica y la libre competencia, habiendo
reconocido la Superintendencia que las empresas privadas
pueden prestar esos servicios bajo las mismas condiciones
de calidad y seguridad.
Explica la demandante que el mercado relevante sería
el envío dentro del territorio nacional de correspondencia
que por disposición legal las Isapres deben despachar
certificadamente a sus afiliados.
Asevera que la Superintendencia justifica su conducta
amparándose en el artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley
N° 171 de 1960, que contiene la Ley Orgánica del ex
Servicio de Correos y Telégrafos, que concede la admisión,
transporte y entrega de correspondencia al Estado. Sin
embargo, expone la demandante que esta normativa no sólo se
encuentra tácitamente derogada por la Constitución Política
de la República, sino que también debería concordarse con
los preceptos del Decreto Supremo N° 203 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones (que contiene la Política
Nacional Postal), en virtud del cual el Estado debe
estimular la participación de los privados en el mercado en
cuestión.
Expresa que estando sujeta la demandada a la normativa
que regula la libre competencia ella infringió, con la
exclusividad otorgada, el inciso primero del artículo 3°
del Decreto Ley N°211 y, luego, abusando de una posición
dominante, la letra b) de la misma disposición. En
consecuencia, reprocha que la exclusividad conferida por la
Superintendencia perjudica a las empresas privadas de
correspondencia, a las Isapres y al consumidor final al que
se priva de acceder a mejores condiciones de precios y
calidad.
En razón de lo antes expuesto solicita se declare:
i) Que la Superintendencia de Salud ha ejecutado actos
atentatorios de la libre competencia al entregar a Correos
de Chile la exclusividad del envío de las cartas
certificadas que por ley las Isapres deben remitir a sus
afiliados, impidiendo con ello, la participación de
empresas privadas, conducta que infringe el artículo 3°
inciso primero del Decreto Ley 211.
ii) Ordenar el cese inmediato de las conductas
anticompetitivas y se disponga su prohibición hacia futuro.
iii) Imponer a la demandada una multa por la suma de
4.500 Unidades Tributarias Anuales, o aquella otra suma que
el Tribunal estime procedente de acuerdo al mérito del
proceso; y
iv) Todo lo anterior, con expresa condena en costas.
A fojas 184 contesta la Superintendencia de Salud,
solicitando el rechazo, con costas, de la demanda. Expresa
que no ha sido el órgano administrativo el que ha entregado
a Correos el monopolio en el despacho de las cartas
certificadas, puesto que tal monopolio fue creado por ley y
lo que se ha hecho es actuar conforme al marco normativo.
En este orden de ideas, mediante el Oficio Circular N° 16
se autorizó a las Isapres a emplear empresas privadas en el
despacho de cartas certificadas, de manera excepcional, y
sólo en tanto se mantuviera la huelga de Correos de Chile.
Sin embargo, esa autorización no reconocía ni otorgaba
competencia permanente a los funcionarios de otras empresas
de despacho para realizar el envío de cartas certificadas,
sino que se trató de una situación especial, por lo que,
subsanado el problema, se restituyó el uso de Correos de
Chile para el envío de las cartas certificadas dispuestas
despachar por ley, todo ello, mediante el Oficio Circular
N°17.
Manifiesta la Superintendencia que Correos de Chile
cuenta con un monopolio conferido por Ley para el despacho
de correspondencia certificada, a cuyo respecto no ha
operado derogación tácita alguna. Este monopolio se funda
en el Decreto Supremo N°5037 de 1960 del Ministerio del
Interior que aprobó el texto definitivo del Decreto con
Fuerza de Ley N°1 de 1960 (en adelante, indistintamente
“Ley Orgánica del Ex Servicio de Correos y Telégrafos) que otorga el monopolio para la admisión, transporte y entrega
de los objetos de correspondencia, a Correos de Chile. Está
además el Decreto Supremo N°394 de 1957 del Ministerio del
Interior que contempla el Reglamento para el Servicio de
Correspondencia, que establece la posibilidad de que las
cartas se expidan en forma de certificadas, y, por último,
el Decreto con Fuerza de Ley N°10 de 1981 de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones, que estableció que la
empresa de Correos de Chile es la sucesora del ex Servicio
de Correos y Telégrafos, circunstancias todas éstas
reconocidas por altas autoridades del país que han debido
pronunciarse sobre la materia, incluidos diversos
Dictámenes de la Contraloría General de la República, que
le son vinculantes. Niega que haya operado derogación
tácita de la norma del artículo 2° de la Ley Orgánica de
Correos por la Constitución Política de la República,
alegación genérica que no da cuenta de una real
contradicción ni especifica el texto que produciría tal
derogación. Asevera además que no existe contradicción o
inconsistencia entre el monopolio legal de Correos de Chile
y la Política Nacional Postal (Decreto Supremo N°203 de
1980) ya que ambas normas son consistentes entre sí.
A
estos efectos, explica que el artículo 6° de la normativa
que contiene la Política Nacional Postal dispone que
Correos de Chile es el responsable de implementar un
servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional, dándole así el carácter de servicio
público que justificó el otorgamiento del monopolio en
referencia.
Explica el ente demandado que es su deber cumplir y
hacer cumplir a las entidades que fiscaliza, el monopolio
legal de Correos de Chile, en atención a lo prescrito por
el artículo 6° inciso 1° de la Constitución Política de la
República y 2° de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo
tanto, efectuó una interpretación administrativa, meramente
declarativa de las normas que rigen el sector, que resulta
ser conforme a derecho como lo resolvió la Contraloría
General de la República, entre otros, en el Dictamen
N°93.929 de 2014 y, por ende, no es obra de una decisión
discrecional ni constitutiva de derechos, como lo pretende
la actora, de tal manera que mal puede reprochársele haber
infraccionado el artículo 3° del Decreto Ley N°211. Hace
presente, además, que el monopolio legal de Correos de
Chile obedece a la lógica de la función pública desde que,
en cuanto sucesora del Servicio de Correos y Telégrafos,
debe cumplir con obligaciones derivadas de la calidad de
servicio público, esto es, el servicio postal universal y
el autofinanciamiento, lo que ha derivado en que Correos de
Chile es la única empresa con cobertura desde Arica a la
Antártica. Tal potestad pública entregada a Correos de
Chile permite hacer fe de la fecha de recepción, expedición y entrega de las cartas certificadas, labor de suyo
relevante si se considera la alta litigiosidad en la
industria de la salud y que los plazos para los
cuestionamientos y reclamos de los afectados corren desde
la entrega de la carta certificada.
Por otra parte, señala que no es procedente que en un
procedimiento contencioso el tribunal acoja la pretensión
de WSP, exigiendo a la Superintendencia que, por la vía de
una interpretación administrativa, derogue un monopolio de
origen legal, sin perjuicio de que se pueda hacer uso – de
ser procedente – de la prerrogativa prevista por el
artículo 18 N° 4 del Decreto Ley 211.
En lo que toca al mercado relevante expone que tal
definición no es determinante en tanto no se cuestiona la
conducta de la Superintendencia como agente económico, sino
la legalidad de sus actos en su calidad de autoridad
sectorial. Sin perjuicio de lo dicho y, aun soslayando e
ignorando la existencia de un monopolio legal, podría
definirse el mercado relevante como “los servicios de
entrega de comunicaciones escritas entre emisores y
receptores determinados en el territorio nacional”,
comprendiendo tanto el servicio prestado por medios
electrónicos como físicos, y dentro de este último rubro,
es posible distinguir una entrega con y sin seguimiento, en
un alcance, a lo menos, nacional.
En subsidio de lo anterior, opone la excepción de
prescripción de la acción en relación a los ilícitos
atribuidos, toda vez que el acusado otorgamiento de
monopolio a la empresa de Correos habría ocurrido con la
dictación de la Circular N° 1730, hace 21 años atrás, o
bien, desde la Circular N° 22, cuyo plazo de prescripción
se habría cumplido el 2003, ya que después de esta última,
no se innovó en modo alguno en la materia.
En subsidio de todo lo anterior, solicita que no le
sea impuesta multa por haber obrado en el marco de su deber
del control de legalidad.
A fojas 213 de estos autos, se hace parte la Empresa
de Correos de Chile en calidad de tercero coadyuvante de la
demandada, por tener interés actual en los resultados del
juicio, toda vez que las peticiones de la demanda inciden
directamente en su actividad, en tanto se impugna su
calidad de única entidad encargada del despacho de cartas
certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus
afiliados.
Señala que es una empresa del Estado regida por el
Decreto con Fuerza de Ley N°10, del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, cuenta con patrimonio
propio y personalidad jurídica, estando sujeta a la
fiscalización de la Contraloría General de la República.
En cuanto ente encargado del servicio postal del país,
tiene también a su cargo el cumplir con los acuerdos y obligaciones que emanan de los Convenios y Tratados
Postales suscritos por el Estado de Chile.
Esgrime que, aun para el evento de no existir
justificación y sustento legal – que sí lo hay – en todo
caso la entrega exclusiva de la función de que trata esta
causa a Correos de Chile no configura en modo alguno el
ilícito del artículo 3° del Decreto Ley N°211 y menos aún
traduce el efecto de abuso de posición dominante a que se
refiere la letra b) del mismo texto, todo ello, por la sola
razón de no tener la Superintendencia demandada la calidad
de actor del mercado. Añade que la mantención de la
atribución exclusiva del envío de las cartas en referencia
a través de la empresa de Correos sería, en todo caso, más
susceptible de ser impugnada en atención a lo dispuesto por
el artículo 4° del Decreto Ley 211 y no por la vía del
texto que invoca la demandante.
Explica que nuestro ordenamiento jurídico permite la
existencia de monopolios como lo evidencia la propia
Constitución Política de la República, así como también los
que han sido establecidos por normas de rango legal, según
lo dispone el artículo 4° del Decreto Ley N°211 y, el que
se discute en esta causa, ha sido reconocido luego de la
vigencia de la Constitución Política de la República de
1980 como se constató en el proceso de formación de la Ley
N°18.016, en cuya discusión fue rechazada su derogación. De
esta forma, el monopolio de Correos se encuentra actualmente vigente y contenido en el artículo 2° del
Decreto con Fuerza de Ley N°171 de 1960, de manera que la
Superintendencia sólo se limitó a reproducir lo que ya se
encontraba en la señalada norma. Asevera que carece de
consistencia la alegación de derogación tácita por la
Constitución Política del monopolio de Correos que se acusa
en la demanda, sin que se haya hecho referencia específica
a norma alguna derogatoria sobre el punto. Aduce que lo
expuesto tampoco se ve modificado por el Decreto Supremo
N°203, norma administrativa que ha debido ajustarse a lo
dispuesto por el Decreto con Fuerza de Ley N°171, que tiene
rango legal.
Expresa también que este monopolio encuentra su
fundamento en consideraciones de fe pública, toda vez que
las cartas certificadas se rigen por una normativa y
procedimiento específicos, de manera que Correos ejerce un
rol que podría asimilarse al de un ministro de fe,
respondiendo los dependientes incluso penalmente, puesto
que se cumple una función pública. Tal regulación no existe
en el caso de las entregas realizadas por privados, cuya
industria es absolutamente desregulada.
Finalmente, alega la prescripción de la acción – aun
cuando esgrime que lo antes señalado es suficiente para
desestimar la demanda – toda vez que el Oficio Circular
N°17 del año 2013 es meramente confirmatorio de las
Circulares N°1.730 y N°22. En este sentido, el acto realmente atacado es el Oficio Circular N°1730 del año
1994, respecto del cual ya transcurrió el plazo de
prescripción, misma situación que ocurre con el Oficio
Circular N°22 del año 2000.
En consecuencia, estima que no se configuran los
ilícitos acusados por la demandante, motivo por el cual
solicita el rechazo de la demanda.
Por último, a fojas 236 se hace parte Isapre Consalud
S.A. en calidad de coadyuvante de la demandante, exponiendo
que su interés en el presente juicio se manifiesta en que
la actuación de la demandada afecta, entre otras, a las
Instituciones de Salud Previsional, y por ende, a su parte,
en tanto las obliga a contratar con Correos de Chile, sin
la posibilidad de acceder a los mejores precios, o calidad
del servicio que sí generaría la existencia de competencia
entre las distintas empresas de correspondencia postal.
Mediante sentencia de fojas 532 el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia desestimó la demanda haciendo
presente, en primer lugar, que los hechos objeto del
presente juicio, en especial, la dictación de los oficios
N°1730 de 1994, N°22 de 2000 y N°16 y 17 de 2013 no fueron
objeto de controversia por las partes.
Señala que para establecer si la conducta demandada es
anticompetitiva, corresponde determinar si la
Superintendencia tiene la obligación legal de encargar el
despacho de las cartas certificadas enviadas por las Isapres a sus afiliados, en forma exclusiva por Correos de
Chile, o si, por el contrario, dicho envío por parte de
otras entidades se encuentra amparado legalmente. Para
estos efectos, se debe discernir si Correos de Chile
mantiene un monopolio legal vigente en el despacho de
cartas certificadas, pues en ese caso la demandada, al
respetarlo, habría actuado conforme al ordenamiento
jurídico.
Afirman los sentenciadores que las partes no
controvierten la existencia del señalado monopolio para la
entrega de las cartas certificadas hasta el año 1980, ni
las razones subyacentes a esa determinación, motivo por el
que no se recibió la causa a prueba.
En este orden de
ideas, el fallo parte del supuesto que la demandante
cuestiona medularmente la vigencia del monopolio a partir
de ese año, a raíz de la entrada en vigencia de la
Constitución Política de la República, y en particular, en
relación con el derecho a desarrollar una actividad
económica.
De acuerdo con los antecedentes allegados al proceso,
y análisis de la normativa atingente explica que la Ley
Nº4.402 de 1928 confirió un monopolio al Servicio de
Correos y Telégrafos, sucedido legalmente por la empresa de
Correos de Chile conforme a lo dispuesto por el Decreto con
Fuerza de Ley N° 10 de 1981 de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, aspecto éste que considera no relevante, razón por la que el fallo sólo hace referencia
genérica en su desarrollo a Correos de Chile. Ese monopolio
–explica – se reitera en la Ley N°7.392 de 1942, y
finalmente en el artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley
N°171 de 1960 (Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y
Telégrafos). Este último texto dispone que: “El Estado
ejercerá por intermedio del Correo, el monopolio para la
admisión, transporte y entrega de los objetos de
correspondencia”, y añade a continuación que: “se denominan
objetos de correspondencia las cartas, tarjetas postales
sencillas y con respuesta pagada, papeles de negocios,
diarios e impresos de toda naturaleza, comprendidos en
ellos las impresiones en relieve para el uso de los ciegos,
muestras de mercaderías, pequeños paquetes hasta de un kilo
y fono postales”.
Esta nueva norma estableció una serie de
excepciones al monopolio descrito y enumeró diversas
situaciones a las que expresamente no se aplica. En
concordancia con esto, el fallo destaca que el artículo 8°
del Decreto con Fuerza de Ley citado encomendó a Correos de
Chile supervigilar que se cumpla eficazmente el tráfico de
comunicaciones que hagan las empresas particulares que
transporten correspondencia.
Los jueces concordaron además el texto del Decreto con
Fuerza de Ley N°171 citado, con el Decreto Supremo N°208,
de 1980 de la Subsecretaria de Telecomunicaciones, que
circunscribió la correspondencia a una especie dentro del género “Servicios Postales”, en términos de acotar que este
último comprende en general tres tipos de servicios:
correspondencia, encomiendas y giros postales. Determina
luego que el término correspondencia incluye las cartas,
las que a su vez pueden ser expedidas de manera certificada
sin que esta última modalidad haya sido definida,
regulándose sólo sus requisitos y formalidades.
Acotado lo anterior y establecido que el monopolio
otorgado por ley a Correos de Chile dice relación con la
correspondencia – concepto en el que se incluyen para los
efectos del presente conflicto, las cartas certificadas -,
los jueces discurren a continuación sobre la vigencia del
monopolio en referencia, a partir de la Constitución
Política de la República de 1980 y de la dictación del
Decreto Supremo N°203 de 1980 (sobre Política Nacional
Postal).
Partiendo de la discusión que sostienen las partes en
torno a que si la Constitución Política de la República de
1980 derogó o no el monopolio en referencia y si la norma
del artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N°171
contradice o no el texto del Decreto Supremo N°203 de 1980,
considera indispensable el tribunal definir el concepto de
derogación tácita, aludiendo para ello a los artículos 52 y
53 del Código Civil y al hecho que la nueva ley contenga
disposiciones que no se concilian con la anterior.
Enuncian
también los jueces la controversia relativa a si la derogación tácita aplica respecto de normas de distinta
jerarquía. No obstante que se valora la discusión sobre el
punto, concluye el tribunal que tal derogación no ha podido
operar por estar ausente un elemento que es de la esencia
de la figura en comento, puesto que no se evidencia
conflicto ni contraposición alguna entre las normas
inicialmente citadas y el texto del artículo 19 N°21 de la
Constitución Política de la República, que establece el
derecho a la libertad económica, pero en el entendido que
se respeten las normas que regulan esa actividad, que en la
especie se traduce en el respeto al texto legal que
establece el monopolio. En tal sentido alude a que ese
tribunal se ha pronunciado acerca de la conveniencia de
mantener monopolios vigentes con posterioridad a la
vigencia de la Constitución Política de la República,
siguiendo el procedimiento del artículo 18 N°4 del Decreto
Ley N°211. Sobre tales supuestos, consideran los
sentenciadores que corresponde desestimar la alegación
formulada en relación a la derogación tácita que ha sido
planteada. Agrega el fallo que, con posterioridad a la
Constitución Política de la República de 1980, ha habido
diversos reconocimientos de orden jurídico al monopolio de
Correos de Chile, como lo evidencian los ejemplos que cita,
incluyendo Dictámenes de la Contraloría General de la
República, al margen de considerar que la propia
Constitución Política de la República en su artículo 19 N°24 declaró no concesionables los hidrocarburos líquidos y
gaseosos y establece al efecto un dominio estatal absoluto,
monopolio ejercido por ENAP. En ese contexto, la existencia
de un monopolio es compatible con el sistema de libre
competencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4
del Decreto Ley N°211. Aduce la decisión que tampoco
corresponde contraponer la normativa del Decreto con Fuerza
de Ley N°171 de 1960 con el Decreto Supremo N°203 sobre
Política Nacional Postal, en tanto no puede pretenderse que
un precepto de mayor jerarquía, como lo es la Ley Orgánica
de Correos de Chile, deba adecuarse a un texto de menor
rango como es en la especie, un Decreto Supremo.
Hace referencia luego a lo que el tribunal considera
una segunda línea argumentativa de la demandante,
desarrollada en estrados, en orden a que una actuación
práctica puede, desde la perspectiva de la competencia, ser
valorada al margen de su estricto apego a la legalidad,
toda vez que son los efectos reales que se ocasionan,
aquellos que resultan ser anticompetitivos.
En torno a las alegaciones formuladas tanto por la
parte actora, cuanto por Consalud S.A. en orden a que la
demandada contraviene sus propios actos – toda vez que,
como consta de las Circulares que cita, así como por otros
medios, ha permitido expresamente el envío de cartas
certificadas por empresas privadas, habiendo reconocido la
eficiencia y certeza jurídica que evidencia el servicio que estas últimas prestan, calidad ésta reconocida por los
tribunales de justicia en tanto determinadas notificaciones
practicadas en esta sede se verifican a través de cartas
certificadas que expiden empresas privadas -, el fallo
asienta que tales actos administrativos, y entre ellos el
Oficio Circular N° 16 de 9 de agosto de 2013, que reguló
una situación excepcional, no pueden tener la virtud de
derogar lo señalado por la ley y que, de esa excepción,
reconocida como tal por la propia demandante, no es posible
desprender una conducta permanente que contradiga actos
propios de la demandada, razón por la que se desestima
también ese nudo argumental.
De todo lo anterior, los jueces concluyen que no es
posible sostener que haya dejado de tener vigencia el
monopolio que la ley ha otorgado a Correos de Chile para la
entrega de cartas certificadas, en los casos en que la
propia normativa ha dispuesto ese medio de comunicación,
razones por las que deciden rechazar la demanda de WSP, en
todas sus partes.
En concordancia con la decisión ya asentada, no se
emitió pronunciamiento en el fallo en relación a la
excepción de prescripción opuesta por la Superintendencia,
en forma subsidiaria a la petición principal de esa
defensa.
A fojas 560 la demandante WSP Servicios Postales S.A.
dedujo recurso de reclamación en contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Señala, en
primer término, que el fallo incurre en un severo error al
entender y decidir el conflicto en base a esta comprensión:
que el monopolio que la ley ha otorgado a Correos de Chile
es exclusivo y excluyente, supuesto que en modo alguno
corresponde a la realidad.
Expresa que más allá de no
prohibir el texto que norma el monopolio en comento, la
participación de empresas privadas en el envío de cartas
certificadas, ha permitido la actividad de las mismas en la
expedición de correspondencia, sin distinción alguna.
Esgrime que el fallo impugnado soslayó la alegación
primordial de la demanda que requería del análisis
circunstanciado del artículo 2° del Decreto con Fuerza de
Ley N°171 de 1960 y, en cambio, se acotó el conflicto a la
determinación de encontrase o no vigente el monopolio en
estudio y/o, si por el contrario aquél había sido derogado
por norma posterior. En este contexto se decidió que,
atendida la actual vigencia de la figura objeto de este
análisis – toda vez que no operó derogación alguna -,
procedía desestimar la demanda incoada.
Añade la reclamante que el falló dejó de ponderar y
armonizar el texto antes citado con lo dispuesto por el
Decreto Supremo N°203 de 1980, del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones (Política Nacional Postal)
que complementa esa norma ya aludida, confirmando que las
empresas privadas pueden participar en el mercado sub lite.
Agrega que ninguna de las citadas disposiciones contiene
distinción entre cartas certificadas y las que no lo son,
así como tampoco distingue entre las certificadas que sean
o no expedidas de ese modo, por disposición legal.
Explica que todo lo anterior hace serie además con la
jurisprudencia y decisiones adoptadas sobre el particular,
especialmente por la Comisión Preventiva Central, así como
también con los Dictámenes que cita, en los que se expresa
que el monopolio de Correos no entorpece ni restringe la
acción de correos privados ni impone barreras de entrada a
la acción de empresas privadas que prestan servicios
postales. Destaca, además, de modo especial la propia
conducta de la Superintendencia, a través de Circulares
como la N°22 de 2 de mayo de 2000, que puso en evidencia la
eficacia del servicio privado, así como la Circular N°16
de 9 de agosto de 2013, actos por los que la entidad
aludida ha reconocido la capacidad y eficiencia de las
empresas privadas para el envío de cartas certificadas, y
en el último caso citado – Circular N°16 – aun tratándose
de cartas certificadas ordenadas por ley, no obstante la
excepcionalidad de la situación en que ello aconteció. Hace
alusión también la reclamante a la validación de las cartas
certificadas expedidas por privados, por parte de los
tribunales de justicia.
Señala por otra parte la actora que el fallo impugnado
no contiene razones de eficacia, certeza jurídica y/o de libre competencia que justifiquen excluir a las empresas
privadas de participar en el mercado ya referido,
convalidando, al decidir cómo se hizo, el actuar
anticompetitivo de la Superintendencia de Salud.
Reitera sus alegaciones anteriores indicando que, aun
si se considerase que el monopolio de Correos de Chile es
total y absoluto – lo que su parte ha perseguido desvirtuar
como alegación principal -, aduce, nuevamente en el marco
de argumentación complementaria, que en tal evento el
monopolio en referencia se encontraría tácitamente derogado
por la Constitución Política de la República, por ser
contrario a esta normativa superior que garantiza, en el
artículo 19 N°21, el libre ejercicio de cualquier actividad
económica, aseveración ésta que se encuentra confirmada con
lo expresado en el informe en derecho del profesor Enrique
Navarro Beltrán, aparejado a los autos.
Argumenta también
que en general los monopolios deben interpretarse
restrictivamente, correspondiendo distinguir situaciones de
suyo excepcionales de monopolios excluyentes que han debido
ser justificados razonablemente, cuya no es la situación de
la especie, en que no existen razones técnicas, de
eficiencia, de libre competencia ni de certeza jurídica que
justifiquen la exclusión de la que se reclama.
Además de lo anterior, expresa que el Decreto con
Fuerza de Ley N°171 establece el monopolio sobre lo que se
denomina “correspondencia”, de tal forma que, si se estimara que el mismo es del todo absoluto, querría decir
que las empresas que hoy envían cartas certificadas de
diversas índole, estarían incurriendo en ilegalidad, lo que
en definitiva afectaría incluso a los pronunciamientos de
los tribunales de justicia.
Expone finalmente que la excepción de prescripción
opuesta por la Superintendencia es improcedente toda vez
que, si bien la resolución inicial se remonta al año 1994,
lo cierto es que el acto impugnado es el Oficio Circular
IF/N°17, de 30 de agosto de 2013, que restituyó la
exclusividad de Correos de Chile, dejando sin efecto la
autorización que previamente había otorgado para que
correos privados despacharan las cartas certificadas
materia de estos autos. Añade que, aun cuando se estimase
que transcurrió el plazo de prescripción, ello sólo
afectaría a la aplicación de la sanción de multa pero en
modo alguno a la potestad de la Corte Suprema para adoptar
medidas preventivas, prohibitivas y/o correctivas respecto
de los actos denunciados.
Por lo expuesto pide revocar la sentencia definitiva
dictada en estos autos y acoger en todas sus partes la
demanda interpuesta.
A fojas 591 Isapre Consalud S.A., en su calidad de
tercero coadyuvante de la parte actora dedujo también
recurso de reclamación en contra de la sentencia del TDLC.
Reprocha como grave error del fallo, tal como se plasmó en la reclamación antes enunciada, el no haber razonado ni
considerado la principal línea argumentativa de la demanda
en orden a que el monopolio legal de Correo de que trata
esta causa no es absoluto ni excluyente de la participación
de empresas privadas en el mercado postal, sino que la
decisión fue sustentada únicamente en la conclusión de
encontrase vigente la norma legal que confiere el monopolio
a la hoy día denominada empresa de Correos de Chile y en
que no ha operado la derogación tácita de la norma que lo
consagra, por la Constitución Política de la República de
1980, aspecto este último que fue planteado en términos
diversos al desarrollado por los jueces.
Explica que nada
expresó el fallo en relación a la eventual convivencia en
el mercado aludido, de la empresa de Correos con las
empresas privadas, ni se refirió a la manera en que una
solución en estos términos resultaba más armónica con la
normativa general sobre la materia, así como con la
jurisprudencia de las Honorables Comisiones Preventiva y
Resolutiva, Dictámenes de la Contraloría General de la
República y, particularmente, con el Decreto Supremo N°203
de 1980 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
que estableció la Política Nacional Postal. Añade que la
Superintendencia tiene facultades para interpretar
adecuadamente la normativa atingente al caso y que en modo
alguno se le exige que proceda a la derogación
administrativa de una norma legal, por la vía interpretativa.
De lo que se trata es que tal
interpretación cubra el amplio espectro del ordenamiento
jurídico en el que se inserta la materia debatida, especio
en el que se sitúa el deber de salvaguardar los principios
de la libre competencia en los mercados, que imponía
concebir el monopolio legal de Correos en términos
restrictivos y, de esta forma, cumplir el imperativo del
Decreto Supremo N°203 en orden a incentivar y fomentar la
participación de empresas privadas en el mercado postal.
Hace hincapié en que la Superintendencia de Salud hizo uso
de esta facultad interpretativa al expedir primero el
Oficio Circular N°1730, de 24 de mayo de 1994, en el que se
indicó que toda correspondencia certificada debía ser
expedida por Correos de Chile, para posteriormente variar
el sentido de la instrucción en el Oficio Circular N°22, de
2 de mayo de 2000 en que se determinó permitir a las
empresas privadas la expedición de cartas certificadas en
que el envío por esta modalidad no fuera dispuesto por la
ley, reservándose a Correos de Chile la remisión por
disposición legal. Añade que los términos del Oficio
Circular recién citado, cuanto la actual interpretación que
mantiene la reclamada, resultan ser del todo arbitrarios al
incorporar distinciones entre las cartas certificadas –
según sean o no dispuestas por la ley -lo que carece de
sustento legal y de razonabilidad.
De acuerdo a lo que
expresa la reclamante, el sentido correcto de la interpretación debió privilegiar la libre competencia y
restringir el ámbito del monopolio a aquellos casos en que
la propia ley ha limitado el envío de cartas certificadas
sólo por la vía de Correos de Chile, como ocurre en la
situación que regula el artículo 46 de la Ley N°19.880.
Se expresa además en el reclamo que, ni en los actos
administrativos que impugna, ni en el fallo dictado, se
contienen razones de eficacia, de certeza jurídica o de
libre competencia que justifiquen la exclusión de las
empresas privadas del mercado de que se trata, siendo de
advertir que tal mercado relevante, ha de corresponder en
la especie al envío dentro del territorio nacional de
cartas certificadas que la ley ordena despachar a las
Isapres para sus afiliados. Agrega que, habiéndose
reconocido por la Superintendencia la eficacia de las
empresas privadas en el envío de estas cartas certificadas
y, que el bien jurídico protegido está ligado a la
seguridad y certeza jurídica, se ha pretendido sin embargo
variar ese cometido incorporando el elemento relativo a la
fe pública.
Esgrime finalmente que, de mantenerse el esquema de
interpretación, en términos absolutos del monopolio de
Correos, se estaría contrariando y contraviniendo la
Constitución Política de la República, evento en el que
correspondería entender tácitamente derogada la norma que
lo contempla, desconociendo los perniciosos efectos que una figura tal irroga a la libre competencia, circunstancia que
significa además, desconocer los enormes beneficios que a
los efectos de la sana competencia en el mercado acarrea,
en cambio, la concepción de una convivencia de las empresas
privadas y de Correos de Chile en el mercado postal.
Solicita en consecuencia hacer lugar a la reclamación y
declarar: (1) Que la Superintendencia de Salud ha ejecutado
actos contrarios a la libre competencia al impedir la
participación de empresas privadas en el envío de cartas
certificadas que las Isapres deben enviar en virtud de lo
dispuesto en el DFL N° 1 o la Ley de Isapres, infringiendo
el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley 211; (2)
Ordene que la Superintendencia de Salud cese de inmediato
en las conductas anticompetitivas denunciadas y disponga
que esas conductas sean prohibidas en el futuro por atentar
en contra del artículo 3 inciso primero del DL 211; (3)
Imponga a la Superintendencia de Salud la multa que estime
pertinente; y (4) Condene en costas a la Superintendencia
de Salud.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que cabe considerar que sendas reclamaciones
objeto de esta sentencia han sido planteadas en términos
similares, de acuerdo al tenor de lo que se sintetizó en lo
expositivo, de tal forma que las consideraciones que siguen
cubren las argumentaciones de impugnación formuladas contra la sentencia, por parte de WSP Servicios Postales S.A. y de
Isapre Consalud S.A.
Segundo: Que para fundar sus pretensiones, la
demandante WSP Servicios Postales S.A. menciona dos
ejemplos de las normas en torno a las cuales gira la
discusión, esto es, disposiciones legales que ordenan el
envío de cartas certificadas. La primera de ellas es el
artículo 197 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año
2005, del Ministerio de Salud, que regula los contratos
celebrados por las Isapres con sus afiliados, entrega a la
institución la facultad de revisarlos anualmente, pudiendo
modificar el precio base de los planes, con las
limitaciones que la misma disposición establece. Agrega el
inciso tercero: “La adecuación propuesta deberá ser
comunicada al afectado mediante carta certificada expedida
con, a lo menos, tres meses de anticipación al vencimiento
del periodo”.
También se menciona en el reclamo lo dispuesto en
el inciso segundo del artículo 36 del Decreto N°3 de 1984
del Ministerio de Salud, de acuerdo al cual, de la
autorización, modificación o rechazo de licencias médicas
“deberá enviarse copia timbrada, por correo certificado a
los domicilios registrados por el trabajador y su
empleador, o sólo al registrado por el trabajador
independiente, dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha del pronunciamiento, sin perjuicio
de mantener en archivo la resolución original”.
Tercero: Que, al tenor de estas disposiciones, se
plantea como núcleo central del reclamo, el error de
interpretación en que ha incurrido la Superintendencia
demandada al entender – y sobre esta base decidir - que
cada vez que un cuerpo legal ordena la remisión de una
carta certificada por parte de una Isapre a sus afiliados,
en concordancia con la atribución en la expedición de
correspondencia al ex Servicio de Correos y Telégrafos que
se contiene en el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley
N°171 de 1960, tal redacción normativa excluye
absolutamente de participar en ese mercado a las empresas
privadas que, en los hechos, ya operan en el rubro cuando
la misiva no está ordenada por ley, infringiendo con ello
el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley N°211, al
restringir e impedir la libre competencia en este ámbito.
Por tanto, importante resulta destacar que la
competencia de esta Corte queda delimitada a la
verificación de si es posible observar en la interpretación
que la Superintendencia de Salud hace de la expresión
normativa “carta certificada” o “correo certificado”, al
estimar que ella se remite a un monopolio de la empresa
Correos de Chile para su expedición, efectos contrarios a
la libre competencia. En otras palabras, escapa al alcance
de esta decisión el establecimiento de si Correos goza o no de un monopolio legal para el envío general de objetos de
correspondencia certificados, en los términos en que la
institución lo esgrime, puesto que toca a esta judicatura
únicamente dilucidar si la demandada, a través de sus
actos, infringe o no las disposiciones del Decreto Ley
N°211, limitándose la denuncia a las cartas certificadas
que por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados y a la
posibilidad de que en este mercado relevante exista
competencia, atendida la entrada de actores privados.
Cuarto: Que la controversia radica, por lo tanto, en
determinar si la exclusividad que la Superintendencia de
Salud ha atribuido a Correos de Chile para el envío de
aquellas cartas certificadas que por ley las Isapres deben
enviar a sus afiliados, se erige en un impedimento
injustificado para que en este mercado puedan competir, de
igual manera, empresas de correo privado y, en este
entendido, produce efectos contrarios a la libre
competencia, susceptibles de corregir por esta vía.
Quinto: Que la respuesta a la anterior interrogante
implica necesariamente el establecimiento del mercado
relevante dentro del cual se desarrolla el presente
litigio, que está conformado, como ya se dijo, por la
expedición de la correspondencia certificada que, por
disposición legal, las Isapres deben despachar a sus
afiliados. Geográficamente, este mercado se extiende a todo el
territorio nacional.
Se trata, tal como lo destaca la Superintendencia de
Salud en su contestación, de un mercado estrecho y
restringido puesto que, a diferencia de aquello que
argumenta el órgano administrativo, no es posible incluir
en él a otras instituciones que se rijan por normas que
dispongan el envío de distinto tipo de cartas, en tanto la
controversia está constreñida a aquellas misivas que deben
enviar las Instituciones de Salud Previsional. Bien es
sabido el gran volumen que estas comunicaciones
representan, especialmente aquellas que notifican a los
afiliados del aumento del precio base de sus planes de
salud, de modo que, si bien efectivamente se trata de un
mercado relevante acotado, las operaciones que en él se
verifican no son menores en su número.
Por otro lado, tampoco puede incluirse en este mercado
relevante consideraciones a otro tipo de cartas. La carta
certificada, atendidas sus particulares características –
que se analizarán más adelante – no tiene un producto
sustituto, puesto que la certificación ha sido ordenada
expresamente por ley atendida la necesidad de certeza en su
recepción, justificada en la importancia de los hechos que
ella comunica.
Finalmente, no puede la definición de este mercado
relevante contemplar a otras cartas certificadas que no sean aquellas que por ley se ordena a las Isapres expedir,
puesto que, según la misma reclamante acreditó en autos y
al tenor de los propios actos reclamados, en ese mercado
relativo a otras misivas y encargos, las empresas de correo
privado ya participan, y en torno a lo cual no existe
instrucción sobre la exclusividad de la empresa de Correos
de Chile dispuesta por la autoridad, que sea objeto del
presente reclamo.
Sexto: Que, sin duda, la interpretación de la
Superintendencia de Salud establece, en los hechos, una
barrera de entrada al mercado relevante que ha sido
delimitado en el motivo precedente, puesto que dispone que
las cartas certificadas que por ley las Isapres deben
enviar a sus afiliados, sólo pueden ser expedidas por
Correos de Chile, limitando así el ingreso de otros
competidores que, en las mismas condiciones, puedan expedir
misivas con el grado de certeza que exige la certificación.
Justifica esta decisión, en síntesis, en un monopolio legal
por parte de Correos de Chile y en la fe pública que iría
envuelta en el carácter “certificado” de la comunicación
que debe enviarse.
Corresponde, por tanto, analizar ambas afirmaciones.
Séptimo: Que, de manera previa, resulta pertinente
señalar que en nuestro ordenamiento no tiene cabida aquello
que las reclamantes denominan “monopolio no excluyente”. En
efecto, el monopolio consiste “en una situación de mercado en que un solo comerciante – en sentido lato – ejercita en
exclusiva la oferta o la demanda de un producto respecto
del cual hay ausencia de sustitutos aceptables, el titular
de dicho monopolio puede, por regla general, determinar a
voluntad precio, cantidad, calidad, condiciones
contractuales y/u otra variable de mercado relativa a ese
producto ofertado o demandado, según corresponda. Este
poder de naturaleza económica se denomina poder monopólico”
(Domingo Valdés Prieto. Libre Competencia y Monopolio.
Editorial Jurídica de Chile. Año 2006, página 44). En
consecuencia, el monopolio refiere un concepto absoluto y
su esencia no admite, por lo tanto, la entrada de nuevos –
en este caso – oferentes. Distinto resulta afirmar que la
normativa que entrega a Correos atribuciones para la
expedición y entrega de cartas certificadas no excluye que
otras empresas privadas se dediquen a la misma actividad y
puedan cumplir con las exigencias contenidas en la
normativa pertinente para estimar que un envío se encuentra
certificado. Tal confusión se evidencia en los escritos
presentados por la parte demandante, en tanto el libelo
pretensor afirma que el monopolio postal de Correos de
Chile no existe, por encontrarse derogado con la entrada en
vigencia de la Constitución Política de la República de
1980 que consagra el derecho fundamental de la libertad
económica, para luego en su recurso de reclamación reconocer la actora que existe un monopolio, pero afirmar
que este sería “no excluyente”.
Ambas afirmaciones, en todo caso, implican
controvertir que la posición de Correos en la entrega de
correspondencia certificada dispuesta por ley sea
monopólica.
Octavo: Que en este punto del análisis es necesario
anotar que el monopolio que sustenta la decisión de la
Superintendencia tiene antecedentes de suyo remotos, a los
que resulta útil acudir, a lo menos a partir de la Ley
N°4.402 de 8 de octubre de 1928 que fija la organización de
los servicios de Correos y Telégrafos, en cuyo artículo 1°
se dispone: “Los Correos y Telégrafos del Estado,
constituyen una repartición nacional encargada de los
siguientes servicios:
a) Admisión, transmisión y entrega de
cartas, objetos postales y telegramas, u otras formas de
comunicaciones que se establezcan”. A continuación, su
artículo 2° estatuye: “El Estado se reserva el monopolio de
estos servicios para las cartas y demás comunicaciones con
carácter de correspondencia, sin perjuicio de que, bajo el
control de la Dirección General de Correos y Telégrafos,
pueda hacerse por particulares el servicio de mensajeros, o
el reparto de correspondencia ya franqueada por el Correo”.
Con posterioridad, referencias a este monopolio se
aprecian en la Ley N°7392 de 31 de diciembre de 1942,
Orgánica de los Servicios de Correos y Telégrafos del Estado, que en su artículo 2º inciso primero estableció:
“El Estado ejerce, por intermedio del Correo, el monopolio
para las cartas y demás objetos de correspondencia, sin
perjuicio de que bajo el control de la Dirección General de
Correos y Telégrafos pueda hacerse por particulares el
servicio de mensajeros o el reparto de correspondencia ya
franqueada por el Correo.” Y el mismo texto legal agregó en
su artículo 3°: “El monopolio postal no comprende el
transporte de las cartas y demás objetos de correspondencia
de un solo remitente que una persona lleve consigo para
entregar directamente a otra, en forma gratuita, ni el de
los objetos que la Dirección General de Correos y
Telégrafos autorice, no acepte o acepte condicionalmente.”
La precitada legislación fue derogada por el Decreto
con Fuerza de Ley Nº171 de 18 de marzo de 1960 del
Ministerio de Hacienda – que es la base medular de esta
contienda - que fija el texto de la Ley Orgánica del
Servicio de Correos y Telégrafos (cuyo texto refundido se
contiene en el Decreto Nº 5037 de 6 de octubre de 1960),
normativa que en su artículo 2º dispuso: “El Estado
ejercerá, por intermedio del Correo, el monopolio para la
admisión, transporte y entrega de los objetos de
correspondencia. Se denominan objetos de correspondencia,
las cartas, tarjetas postales sencillas y con respuesta
pagada, papeles de negocios, diarios e impresos de toda
naturaleza, comprendidos en ellos las impresiones en relieve para el uso de los ciegos, muestras de mercaderías,
pequeños paquetes hasta de un kilo y fono postales.
Sin perjuicio de lo anterior, los particulares podrán
hacer libremente el reparto de diarios, revistas y
periódicos.
El monopolio postal no se aplicará:
a) A las cartas y demás objetos de correspondencia de
un solo remitente que una persona lleve consigo para
entregar directamente a otra en forma gratuita;
b) Al reparto de correspondencia ya franqueada por el
Correo que particulares efectúen bajo el control del
Servicio de Correos y Telégrafos;
c) Al transporte de los objetos que la Dirección
General no acepte o acepte condicionalmente, y
d) A los objetos con respecto a los cuales la
Dirección General autorice que queden exentos del monopolio
postal”.
Noveno: Que siguiendo el orden cronológico de los
hitos normativos que inciden en el problema planteado, la
Constitución Política de la República de 1980 dispuso en su
artículo 19 N° 21 que se asegura a todas las personas: “El
derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
“El Estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
El mismo año 1980 se dictó el Decreto Supremo N°203,
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que
aprueba la Política Nacional Postal y en su artículo 6
letra a) se dispuso: “El Estado es responsable de
implementar un servicio de envío de correspondencia dentro
de todo el territorio nacional. No obstante, pueden existir
otras entidades dedicadas a esta misma prestación a
disposición de los usuarios, con carácter de encargo, cuya
modalidad y precios se regirán por acuerdo entre las
partes”. Luego, en la letra b) del texto se señala: “En lo
que respecta a otras prestaciones postales, el Estado
estimula la participación del sector privado. Estas se
regirán en cuanto a su modalidad y precio por convenio
entre las partes, sin responsabilidad del Estado”.
Con posterioridad se dictó la Ley N°18.016, de 22
de julio de 1981, en cuya virtud se “Autoriza al Estado
para desarrollar actividades empresariales relacionadas con
prestaciones telegráficas, y faculta al Presidente de la
Republica para transformar el servicio de correos y
telégrafos en una entidad de la naturaleza que indica”. En el ejercicio de la facultad delegatoria conferida
por la indicada ley, se procedió a la dictación del Decreto
con Fuerza de Ley N°10 de 24 de diciembre de 1981, que
“Crea la Empresa de Correos de Chile, dispone la
constitución de Télex Chile Comunicaciones Telegráficas
S.A. y pone término a la existencia legal del Servicio de
Correos y Telégrafos”.
Este texto legal, a diferencia de los estatutos
anteriores referidos a la actividad postal, no incluyó la
alusión al monopolio postal dentro de su articulado.
Finalmente, en lo que concierne a ese punto, es
necesario precisar que el Decreto Ley N°211, Ley de Defensa
de La Libre Competencia estatuye en su artículo 4°: “No
podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de
actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.
De esta última disposición es posible colegir que en
general no es posible otorgar o conceder monopolios para
ejercer actividades económicas, a menos que la ley
expresamente lo autorice, de tal forma que la figura
monopólica resulta ser del todo excepcional.
Décimo: Que este análisis tiene matices cuando se
trata de dilucidar si esa actividad monopólica puede ser
desarrollada por una empresa del Estado – carácter de que,
según no se ha discutido, ostenta la Empresa de Correos de
Chile – puesto que el examen debe construirse a la luz de un pilar fundamental del orden público económico, como es
el principio de subsidiariedad.
Siguiendo una línea doctrinaria se afirma que:
“el principio básico que legitima la intervención del
Estado en el plano político, económico y social es el de la
suplencia. Por aplicación de esta regla fundamental, el
Estado conserva ciertas funciones consideradas, en
principio, indelegables e irrenunciables (justicia,
defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son
inherentes en virtud de la soberanía que traduce el bien
común mediante ellas perseguido, a la par que presta
servicios públicos o realiza actividades, en caso de
insuficiencia de la iniciativa privada o como complemento
de ésta” (Eduardo Niño Parada. La Vigencia del Principio de
Subsidiariedad en la Actividad Empresarial del Estado.
Editorial Lexis Nexis. Año 2007, página 37).
En consecuencia, tratándose de la actividad económica
de cargo del Estado, corresponde tener presente que no le
está prohibido desarrollar actividades empresariales y
resulta fundado que junto a los particulares que las
ejecuten o, de manera complementaria a éstos, exista
autorización expresa de una ley que así lo consagre, puesto
que es el legislador el que decide lo anterior. Cobra, en
la situación expuesta, igual eficacia el principio de
igualdad ante la ley en materia económica, de manera que,
en resguardo de la actividad de los particulares, el Estado ha de respetar las normas aplicables a la misma, sin que
tenga el carácter de un competidor privilegiado. Lo
expresado es sin perjuicio de otras actividades económicas
que, atendida su entidad y carácter, corresponde que sean
asumidas por el Estado.
Así lo ha resuelto también el Tribunal Constitucional,
señalando que “el principio de subsidiariedad se consagra
en el artículo 1º de la Carta Fundamental y es 'uno de los
principios rectores del orden social' (STC rol 352/02). De
acuerdo a éste, 'al Estado no le corresponde absorber
aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente
por los particulares, ya sea personalmente o agrupados en
cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por
cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el
Estado. Eso explica el reconocimiento y amparo que el
artículo 1º, inciso tercero, de la Constitución presta a
los grupos intermedios' (STC rol 352/02). Este principio
ayuda a comprender el rol del Estado, pues implica
'alternativamente, en un sentido, que el Estado no tome a
su cargo lo que puedan en buenas condiciones realizar las
personas y los entes colectivos y, a la inversa, la
obligación del Estado de proveer a la satisfacción de las
necesidades colectivas, cuando los particulares no estén en
posibilidad de lograrlo' (Silva Bascuñán, Alejandro;
Tratado de Derecho 45 Constitucional; T. IV; Edit.
Jurídica, Santiago, 1997, pág. 51-52). Este principio tiene dos dimensiones. En su dimensión
negativa, el Estado 'no debe intervenir en las actividades
de las sociedades intermedias cuando desarrollan su
actividad y fines real y eficazmente dentro del bien
común;...'. Por su parte, su dimensión positiva '...implica
una protección de las sociedades o grupos intermedios
menores frente a los mayores, como asimismo un derecho de
intervenir del Estado, cuando las sociedades intermedias no
sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o
cuando ellas atenten contra el bien común. En tal caso, el
Estado debe suplir su tarea, removiendo los obstáculos y
restableciendo, una vez superados estos últimos, la
autonomía de las sociedades intermedias afectadas'
(Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio, y Nogueira, Humberto; T.
I; Editorial Jurídica; Santiago, 1994; pág. 112)” (Tribunal
Constitucional, Rol 1.295-2008 INA, considerando 58°).
El aspecto relacionado con la existencia de una
determinación legislativa que regula la actividad
empresarial del Estado, en este caso, de la empresa de
Correos de Chile, en el mercado relevante de las cartas
certificadas que emiten las Isapres queda resuelto, por
tanto, de manera afirmativa.
Undécimo: Que, establecido lo anterior, corresponde
volver a la distinción que efectúa la Superintendencia,
entre cartas certificadas que las Isapres deben expedir por
disposición administrativa, de aquéllas que la ley ordena remitir bajo esa modalidad, puesto que el monopolio que el
órgano administrativo atribuye a Correos de Chile en la
expedición de estas últimas, se funda también en
consideraciones de fe pública que, en su concepto, estarían
envueltas en el concepto de “certificación”.
Duodécimo: Que no cabe duda, como tampoco fue
discutido, que en las ocasiones en que la ley dispone el
envío por Correos de Chile, ha de ser éste el medio de
envío. Lo mismo cabe concluir cuando se define el medio
como “el Servicio de Correos”, “Correos” o “el Correo”,
esto es, con letra mayúscula, por hacer alusión a un nombre
propio, esto es, a un sujeto, en este caso, a una persona
jurídica determinada.
Así por ejemplo, el artículo 22 de la Ley N°
18.410 que crea la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles dispone: “Las notificaciones que practique la
Superintendencia se harán personalmente o por carta
certificada. En este último caso, los plazos a que ellas se
refieran empezarán a correr tres días después de recibida
por la Empresa de Correos de Chile”. Una situación similar
se advierte en la Ley N°19.880, de Bases de los
Procedimientos Administrativos, cuyo inciso segundo de su
artículo 46 dispone: “Las notificaciones por carta
certificada se entenderán practicadas a contar del tercer
día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que
corresponda”. Sin embargo, existen otros casos como el artículo 440
del Código del Trabajo que preceptúa: “Las notificaciones
por carta certificada se entenderán practicadas al quinto
día siguiente a la fecha de entrega de la carta en la
oficina de correos, de lo que se dejará constancia”.
Análogo tratamiento de este medio de notificación contiene
el Código Tributario en su artículo 11, al expresar que las
cartas certificadas serán entregadas por un “funcionario de
correos”.
Con los ejemplos citados es posible entender y
concluir que tanto en los casos en que la ley se refiere
expresamente a la Empresa de Correos de Chile, como en
aquellos en que se cita a “Correos”, esto es, con letra
mayúscula, la intención del legislador ha sido la de la
utilización de la señalada empresa. Sin embargo, no es
posible llegar a tal conclusión en aquellas situaciones en
que no se alude expresamente a la institución o, como en el
caso que nos ocupa, cuando solamente se hace mención de la
“carta certificada”.
Por esta razón, se hace necesario examinar las
características de este objeto postal, a fin de determinar
si en su envío necesariamente existe una barrera legal de
entrada para los competidores privados.
Décimo tercero: Que no está definido en la ley el
concepto de carta certificada, motivo que obliga a acudir a
referencias que permitan la comprensión del mismo. El Decreto Supremo N°5037 de 1960 del Ministerio
del Interior, que contiene la Ley Orgánica del ex Servicio
de Correos y Telégrafos, contempla en su artículo 2 una
definición de lo que debe entenderse por “objetos de
correspondencia”, señalando que “Se denominan objetos de
correspondencia, las cartas, tarjetas postales sencillas y
con respuesta pagada, papeles de negocios, diarios e
impresos de toda naturaleza, comprendidos en ellos las
impresiones en relieve para el uso de los ciegos, muestras
de mercaderías, pequeños paquetes hasta de un kilo y fono
postales”. Este concepto también se contiene en el artículo
2° de la Ley N°7392.
A continuación, el Decreto Supremo N°748 del año 1962
del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de
la ley antes citada, expresa en su artículo 2° que “carta
es todo objeto de correspondencia sellado, cosido o
cerrado, de manera que no pueda ser abierto sin la ruptura
o desgarramiento del embalaje, o sin el empleo de elementos
auxiliares, y todos los envíos no cerrados de
correspondencia escrita que contengan comunicaciones sobre
asuntos de actualidad o personales y que no sean tarjetas
postales”, conceptualización que se observa también en el
Decreto N°394 del año 1957 del Ministerio del Interior, que
aprueba el Reglamento para el Servicio de Correspondencia.
Es este último cuerpo normativo el que en su artículo
21 N°1 refiere que “Los objetos de correspondencia designados en el artículo 1° podrán ser expedidos en el
carácter de certificados”. Ellos estarán sujetos a las
dimensiones, portes y acondicionamiento que les corresponda
de acuerdo a su clasificación (artículo 21 N°2 y 22).
Es necesario tener presente en este punto que las
transcripciones anteriores permiten formular una primera
conclusión: el carácter de “certificado” de un objeto
postal corresponde a una característica que dice relación
con su forma de expedición, proceso de transporte y de su
entrega. En otras palabras, tanto una carta como una
tarjeta postal, diarios, impresos y otros pueden revestir
el carácter de “certificados”, siempre que su procedimiento
de envío cumpla con una serie de cualidades, como se verá a
continuación.
Décimo cuarto: Que, siguiendo con el análisis del
Reglamento para el Servicio de Correspondencia, es de
advertir que este texto preceptúa en su artículo 23 que
“1.- En todo objeto postal, para su curso por el Correo
como certificado, es necesario que se consigne la dirección
de una manera precisa y completa, señalándose en lo posible
con letras mayúsculas la localidad de destino, a fin de que
el curso del envío y su entrega al destinatario puedan
tener lugar sin indignaciones, como, también, debe
indicarse el nombre y domicilio del remitente, ya sea en el
lado izquierdo del anverso y de manera que no se perjudique a la claridad de la dirección ni a las anotaciones o
etiquetas de servicio, ya sea en el reverso”.
“3.- Los objetos de correspondencia certificados y
acompañados de un 'Aviso de Recepción' (A.R.) serán
entregados al destinatario en propia mano, a petición del
remitente, previo pago de los derechos de una carta
sencilla recomendada”.
“5.- Todo recomendado que no hubiere sido entregado a
su destinatario o a las personas autorizadas, después de un
plazo de 4 días de dado el primer aviso, la oficina
destinataria estará obligada a anunciarlo mediante un
segundo aviso, y un tercero 8 días después del segundo,
dejando constancia en el respaldo del objeto de las fechas
de estos anuncios. Cumplidos estos requisitos, los objetos
postales certificados permanecerán en la oficina de destino
un período máximo de 30 días, contados desde la fecha de su
recepción. Es optativo para los remitentes fijar un plazo
menor, previa indicación en el sobrescrito o carátula
correspondiente de la siguiente mención: 'Si no es
reclamado dentro de .... días, devuélvase al remitente'”.
“6.- Aquellos que estén dirigidos a domicilios y que
no puedan ser entregados por causas ajenas al Servicio,
serán devueltos al Correo previo aviso que se dejará en el
domicilio del destinatario”.
Finalmente, el artículo 33 N°5 de este cuerpo
normativo dispone: “En caso de falta de un despacho, de uno o de varios objetos certificados, de giros postales, de la
foja de aviso de la lista especial, el hecho se constatará
inmediatamente, en la forma expresada en el inciso
precedente, por dos empleados, dándose conocimiento
inmediato a la oficina remitente. Aparte del Boletín de
Verificaciones se levantará un acta explicativa en
triplicado ante el empleado receptor, más los funcionarios
que hayan presenciado el hecho, quienes, para constancia de
lo actuado, la rubricarán con su firma. Será indispensable
acompañar al duplicado de estos documentos que se remite a
la Dirección General la envoltura o embalaje del paquete,
sello, plomo y carátula del mismo y, cuando se trate de
valijas, se agregará el saco, amarras, plomo y tablilla,
dejándose especial constancia en el acta de las condiciones
en que estos elementos se reciben para no malograr la
investigación que corresponda efectuar”.
Décimo quinto: Que de la correlación de los
preceptos transcritos fluye que, si bien el legislador no
entrega un concepto expreso de lo que debe entenderse por
carta certificada, de la actividad reglamentaria de la
Administración es posible extraer una serie de
características que permiten calificar a un envío como
certificado:
1. la constancia de su remitente, con nombre y
domicilio; 2. la individualización de su destinatario y la
dirección de envío, consignada de manera precisa y
completa;
3. su entrega en manos del destinatario o persona
legalmente autorizada y, si éste no es habido de manera
personal, la posibilidad de su búsqueda o aviso público de
tal circunstancia;
4. para el evento de no poder ser entregada a su
destinatario, la obligación de ser devuelta a la oficina de
despacho;
5. la inscripción de estos antecedentes en un registro
que consignará para la carta un número de orden.
En cuanto a las cartas certificadas que deben enviarse
por mandato legal, el artículo 21 N°5 reconoce su
existencia, al consagrar que circulares bancarias,
notificaciones judiciales “y demás que por mandato de la
ley deben cursarse como certificados”, deberán contener la
indicación del domicilio del destinatario en el cual deba
efectuarse la entrega, aun cuando éste fuere arrendatario
de una casilla o clasificador.
Décimo sexto: Que, como puede apreciarse, el espíritu
que va envuelto en las formalidades que exhibe una carta
certificada es su sujeción a control y registro, de manera
de asegurar su entrega al destinatario y, si ello no es
posible, se determina devolver el envío a su remitente,
resguardando la integridad del objeto postal, finalidad que se logra a través de su singularización e inscripción.
Ninguna de las características enumeradas evidencia la
necesidad de que tal control y registro sea llevado por un
funcionario público, y/o que la información requiera estar
investida del elemento de fe pública, bastando solamente la
posibilidad de hacer un seguimiento fidedigno del envío y
contar, en todo momento, con la información relativa a su
estado y ubicación.
Décimo séptimo: Que, por otra parte, de todo lo
anteriormente analizado cabe concluir que no existe
disposición legal alguna que contenga una prohibición
absoluta de entrada y participación de los competidores
privados en el mercado relevante del envío de cartas
certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus
afiliados. Por el contrario, el espíritu general del
ordenamiento jurídico consagra como regla general la libre
competencia en los mercados, conclusión que coincide con lo
dispuesto por el artículo 19 N°21 de la Constitución
Política de la República que asegura el libre ejercicio de
una actividad económica, en los términos que allí se
expresa. En el mismo sentido se han vertido las
disposiciones del Decreto Supremo N°203 que contiene la
Política Nacional Postal en cuanto a permitir y fomentar la
participación de los particulares en el mercado postal,
señalando en su artículo 6°: “a) El Estado es responsable
de implementar un servicio de envío de correspondencia dentro de todo el territorio nacional. No obstante, pueden
existir otras entidades dedicadas a esta misma prestación a
disposición de los usuarios, con carácter de encargo, cuya
modalidad y precios se regirán por acuerdo entre las
partes.
b) En lo que respecta a otras prestaciones postales,
el Estado estimula la participación del sector privado.
Estas se regirán en cuanto a su modalidad y precio por
convenio entre las partes, sin responsabilidad del Estado”.
Décimo octavo: Que, en efecto, la misma
Superintendencia ha reconocido en otros actos
administrativos que este tipo de cartas certificadas pueden
ser enviadas a través de empresas privadas. Es así como, a
modo ejemplar, el 24 de diciembre de 1999 se emite la
Circular N°56 relativa al pago de las atenciones de
emergencia y el derecho de las Isapres a repetir en contra
de los afiliados, consignando en su numeral 3 que “Para
estos efectos, deberá remitir al afiliado, al último
domicilio registrado en su contrato o informado con
posterioridad a la isapre y a través de Correos de Chile u
otro medio de correspondencia privado, una carta
certificada de cobro en la que se precisará el monto de la
deuda contraída con la institución (…)”. También la
Circular IF/N°189 de 20 de mayo de 2013 formula
instrucciones sobre cartas certificadas, expresando que “La
isapre, ya sea que utilice a la Empresa de Correos de Chile o a una empresa de correo privado para efectuar una
notificación a través de carta certificada, deberá
encontrarse, en cualquier tiempo y en todos los casos, en
condiciones de acreditar tanto su remisión como su entrega
en el domicilio del destinatario (…) La entrega se
acreditará mediante la certificación efectuada por la
empresa de correos, en que conste el domicilio,
identificación y firma de quien recibe, y la fecha en que
la carta fue entregada”.
De forma análoga se consigna la posibilidad de que
privados hagan envíos certificados, en las Circulares N°36
de 1997 y N°64 de 2002.
A mayor abundamiento, es precisamente esa postura la
que adopta el órgano público cuando, al momento de
iniciarse el proceso de huelga legal de Correos de Chile, a
través del Oficio Circular N°17 de 2013 permite
transitoriamente que empresas de correo privado tramiten la
entrega de aquellas cartas certificadas que por ley las
Isapres deben enviar a sus afiliados. Con ello, no puede
luego contravenir sus actos propios exponiendo que se trata
de “una industria absoluta desregulada, en que cualquier
persona puede declararse como empresa de despacho de
correspondencia y envíos, sin necesidad de acreditar nada y
en un ambiente donde no existe ni registro, ni
autorización, ni regulación, ni fiscalización de ningún
tipo” (página 18 del escrito de fojas 213). La huelga aludida no ha podido justificar la
resolución de la autoridad administrativa, puesto que
ninguna magistratura puede “atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes” (artículo 7° inciso
segundo de la Carta Fundamental).
Décimo noveno: Que es en virtud de todas las razones
precedentemente indicadas que no corresponde sino concluir
que la Superintendencia de Salud, a través de la
interpretación que realiza en el Oficio Circular Nº17 de 30
de agosto del año 2013, en orden a que las cartas
certificadas que por ley las Isapres deben enviar a sus
afiliados, sólo pueden ser expedidas por la empresa de
Correos de Chile, excluye, sin sustento legal, la
posibilidad de que otros competidores, en igualdad de
condiciones, puedan prestar el servicio relativo a la
correspondencia certificada con la eficacia y certeza
jurídica que se exige a una misiva de esa naturaleza, en lo
referido a las comunicaciones de las Isapres a sus
afiliados, cumpliendo con las condiciones reglamentarias.
Incurre el órgano administrativo, por tanto, en una
conducta que claramente restringe la libre competencia en
el mercado relevante de que se trata.
Vigésimo: Que el reclamo deducido por WSP se funda en
la configuración de aquellos atentados a la libre competencia contenidos en el inciso primero y la letra b)
del artículo 3° del Decreto Ley N°211 que dispone: “El que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el
artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las
medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso”.
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
“b) La explotación abusiva por parte de un agente
económico, o un conjunto de ellos, de una posición
dominante en el mercado, fijando precios de compra o de
venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros
abusos semejantes”.
Pues bien, la actuación de la Superintendencia de
Salud produce los efectos perniciosos que el inciso primero
de la norma citada busca evitar, por cuanto ejecutó actos
que, al restringir la entrada de nuevos competidores al
mercado relevante del envío de las cartas certificadas que
por ley las Isapres deben enviar a sus afiliados, entorpecen la libre competencia e impide que particulares
desarrollen una actividad permitida por ley, en igualdad de
condiciones con una empresa del Estado.
Lo anterior resulta suficiente para que esta Corte
adopte las medidas que establece el artículo 26 del
mencionado cuerpo legal y hace, por tanto, innecesario
emitir pronunciamiento acerca de la existencia de un
posible abuso de posición dominante, dado que, además, la
autoridad administrativa no es un actor del mercado
relevante indicado.
Vigésimo primero: Que, establecido lo anterior,
resulta del caso recordar que el citado artículo 26 del
Decreto Ley N°211 dispone en su inciso segundo que: “En la
sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las
siguientes medidas:
a) Modificar o poner término a los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las
disposiciones de la presente ley;
b) Ordenar la modificación o disolución de las
sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de
derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere
la letra anterior;
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una
suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del
infractor (…) d) En el caso de las conductas previstas en la letra
a) del artículo 3°, podrá imponer, además, la prohibición
de contratar a cualquier título con órganos de la
administración centralizada o descentralizada del Estado,
con organismos autónomos o con instituciones, organismos,
empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes,
con el Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la
prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por
el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde
que la sentencia definitiva quede ejecutoriada”.
De la norma transcrita se desprende la especial
naturaleza del procedimiento seguido ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en tanto lo pretendido
fundamentalmente por esta vía, es que se corrija una
conducta anticompetitiva. En este sentido, tratándose tal
conducta de la dictación de un acto administrativo, lo
antedicho implica que el acogimiento del reclamo no
necesariamente llevará a la anulación de ese acto, por
cuanto la señalada finalidad puede conseguirse a través de
otros medios que guarden concordancia con el principio de
conservación del acto administrativo y su presunción de
legalidad.
En el caso de autos, por tanto, la protección a la
libre competencia se logra a través de la modificación del
acto en cuestión, en la especie, del Oficio Circular
IF/N°17 de 2013 e, indirectamente, del Ordinario Circular N°22 del año 2000, eliminando la barrera de entrada al
mercado relevante que en ellos se contiene, por la vía de
disponer que aquellas cartas certificadas que por ley las
Isapres deben enviar a sus afiliados, pueden ser expedidas
tanto por la empresa de Correos de Chile, como también a
través de empresas de correo privado, cuyo servicio cumpla
con las características de seguridad y certeza que la
normativa exige para tal fin y estos puedan ser
verificados.
Vigésimo segundo: Que en forma subsidiaria a sus
defensas relativas a los alcances y vigencia del monopolio
en cuestión, la demandada Superintendencia de Salud
esgrimió la excepción de prescripción de la acción incoada
en autos, alegación que también hizo valer la parte
coadyuvante de esa entidad, la Empresa de Correos de Chile,
sosteniendo ambas que el acusado otorgamiento y comprensión
en términos absolutos del monopolio que se reconoce a la
Empresa de Correos por parte de la Superintendencia, habría
ocurrido con la dictación de la Circular N° 1730 de 1960, o
bien, desde la Circular N° 22 del año 2000, circunstancias
en las que el plazo de prescripción se habría cumplido con
creces, toda vez que después de esta última actuación no se
innovó en modo alguno en la materia.
Vigésimo tercero: Que resulta útil al efecto destacar
los siguientes actos administrativos de la
Superintendencia, no discutidos: 1. Ordinario Circular Nº1730 de 24 de mayo de 1994: en
él se establece que, según la normativa vigente, el único
medio a través del cual debe efectuarse el envío de la
correspondencia certificada es la empresa Correos de Chile.
Al efecto, cita el Decreto Supremo N°5037 del año 1960, que
contiene su Ley Orgánica y el artículo 26 del Decreto con
Fuerza de Ley N°10 de 1981 de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, conforme al cual el Estado ejercerá por
intermedio del Correo, el monopolio para la admisión,
transporte y entrega de los objetos de correspondencia,
dentro de los cuales se incluyen las cartas. De ellos se
desprende, en concepto de la autoridad, que el cumplimiento
de los requisitos para que un correo revista el carácter de
“certificado” ha sido entregado al Estado a través de
Correos y, si bien no está prohibida la existencia de
correos privados, la constancia de recepción, despacho y
entrega de una carta certificada sólo puede ser oponible a
terceros cuando se ha sujetado a las normas ya citadas.
Como corolario de lo anterior, dispone su numeral 5
que “cuando la ley dispone el envío de correspondencia
certificada, ésta debe hacerse a través de Correos de Chile
y no a través de un medio alternativo, por cuanto la
reglamentación legal vigente sólo rige respecto de la
empresa mencionada. Del mismo modo, cuando la obligación la
obligación de enviar una carta certificada ha sido impuesta
por instrucción de esta autoridad administrativa a través de sus circulares y oficios, debe utilizarse el servicio
prestado por la Empresa Estatal. En este sentido, debe
tenerse presente lo dispuesto en las Circulares N°7, 8, 9,
20 y 21 de esta Superintendencia”.
2. Circular N°36 de 22 de julio de 1997, que imparte
instrucciones sobre procedimientos de suscripción,
adecuación, modificación y terminación de contratos.
En lo que interesa a la materia en examen, esta
circular define el concepto de carta certificada,
explicando que se trata de una “comunicación que remite la
Isapre a sus afiliados y/o empleadores, cuyo envío al
domicilio de éstos puede ser acreditado por la Empresa de
Correos de Chile o por una empresa privada de correo, a
excepción de la carta certificada que debe remitirse en
virtud del proceso de adecuación dispuesto en el artículo
38 inciso 3° de la Ley N°18.933, en cuyo caso ésta deberá
ser remitida sólo a través de la Empresa de Correos de
Chile”. Este concepto es reproducido también por la
Circular N°64 de 28 de enero de 2002.
3. Ordinario Circular Nº22 de 2 de mayo del año 2000:
comienza reconociendo que “la experiencia fiscalizadora de
esta Superintendencia, ha puesto en evidencia la eficacia
del servicio que prestan empresas de correos privados para
el cumplimiento de la finalidad de certeza jurídica que
persigue la utilización de correspondencia certificada”.
Agrega que diversas Isapres solicitaron un pronunciamiento sobre la posibilidad de emplear medios alternativos a
Correos para la correspondencia certificada, motivo por el
cual se modifica el Oficio Circular N°1730, eliminando de
su numeral 5 los párrafos dispuestos a continuación del
primer punto seguido e incorporando un numeral 6 que
dispone: “Sin perjuicio de lo anterior, cuando la
obligación de enviar una carta certificada no emane de la
ley, sino que de una instrucción impartida por este
Organismo, a través de Circulares y Oficios, ésta se
entenderá cumplida, sea que las isapres utilicen el
servicio de correo certificado que presta la Empresa de
Correos de Chile o el de otras empresas privadas del mismo
giro”.
4. Oficio Circular IF/N°16, de 9 de agosto de 2013,
autoriza el uso excepcional de empresas de correo privado
por la huelga legal de la empresa Correos de Chile, debido
a la cual los servicios de admisión y distribución de
correspondencia se encontraban temporalmente suspendidos.
En razón de lo anterior, algunas Isapres plantearon
inquietudes referidas a los incumplimientos que de dicha
suspensión pudieran derivar y el establecimiento de
mecanismos alternativos de envío.
Por este motivo “esta Intendencia estima pertinente
autorizar el uso excepcional de empresas de correo privado,
ante la imposibilidad de remitir las cartas certificadas
respectivas, mediante Correos de Chile y mientras se mantenga dicha contingencia”, agregando que las Isapres
deben encontrarse en cualquier tiempo y en todos los casos,
en condiciones de acreditar tanto la remisión como la
entrega de las cartas en el domicilio del destinatario.
5. Oficio Circular IF/N°17 de 30 de agosto de 2013,
instruye restablecer el uso de la empresa Correos de Chile,
teniendo presente la normalización de los servicios de
admisión y distribución de paquetería y correspondencia por
parte de la empresa, agregando que “las isapres deberán
restablecer el uso de este servicio en lo que la normativa
vigente ha previsto, a contar del lunes 2 de septiembre de
2013”.
Vigésimo cuarto: Que si bien, con arreglo a lo
dispuesto por el artículo 20 inciso tercero del Decreto Ley
N°211, las acciones contempladas en este texto prescriben
en el plazo de tres años, contados desde la ejecución de la
conducta atentatoria de la libre competencia en que se
fundan, es lo cierto que el acto acusado como agraviante y
vulneratorio de la libre competencia se hizo consistir en
la especie en la dictación de la Circular IF/ N°17, de 30
agosto de 2013 –aludida en lo que precede-, por el que se
decidió retomar el criterio anterior que significaba la
exclusión de las reclamantes del mercado de envío de las
cartas certificadas que las Isapres deben remitir a sus
afiliados en los casos dispuestos por la ley, evento en el
que no ha transcurrido el plazo de prescripción antes indicado, razón por la que tal alegación debe ser
desestimada.
Por estos fundamentos, normas legales citadas y
lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, se
resuelve que:
I.- Se acogen los recursos de reclamación deducidos
por la empresa WSP Servicios Postales S.A. y la Isapre
Consalud S.A., en contra de la sentencia de treinta de
junio de dos mil dieciséis, dictada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, que desestimó la demanda
y, en su lugar, se decide que la misma queda acogida, sólo
en cuanto se declara que se modifican el Oficio Circular
IF/N°17 de 2013 y el Ordinario Circular N°22 del año 2000,
en el sentido de disponer que aquellas cartas certificadas
que en atención a lo dispuesto por el artículo 197 del
Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005 del Ministerio de
Salud y artículo 36 del Decreto N°3 de 1984 del referido
Ministerio, las Isapres deben enviar a sus afiliados,
pueden ser expedidas tanto por Correos de Chile, como
también a través de empresas de correo privado que cumplan
con las disposiciones legales y reglamentarias de seguridad
y certeza y éstas puedan ser verificadas.
II.- No se condena en costas a la parte demandada, por
estimar esta Corte que ha tenido motivo plausible para
litigar. Acordada con el voto en contra de las Ministras
señoras Egnem y Sandoval, quienes fueron del parecer de
desestimar ambos recursos de reclamación por las siguientes
razones:
Primero: Que si bien es cierto nuestro ordenamiento
jurídico favorece en general la libre competencia en los
mercados y que la actividad monopólica es de carácter
excepcional, lo que armoniza con lo previsto por el
artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la
República, DS N° 302 y artículo 4 del DL N° 211 sobre Libre
Competencia, no es lo es menos que en las normas de mayor
rango citadas se deja a salvo la posibilidad del
establecimiento de un monopolio en virtud de un mandato
legal, y/o en su caso, por disponerlo así la propia
Constitución Política de la República, atendido el
carácter, particularidades y entidad de la actividad de que
se trata. En relación a lo recién expuesto cabe precisar
que el artículo 4 del DL N° 211 dispone que: “No podrán
otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de
actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.
Segundo: Que no está discutido en autos, ni planteado
entre las alegaciones fundamentales y básicas del litigio,
el que el monopolio postal que contiene el DFL N° 171 de
1960 (Ley Orgánica del ex Servicio de Correos y Telégrafos)
cuyo texto refundido se fijó por DS N° 5037 de 1960 del
YXSYCPRPWM
63
Ministerio del Interior, fue establecido para ser ejercido
por el Estado a través de la Empresa de Correos y
Telégrafos, y que, en la actualidad -a virtud de lo
dispuesto por la Ley N° 18.016 de 5 de agosto de 1981 que
dio origen al DFL N° 10 de fecha 30 de enero de 1982, texto
que a su vez extinguió la existencia legal del servicio
aludido y creó la Empresa de Correos de Chile-, tal
monopolio postal es hoy ejercido por esta última.
Cabe también asentar que conforme a lo prescrito por
el artículo 26 del DFL N° 10, la Empresa de Correos es la
sucesora legal del servicio extinguido “en las materias
relativas a la actividad postal”, por lo que deben
entenderse referidas a la Empresa nombrada “todas las
menciones que las leyes u otras normas vigentes hacen al
Servicio de Correos y Telégrafos, como también de los
contratos y convenios que dicho servicio haya suscrito en
esta materias”.
Tercero: Que en consecuencia, el monopolio legal en
referencia debe entenderse atribuido a la Empresa de
Correos, en los mismos términos que razona el artículo 2°
del DFL N° 171 ya citado. Esto significa que el Estado
ejerce, a través de Correos, el monopolio para la admisión,
transporte y entrega de los objetos de correspondencia, tal
como en el texto se consigna. Es de advertir que la
disposición en comento singulariza expresamente aquellas
actividades postales que están excluidas del monopolio, señalando, para los efectos que aquí interesa: “El
monopolio postal no se aplicará:
b) Al reparto de correspondencia ya franqueado por el
Correo que particulares efectúen bajo el control del
Servicio de Correos y Telégrafos”.
Como se aprecia, en lo que toca a la correspondencia,
la norma en comento liberó del monopolio el reparto de
aquélla que ya ha sido franqueada por Correos, y bajo el
control del titular del monopolio.
Cuarto: Que no obstante el tenor del texto que
contempla el monopolio en referencia, la Superintendencia
demandada en uso de la facultad que le confiere su ley
orgánica, y a través de Oficios Circulares N°1730, de 25 de
mayo de 1994 y N°22, de 2 de marzo de 2000, ha procedido a
interpretar la norma en análisis en el sentido y con la
finalidad de dar mayor cabida a la participación de las
empresas privadas en el mercado de que se trata,
permitiendo primero el envío de correspondencia, salvo que
se trate de cartas certificadas cuya remisión sólo puede
practicarse a través de Correos, para luego, en el
Ordinario Circular N° 22 de marzo de 2000, incluir en el
mercado de las empresas privadas las cartas certificadas
ordenadas expedir por la autoridad administrativa, y
reservando al monopolio de Correos únicamente las cartas
certificadas ordenadas expedir por mandato legal.
Quinto: Que frente al conflicto de que dan cuenta
estos autos en orden a que, pudiendo hacerlo en virtud de
sus facultades legales, la Superintendencia soslayando la
normativa atingente a la libre competencia en los mercados,
decidió mantener la restricción para la operatividad de las
empresas privadas en relación a las cartas certificadas que
la ley dispone remitir de esa forma, es preciso en primer
lugar, confrontar lo pretendido por la parte actora con el
texto que establece el monopolio, ejercicio que
necesariamente lleva a concluir que un supuesto tal
significa desproveer de contenido la figura del monopolio
en comento. Ello es así, en tanto la génesis de su
establecimiento tiene que ver con la satisfacción de una
necesidad pública que estuvo inicialmente a cargo de un
servicio público cuyo cometido fue traspasado a la Empresa
encargada de llevar a cabo la función, y/o de supervigilar
la que debían cumplir entidades privadas, lo que no sólo
incluye cumplir con la normativa postal nacional, sino que
además ha de satisfacer los compromisos adquiridos por el
Estado en la materia, a través de Convenios
Internacionales.
Sexto: Que estando reducido el problemas a las cartas
certificadas ordenadas por mandato legal, ha debido tenerse
en consideración además que en la especie está involucrado
el bien jurídico relativo al derecho a la salud de las
personas, por lo que se requiere vías de comunicación que cubran todo el territorio nacional y otorguen garantía en
cuanto a eficacia y certeza jurídica. Consideran quienes
disienten que, cuando el legislador dispone tal forma de
comunicación en un ámbito tan sensible como el indicado,
haciendo recaer la responsabilidad de la certeza y
credibilidad de esta función pública en una Empresa del
Estado sujeta al control de la Contraloría General de la
República, sobre cuyos dependientes puede, en determinadas
circunstancias perseguirse responsabilidad penal por
incumplimiento de deberes que amaguen la credibilidad del
sistema, existe envuelto -además de la eficacia y certeza
del envío y entrega-, un concepto de fé pública –confianza
erga omnes- que viene exigido en este caso por el
legislador. Sobre este particular el profesor Gustavo
Labatut Glena, en su obra Derecho Penal, Tomo II, página
46, señala que: “Apreciada en un sentido amplio, la fé
pública es la confianza en la verdad de lo que expresan –
impuestas por la vida social- que inspiran ciertas cosas,
signos, símbolos o manifestaciones emanados de la autoridad
pública”.
Distinta es la situación que se genera cuando es la
propia autoridad administrativa -que ejerce control sobre
las Isapres- la que impone que determinadas actuaciones se
comuniquen por carta certificada; en tal evento deberá
supervigilar las exigencias, o expectativas de
supervigilancia autoimpuestas.
Séptimo: Que en las condiciones antes señaladas no es
posible concluir que la Superintendencia -al decidir la
mantención de las restricciones en el envío de cartas
certificadas dispuestas por la ley-, haya privado a las
empresas privadas de participar en el mercado postal toda
vez que precisamente haciendo uso de su facultad
interpretativa flexibilizó, en la medida que le fue
posible, su comprensión de los términos en que fue
concebido el monopolio sub-lite, para favorecer, también
hasta los límites tolerables por la normativa, la
participación de los privados en la actividad en
referencia.
En el marco recién esbozado, no es dable sostener que
al obrar del modo que lo hizo la Superintendencia hay
incurrido en la infracción prevista por el artículo 3
inciso 1° del DL N° 211, de modo que el fundamento central
de la pretensión de la demandante, no ha podido prosperar.
Octavo: Que la argumentación subsidiaria, de haber
sido tácitamente derogado el texto que estructura el
monopolio en análisis, por la Constitución Política de la
República, carece también de asidero para las disidentes
toda vez que no existe constancia de haberse formulado
requerimiento sobre el punto ante el Tribunal
Constitucional que resulta ser la sede adecuada para el
conocimiento y decisión de tal controversia. A mayor abundamiento, y como lo consignó el TDLC, no
existe contraposición entre el texto que establece el
monopolio y el artículo 19 N° 21 de la Constitución
Política de la República, si expresamente este texto, que
consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica, ordena estarse a las normas legales que regulan
la actividad, y es del caso que la que ocupa esta causa
está legalmente regulada. Además de lo dicho, es necesario
consignar que en el proceso de formación de la Ley N°
18.016 de 1981, se discutió la posibilidad de derogar el
monopolio postal en estudio, postura que fue desestimada,
circunstancia ésta que es posterior a la vigencia de la
Constitución Política de la República de 1980, siendo de
advertir además que la propia Carta Magna no prohíbe en
general al legislador establecer monopolios, cuando existan
razones fundadas para ello.
Finalmente, y aun cuando no existe tampoco
contraposición de contenidos, no es sostenible pretender
que una norma de rango legal como el artículo 2 del DFL N°
171 de 1960, deba adecuarse a una norma reglamentaria, como
lo es el DS N° 203 de 1980.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra señora Egnem y de la
disidencia, sus autoras.
Rol Nº 47.555-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos
Aránguiz Z., y Sr. Manuel Valderrama R.
No firman, no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, la Ministra señora Egnem por estar con permiso y la
Ministra señora Sandoval por estar con feriado legal.
Santiago, 04 de octubre de 2017.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete, notifiqué en
Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
