Antofagasta, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
La comparecencia de don Felipe Belisario Velasco
Silva, abogado, en representación de Inversiones Agua Clara
SPA; Carlos Claussen Calvo, abogado, por sí y en
representación de Mauricio Mitre Vásquez y de María Angélica
Abaroa Yutronich, quienes interpusieron recursos de
reclamación en contra de Resolución de la Dirección General
de Aguas, D.G.A., N° 3785 de fecha 30 de diciembre de 2016,
notificada el 02 de mayo pasado, solicitando que se deje sin
efecto la resolución que fijó el listado de derecho de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes a
beneficio fiscal por no utilización de las aguas Proceso
2017, dentro del cual se incluyó a los demandantes,
disponiendo, en definitiva, dejar parcialmente sin efecto la
Resolución recurrida, excluyendo del listado de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes a
beneficio fiscal por no utilización de las aguas, Proceso
2017, con costas.
Funda su pretensión señalando que la Resolución
Exenta Nº 3785, de fecha 30 de diciembre de 2016 y publicada
en el Diario Oficial el 16 de enero pasado, corroboró el
listado que se había fijado respecto de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a
beneficio fiscal por no utilización de las aguas Proceso
2017, incluyéndose a los demandantes, por tener el dominio
sobre los derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo,
permanente y sobre aguas superficiales, derechos que se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces de Calama, correspondiendo su
exclusión, en razón de darse la exención (suspensión)
establecida en el artículo 129 bis inciso final, esto es,
haber existido durante el periodo señalado en la Resolución
en cuestión una medida de un tribunal que ordenó la
paralización total o parcial de la construcción de las obras
de captación de aguas.
Indica que doña María Angélica Abaroa Yutronich fue
la titular de un derecho de aprovechamiento de aguas
superficiales de carácter consuntivo, permanente y continuo a
captarse desde el río Loa, comuna de Calama, por un caudal de
150 l/s, inscrito a fojas 8 N° 8 del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces de El Loa-Calama
correspondiente al año 2008, iniciando dicho año ante el 4°
Juzgado de Letras de Antofagasta demanda de complementación y
perfeccionamiento de su título, en la causa Rol N° 1085-2008,
demanda que fue dirigida en contra de la Dirección General de
Aguas; juicio que concluyó con la sentencia de la Excma.
Corte Suprema de 23 de abril del 2012, que ordenó “el
perfeccionamiento y complementación del título e inscripción
de derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular la
demandante, doña María Angélica Abaroa Yutronich”,
reconociéndole a dicho derecho las características de ser
sobre aguas superficiales y corrientes; de carácter
consuntivo, y de ejercicio permanente y continuo.
En mérito
de la sentencia el derecho fue incorporado al Registro
Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, dependiente de la Dirección General de Aguas, bajo el N° 5166, con fecha
17 de agosto de 2012.
Luego, en noviembre del año 2012, inició un juicio
de constitución de servidumbre de acueducto en contra del
Fisco de Chile, como propietario de un inmueble fiscal por
donde antiguamente transcurrían las aguas que eran conducidas
por el “Canal de la Finca Yalquincha”, el que se encontraba
en abandono, juicio incoado ante el 2° Juzgado de
Antofagasta, Rol N° 5241-2012, en el que la sentencia de
primera instancia de 30 de agosto de 2013, dio lugar a la
demanda de servidumbre de acueducto, rechazando el incidente
del tercero independiente “Comunidad de Aguas Canal
Yalquincha”.
La Corte de Apelaciones de esta ciudad revocó la
sentencia de primer grado, con fecha 05 de agosto de 2014,
rechazando la demanda de constitución de servidumbre de
acueducto. Sin embargo conociendo del recurso de casación en
la forma y en el fondo, mediante sentencia de 02 de abril de
2015 anuló de oficio todo lo obrado en el juicio con
posterioridad a la contestación de la demanda, considerando
como legítimos contradictores al Fisco de Chile y a la
“Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”.
Explica que doña María Angélica Abaroa Yutronich
cedió parcialmente su derecho de aprovechamiento a Felipe
Belisario Velasco Silva y a Mauricio Mitre Vásquez, en un
caudal de 50 l/s y 20 l/s, respectivamente, cesiones que
fueron inscritas a fojas 1 N°1 y a fojas 7 N°7 del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Calama del
año 2013; cediendo luego parcialmente el caudal equivalente a 16 l/s a Mauricio Mitre Vásquez, siendo esta inscrita a fojas
39 N° 29 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Calama del año 2015. Felipe Velasco Silva aportó su
derecho de aprovechamiento a la sociedad Inversiones Agua
Clara SpA, inscribiéndose a fojas 70 N° 57 del año 2015, del
mismo registro y Conservador.
Refiere que actualmente son titulares del derecho de
aprovechamiento de aguas las siguientes personas: María
Angélica Abaroa Yutronich, con un derecho por 64 l/s; la
sociedad Inversiones Agua Clara SpA, con un derecho por 50
l/s; Carlos Claussen Calvo, con un derecho por 20 l/s; y
Mauricio Mitre Vásquez, con un derecho por 16 l/s.
Luego el 11 de junio de 2015, doña María Angélica
Abaroa Yutronich modificó la demanda de constitución de
servidumbre de acueducto, en el sentido de incluir como
demandados además del Fisco de Chile, a la Comunidad de Aguas
Canal Yalquincha, demanda que fue rechazada en primera
instancia, por sentencia de 21 de julio de 2016, pero esta
Corte la revocó el 10 de febrero pasado, en la que declaró
que acogía la demanda interpuesta, constituyendo servidumbre
de acueducto que incluye el derecho de construir obras de
artes en el cauce y de desagües en los términos de los
artículos 76 y siguientes del Código de Aguas y demás obras
necesarias para el ejercicio de su derecho, conforme al
artículo 96 del mismo cuerpo legal.
Expone que por tanto, solo a contar del 10 de
febrero pasado los titulares del derecho de aprovechamiento
han estado habilitados para realizar las obras de captación de aguas que se indican en el artículo 129 bis 9 del Código
de Aguas, pues antes estaban impedidos de realizar acto
alguno en los terrenos donde se reabrirá la bocatoma del
canal de la Finca Yalquincha y transcurrirá el nuevo canal,
cuya servidumbre recién se acabada de constituir
judicialmente, en la causa Rol N° 5241-2012 del 2° Juzgado de
Letras de Antofagasta.
Agrega que ha sido de conocimiento de la Dirección
General de Aguas demandada, puesto que en el juicio ya
señalado fue citado a reconocimiento pericial y evacuó
diversos oficios, en particular la Resolución objeto de la
presente acción.
Explica que la resolución recurrida carece de
fundamentación jurídica, puesto que en reiteradas ocasiones
menciona que “por los fundamentos expuestos, y no habiéndose
dado lugar a la servidumbre de acueducto, es que no debe
prosperar la presente reconsideración”, no obstante la
sentencia dictada el 10 de febrero pasado, la que revoca la
sentencia de primera instancia, y acoge el derecho a
constituir servidumbre de acueducto, señalando ésta, el hecho
de que es necesario constituir previamente servidumbre legal
minera para levantar cualquier tipo de construcción material
sobre el lugar, fallo que no se encuentra ejecutoriado por
existir recursos pendientes.
Señala que la doctrina se encuentra conteste en que
para realizar cualquier tipo de trabajo material es necesario
tener constituida la servidumbre de acueducto respectiva y
los derechos y obligaciones emanarán única y exclusivamente desde el momento en que es constituida la servidumbre, en el
caso de autos, desde el 10 de febrero de 2017, dando, a su
juicio, sustento a su reclamación.
Conforme el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas,
los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio
permanente, respecto de los cuales su titular no haya
constituido las obras de captación de aguas, están afectos en
la proporción no utilizada de sus respectivos caudales
medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal,
siempre que estén sobre los volúmenes medios por unidad de
tiempo allí señalados, diferenciados según la región en donde
se encuentre el objeto de esos derechos. Como excepción a
ello, el artículo 129 bis 7, inciso final, dispone que “sin
perjuicio de lo señalado en el presente artículo, el pago de
la patente se suspenderá durante el tiempo que se encuentre
vigente cualquier medida de un tribunal que ordene la
paralización total o parcial de la construcción de las obras
que se señalan en el artículo 129 bis 9”. Por su parte el
artículo 129 bis 9 dispone en su inciso final que “para
efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación
de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a
los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales
obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente,
tratándose de agua subterráneas, se entenderá por obras de
capación aquéllas que permitan su alumbramiento”.
Conforme a las normas, resulta que los derechos de
aprovechamiento de aguas inscrito a favor de los demandantes
no han podido ser gravados con la patente anual a beneficio fiscal señalado en el artículo 129 bis 5, pues el cobro se
encuentra suspendido por darse a su respecto la situación
indicada en el inciso final del artículo 129 bis 7 del Código
de Aguas, esto es, haber existido sentencias provenientes de
un tribunal que ordenaron la paralización total de la
construcción de las obras de captación de las aguas que
dichos titulares tienen derecho a aprovechar, al denegar la
servidumbre de acueducto solicitada inicialmente en el año
2012.
En definitiva solicita que se deje sin efecto
parcialmente la Resolución Exenta N° 3785 de fecha 30 de
diciembre de 2016 de la Dirección General de Aguas,
excluyendo del listado de derechos de aprovechamiento de agua
afectos al pago de patentes a beneficio fiscal por no
utilización de las aguas, proceso 2017.
La Dirección General de Aguas, al evacuar su
informe, solicitó el rechazo del reclamo interpuesto en todas
sus partes, con costas.
Sostiene que el recurso es extemporáneo y por lo
tanto debe ser declarado inadmisible, puesto que el artículo
137 inciso 1° del Código de Aguas, dispone que las
resoluciones de la Dirección General de Aguas, pueden ser
reclamadas dentro del plazo de treinta días contados desde su
notificación o desde la notificación de la resolución que
recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda.
El acto administrativo que se impugna mediante el
presente recurso, la Resolución D.G.A. (Exenta) N° 3785 de 30
de diciembre de 2016, fue notificada con fecha 16 de enero de 2017, correspondiente a la fecha de su publicación en el
Diario Oficial el 16 de enero de 2017 y que acorde con el
citado artículo, el plazo se encuentra vencido y solicita que
se declare la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo,
citando jurisprudencia al efecto.
Refiere que el recurso se ha interpuesto en contra
de la Resolución D.G.A. (Exenta) N° 3785, de 2016, que fija
el listado de patentes y los reclamantes dedujeron recurso de
reconsideración administrativa en su contra, la cual fue
rechazada mediante Resolución D.G.A. (Exenta) N° 928, N° 925,
N°925 y N° 937, todas de fecha 18 de abril de 2017,
notificada el 2 de mayo de 2017, siendo que esta última
resolución debió reclamarse, lo que no se hizo.
Añade que, en cuanto al rechazo formal del recurso,
los reclamantes no cumplieron con el artículo 136 del Código
de Aguas, esto es, que el recurso de reconsideración debe ser
“deducido por los interesados”, entendiéndose por tales,
aquellos que se sientan directamente perjudicados por el acto
administrativo en su calidad de titular de un derecho de
aprovechamiento que se puede ver menoscabado, o en su defecto
por sus representantes, señalando que el Código de Aguas no
establece lo que se entiende por interesado, debiendo
aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el artículo 21 de
la Ley N° 19.880, que dispone que “Se consideran interesados
en el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promueven
como titulares de derechos o intereses individuales o
colectivos;
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte;
3. Aquéllos cuyos intereses,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva.” Por otro lado, el
artículo 22 dispone que “Los interesados podrán actuar por
medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las
facultades necesarias para la consecución del acto
administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.
El
poder deberá constar en escritura pública o documento privado
suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura
pública cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad”, lo que no ha
sido acreditado con documentos originales, autenticados y
vigentes.
Respecto al fondo del asunto, refiere que no existe
infracción alguna contendida en la resolución recurrida, ni
en la que debió ser recurrida, toda vez que fueron dictadas
por autoridad pertinente, actuando válidamente investida,
dentro del ámbito de sus competencias, respetándose el
procedimiento administrativo y los principios formativos del
mismo, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de la
Ley 19.880.
Explica que el artículo 129 bis 8 del Código de
Aguas, dispone que “corresponderá al Director General de
Aguas, previa consulta a la organización de usuarios
respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas
aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31
de agosto de cada año”.
Por lo anterior, la resolución D.G.A. (Exenta) N° 3785 de 30 de diciembre de 2016, incluye aquellos
derechos de aprovechamiento de aguas que no se usaban total o
parcialmente a la fecha señalada.
Por su parte el inciso primero del artículo 129 bis
5 del Código de Aguas, señala que: “los derechos de
aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto
de los cuales su titular no haya construido las obras
señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9,
estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus
respectivos caudales, al pago de una patente anual a
beneficio fiscal”.
A su vez el inciso primero del artículo 129 bis 9
del citado cuerpo normativo ordena que: “el Director General
de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la
patente a que se refieren los artículos 129 bis 5 y 129 bis
6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales
existan obras de captación de las aguas.
En el caso de los
derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir
también las obras necesarias para su restitución” y en el
inciso final señala: “se entenderá por obras de captación de
aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a
canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras
sean de carácter temporal y se renueven periódicamente”.
Refiere que el legislador contempla explícitamente
causales de exención para el pago de patente por no uso de
los derechos, en los artículos 129 bis 5 y siguientes del
Código de Aguas. Del mismo modo, el Título XI del Libro I del
mismo cuerpo legal, se denomina “Del pago de una patente por la no utilización de las aguas”. Lo que importa que todos los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no
estén haciendo uso de sus derechos deberán pagar la patente
establecida en los artículos 129 bis 4 y siguientes del
Código del ramo, salvo que se encuentren dentro de las
causales de exención expresamente consagradas por ley.
Indica que tal como se expresó en la resolución que
rechazó la reconsideración administrativa, revisadas las
sentencias pronunciadas y fallos acompañados por el
recurrente, no se vislumbra en ninguna de ellas que se ordene
por algún tribunal, la paralización parcial o total de la
construcción de las obras que se señalan en el artículo 129
bis 9, en particular para aguas superficiales, entendidas
como “aquellas que permiten incorporarlas a los canales y a
otras obras de construcción” y que aun cuando existieran
dichas resoluciones, la situación prevista en el artículo 129
bis 7, no es para “eximir” o “excluir” del listado de
derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de
patente, sino que para “suspender” el pago de la misma, y
mientras esté vigente cualquier medida de un tribunal que
ordene la paralización total o parcial de la construcción de
las obras que se señalan en el artículo 129 bis 9 del
mencionado cuerpo legal.
Sostiene que no se dan los presupuestos para
suspender el pago de la patente conforme a lo previsto en el
artículo 129 bis 7, y en particular su inciso final, puesto
que la acción intentada fue rechazada, pero en caso alguno se
ha ordenado la paralización total o parcial de construcción de las obras, puesto que no se había dado lugar siquiera a la
construcción de la servidumbre de acueducto, cuestión previa
y distinta a la construcción de las mismas, y los propios
reclamantes han señalado que las obras no se encuentran
construidas para ejercer el derecho de aprovechamiento de
aguas que detentan, quedando la controversia circunscrita al
hecho de que si existen o no las obras de captación exigidas
por la ley para el cobro de patentes.
El fundamento esgrimido por la contraria es
relativo a que existiría una prohibición judicial para
ejecutar las obras necesarias para captar y conducir el agua,
lo cual inhabilitaría a la Dirección General de Aguas a
incluir el derecho en la nómina de los sujetos al pago de la
patente por no uso, careciendo de sustento jurídico, toda vez
que no ha sido acreditado, ni en la instancia administrativa
ni en autos, de que exista tal imposibilidad, ni ha señalado
que exista un proyecto en trámite para la construcción de
obras de captación que aún no realiza.
Explica que para que se entienda que el titular de
un derecho de aprovechamiento está haciendo un uso efectivo
del mismo es necesario que se ejerza en las condiciones
establecidas en la resolución constitutiva. Las obras que
permiten presumir un uso efectivo del derecho de
aprovechamiento, deben ser de una entidad suficiente que
permitan captar la totalidad del derecho de aprovechamiento
constituido, las cuales deben encontrarse construidas en el
punto autorizado por la resolución que constituye el derecho,
previamente autorizada la construcción de las obras.
Con fecha 4 de julio de dos mil diecisiete, evacúa
informe la recurrida, solicitando el rechazo de la acción de
reclamación interpuesta, con costas.
El día 11 de julio se trajeron los autos en
relación y el 3 de agosto de 2017, se ordenó la acumulación
de las causas 410-2017 caratulada “Claussen con DGA”; 471-
2017 caratulada “Mitre con DGA”; y 472-2017 caratulada
“Abaroa con DGA” a la presente causa.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que corresponde dilucidar, en primer
lugar, si los reclamos fueron interpuestos dentro del plazo
establecido en el artículo 137 inciso primero del Código de
Aguas. Señala esta disposición: “Las resoluciones de la
Dirección General de Aguas, podrán reclamarse ante la Corte
de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se
impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su
notificación o desde la notificación de la resolución que
recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda.”
A su turno, el artículo 136 del mismo cuerpo legal
dispone: “Las resoluciones que se dicten por el Director
General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o
quienes obren en virtud de una delegación que el primero les
haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrán
ser objeto de un recurso de reconsideración que deberá ser
deducido por los interesados, ante el Director General de
Aguas, dentro del plazo de 30 días contados desde la
notificación de la resolución respectiva.” Relacionando ambas resoluciones deviene que el
plazo para presentar una reclamación ante la Corte de
Apelaciones que corresponda, será de treinta días contados
desde la dictación de la resolución de que se trate, si se
recurre derechamente en contra de esta o bien, si se optó por
solicitar reconsideración, puede deducirse en contra de la
resolución administrativa que se pronuncia sobre la solicitud
de reconsideración y, en ese caso, el plazo se contará desde
la notificación de esta última.
El punto en esta causa es determinar cuál es la
resolución impugnada.
La posición de la Dirección de Aguas es que es la
Resolución N° 3785, de fecha 30 de diciembre del año 2016,
que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
enero del año 2017.
Ciertamente que esa resolución es la que se
identifica como la resolución recurrida en el cuerpo de los
escritos de reclamación, específicamente en su título I,
denominado “resolución recurrida”. Esa misma resolución es la
que se indica en el título III del escrito que el reclamante
denomina “El Derecho” y, finalmente, es la que se señala en
la petición concreta que se formula al tribunal al momento de
pedir que se tenga por deducido recurso en su contra,
dejándola sin efecto.
Las reclamantes, evacuado el informe de la
Dirección de Aguas, pidieron tener presente que incurrió en
un error de transcripción numérica, pues estaba recurriendo en contra de las resoluciones que se dictaron a propósito de
sus solicitudes de reconsideración.
Desde luego se trata de algo más que un mero error
de transcripción numérica pues, además del número de la
resolución, la fecha de dictación, notificación y el
contenido, cuando este se expresa junto con las demás
indicaciones, es el de la resolución N° 3785 de 30 de
diciembre del año 2016.
Sin embargo deben considerarse otros factores.
Una primera cuestión es que, indicándose en las
distintas reclamaciones que se acompañaba la resolución
reclamada, el documento que en cada caso se adjuntó fueron
las distintas resoluciones que se pronunciaron sobre las
solicitudes de reconsideración que formularon los
reclamantes.
En segundo lugar y en lo que, a juicio de la
mayoría del tribunal resulta trascedente, al describir el
contenido de la resolución recurrida, más allá de
individualizarla erróneamente conforme a lo dicho, se
transcriben literalmente alguno de sus considerandos que no
son otros que aquellos contendidos en la resolución que se
pronunció sobre la solicitud de reconsideración
administrativa.
Luego, como se ve, si bien puede sostenerse que los
reclamantes, más allá de un mero error numérico,
individualizaron equivocadamente las resoluciones recurridas
e incluso, produciéndose una suerte de confusión entre
aquella que dispuso el pago de las patentes con las que se pronunciaron sobre las solicitudes de reconsideración
administrativa, del tenor de los escritos y de los documentos
acompañados resulta evidente que lo impugnado son estas
últimas y tan es así que la Dirección de Aguas, al informar,
hace presente supuestos defectos formales que presentarían
alguno de las solicitudes de reconsideración y, además, se
explican los motivos que motivó a esa repartición a
rechazarlas, de modo que, desde un punto de vista procesal,
los defectos del escrito de reclamación no le han provocado
perjuicio alguno.
SEGUNDO: Que al informar la Dirección de Aguas,
indicó que, en el recurso de reconsideración, los reclamante
no cumplieron con la exigencia prevista en el artículo 136
del Código de Aguas de ser deducida por el interesado,
entendiendo por tales aquellos que son directamente
perjudicados por el acto administrativo.
A este respecto debe recordarse las disposiciones
legales en que se funda la Dirección. Así el artículo 21 de
la Ley N° 19.880, dispone que: “Se consideran interesados en
el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promueven como titulares de derechos
o intereses individuales o colectivos;
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión
que en el mismo se adopte;
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o
colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva.”
Por otro lado, el artículo 22 de la misma ley
señala: “Los interesados podrán actuar por medio de
apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las
facultades necesarias para la consecución del acto
administrativo, salvo manifestación expresa en contrario. El
poder deberá constar en escritura pública o documento privado
suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura
pública cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad”.
A este respecto debe indicarse que la Dirección
expresó que en este caso el poder de actuación no fue
acreditado con documentos originales, autenticados y
vigentes.
Lo primero que debe señalarse es que si se revisan
las cuatro resolución dictadas por la Dirección de Aguas,
pronunciándose sobre sendas solicitudes de reconsideración,
solo una, aquella referida a la petición de Inversiones Agua
Clara Spa, la N° 928 de 18 de abril del año 2017, hace
referencia a la exigencia que ahora se echa de menos en todos
los casos.
Más allá de lo anterior, no cabe duda que las
cuatro reclamantes son titulares de derechos de
aprovechamiento y a ellos se les impuso la obligación de
pagar patente por no uso, de lo que sigue que son interesados
para efectos de los dispuesto en el artículo 136 del Código
de Aguas. Cuestión distinta es que en un caso, Inversiones
Agua Clara Spa, quien compareció en representación de ella no
hubiera acreditado, conforme a lo dispuesto en el artículo 22
de la Ley de Bases, su capacidad de representación. Sin
embargo, más allá de expresar que ello no fue acreditado
“con documentos originales, autenticados y vigentes”, no se
indica si alguno se acompañó, cuál era su naturaleza ni se
incorporaron los antecedentes de la sede administrativa para
que este tribunal pueda calificar la efectividad de lo
señalado en el informe.
Más allá de ello, como fuere, lo cierto es que la
reconsideración fue íntegramente tramitada y solo al momento
de emitir el pronunciamiento de fondo se hizo presente la
supuesta falta de acreditación de la personería, lo que no
puede compartirse, pues confunde una cuestión meramente
formal con la decisión final del asunto e impide a la parte
cualquier medida destinada a comprobar o corregir
debidamente su representación.
TERCERO: Que con relación al fondo del asunto debe
indicarse que de conformidad a lo dispuesto en el artículo
129 bis 5 del Código de Aguas: “Los derechos de
aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto
de los cuales su titular no haya construidos las obras
señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9,
estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus
respectivos caudales, al pago de una patente anual a
beneficio fiscal.” A su turno, el mencionado artículo 129 bis 9 del
Código de Aguas establece: “Para los efectos del artículo
anterior, el Director General de Aguas no podrá considerar
como sujetos al pago de la patente a que se refieren los
artículos 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de
aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de
las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no
consuntivos, deberán existir también las obras necesarias
para su restitución.”
El inciso final de esta misma disposición señala
que: “Para los efectos de este artículo, se entenderá por
obras de captación de aguas superficiales, aquellas que
permitan incorporarlas a canales y a otras obras de
conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal
y se renueven periódicamente”.
De conformidad a la primera de la disposiciones
parcialmente transcritas, la Dirección de Aguas incluyó a los
reclamantes en el listado de derechos de aprovechamientos de
aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no
utilización de aguas, contenido en la Resolución N° 3.785 de
30 de diciembre del año 2.017.
CUARTO: que no ha existido controversia en autos en
orden a que los reclamantes no han utilizado las aguas
conforme a los derechos de aprovechamiento del que son
titulares, como asimismo, que no tienen construidas obras de
captación.
Tampoco existe controversia respecto que doña María
Angélica Abaroa Yutronich, cedió parcialmente su derecho a los demás reclamantes quedando actualmente con un derecho por
64 litros por segundo; mientras que la sociedad Inversiones
Agua Clara SpA, tiene un derecho por 50 litros por segundo;
Carlos Claussen Calvo 20 litros por segundo, y Mauricio
Mitre Vásquez 16 litros por segundo.
Incontrovertido resulta la circunstancia que en el
año 2008 doña María Angélica Abaroa Yutronich, inició una
demanda de complementación y perfeccionamiento de su título,
que concluyó con la sentencia de la Excma. Corte Suprema de
23 de abril del 2012, con una sentencia favorable que ordenó:
“el perfeccionamiento y complementación del título e
inscripción de derecho de aprovechamiento de aguas de que es
titular la demandante”.
En mérito de la sentencia el derecho
fue incorporado al Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, dependiente de la Dirección General
de Aguas, bajo el N° 5166, con fecha 17 de agosto de 2012.
En noviembre del año 2012, inició un juicio de
constitución de servidumbre de acueducto en contra del Fisco
de Chile que concluyó mediante sentencia de 02 de abril de
2015 que anuló de oficio todo lo obrado en el juicio con
posterioridad a la contestación de la demanda, considerando
como legítimos contradictores al Fisco de Chile y a la
“Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”.
El 11 de junio de 2015, doña María Angélica Abaroa
Yutronich modificó la demanda de constitución de servidumbre
de acueducto, en el sentido de incluir como demandados además
del Fisco de Chile, a la Comunidad de Aguas Canal Yalquincha,
demanda que fue rechazada en primera instancia por sentencia de 21 de julio de 2016.
El día 10 de febrero pasado esta
Corte revocó dicha sentencia declarando que acogía la demanda
interpuesta, constituyendo servidumbre de acueducto que
incluye el derecho de construir obras de artes en el cauce y
de desagües en los términos de los artículos 76 y siguientes
del Código de Aguas y demás obras necesarias para el
ejercicio de su derecho, conforme al artículo 96 del mismo
cuerpo legal.
Debe indicarse que en todos los juicios fue parte
la Dirección de Aguas y en todos ellos impugnó las sentencias
definitivas que le fueron desfavorables, incluyendo la última
dictada por esta Corte, mediante recurso de casación que se
encuentra pendiente ante la Excelentísima Corte Suprema.
QUINTO: Que debe convenirse que conforme a
sucesivas decisiones judiciales, los reclamantes nunca han
estado posibilitados de ejercer el derecho de aprovechamiento
que les asiste, en la medida que carecen de la servidumbre de
acueducto necesaria para dicho fin y, consecuente con ello,
no han construido las obras de captación de aguas
superficiales necesarias.
Es cierto que pudiera decirse que, técnicamente, no
ha existido una orden de un tribunal que, positivamente, haya
dispuesto una paralización total o parcial de la construcción
de obras de captación pero, de igual forma, mientras los
tribunales no declaren constituida la servidumbre necesaria
para el ejercicio del derecho, los titulares del derecho no
pueden ejecutarlas produciéndose efectos similares. Desde otro punto de vista, el hecho que aparece
gravado con la patente a beneficio fiscal, conforme a lo
dispuesto en el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, es la
falta de construcción de las obras de captación de aguas lo
que, por cierto, supone que el titular del derecho haya
tenido la posibilidad legal de hacerlo.
En este caso, antes
de la dictación de la resolución administrativa que dispuso
el pago de la patente, los titulares del derecho nunca
estuvieron en condiciones de construir dichas obras por
carecer de las exigencias legales para ello, por lo que
malamente puede imponérseles una patente que grava conductas
omisivas que se relacionan, en último término, con
acumulaciones especulativas del derecho de aprovechamiento lo
que, hasta ahora, no puede ser predicado respecto de los
reclamantes.
En otros términos, el Título Noveno del Código de
Aguas dispone el pago de patente por no utilización de las
aguas respecto de las cuales se tiene constituido un derecho
de aprovechamiento. Obvio es indicar que ello supone la
posibilidad legal de extraerlas lo que no ocurría en este
caso al momento de imponérsele el pago de la patente y,
consecuentemente, debe acogerse la reclamación.
Y, VISTOS ADEMÁS, lo dispuesto en los artículos 130
y 137 del Código de Aguas, SE ACOGEN las reclamaciones
deducida por don Carlos Claussen Calvo, por sí y en
representación de María Abaroa Yutronic, Sociedad Inversiones
Agua Clara SpA y Mauricio Mitre, en contra de las
Resoluciones (E) DGA N° 925, 935, 928 y 937, todas del 18 de
abril del 2017, dictadas por la Dirección General de Aguas, que denegó sendos recursos de reconsideración deducidos en
contra de la resolución D.G.A. N° 3.785 de 30 de diciembre
del año 2016, y haciendo lugar a los mismos se declara que
los reclamantes quedan excluidos del listado de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a
beneficio fiscal por no utilización de las aguas contenidos
en la referida resolución, sin costas por haberse litigado
con fundamento plausible.
Regístrese, comuníquese lo resuelto y archívese.
Rol N° 469-2017 y acumuladas.
Redactada por el Ministro Titular Dinko Franulic
Cetinic.
No firma el Fiscal Judicial don Jaime Medina Jara,
no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa
por encontrarse con licencia médica.
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los
Ministros Titulares Sr. Dinko Franulic Cetinic, Sra. Jasna
Pavlich Núñez y Fiscal Judicial Sr. Jaime Medina Jara.
Autoriza el Secretario Titular Sr. Andrés Santelices
Jorquera.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por los Ministros (as) Dinko Franulic
C., Jasna Katy Pavlich N. Antofagasta, seis de septiembre de dos mil diecisiete.
En Antofagasta, a seis de septiembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente
