Santiago, seis de noviembre de dos mil diecisiete.-
VISTOS:
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:
1°) Que el recurso de casación formal deducido a fs. 688 y
siguientes por la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva
de autos, se funda en la causal del Art. 768 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el Art. 170 Nº 4º del mismo cuerpo
de leyes.
Estima el recurrente que dicho fallo ha omitido el requisito de
contener consideraciones de hecho y de derecho, por la falta de examen
y ponderación de la totalidad de la prueba rendida en autos.
En primer lugar, sostiene, no contiene dichas consideraciones
para desestimar, como infracción a la lex
artis, la omisión del
demandado Claudio Mella Schmidt consistente en no haber ordenado
exámenes específicos y oportunos para determinar el real estado de la
artrosis de cadera que afectaba a la demandante, y los riesgos
concretos que enfrentaba al someterse a la cirugía de implante de
cadera, estimándose suficientes en la sentencia exámenes efectuados
cinco meses antes de la intervención quirúrgica.
En segundo lugar, expresa que se omite el examen de la prueba
rendida y las subsecuentes consideraciones de hecho y de derecho
respecto de si la actora fue suficiente y específicamente informada
acerca de los riesgos que enfrentaba al someterse a dicha cirugía,
dándose por suficiente el documento denominado “consentimiento
informado” registrado en la ficha médica de la paciente.
Por último, señala que se omite toda fundamentación para
desechar la alegación de su parte sobre la infracción a la lex artis que
representa el haber aconsejado y practicado una cirugía de implante de
cadera a la demandante, atendido su particular estado de salud.
Estima que dicho vicio ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo y produce un perjuicio reparable solo con la
invalidación de la sentencia;
2°) Que el recurso de casación en la forma es un arbitrio procesal
cuya finalidad es anular la sentencia o ésta y el procedimiento, por los
vicios procesales que se observen durante la substanciación del juicio o
en la dictación del fallo, siempre que tengan la debida trascendencia,
esto es, y conforme al límite impuesto por el inciso 3° del artículo 768 del
Código Procesal Civil, que dicho vicio o defecto influya sustancialmente
en lo dispositivo de la resolución, o cause al recurrente un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del mismo;
3°) Que la sentencia atacada, aun cuando adoleciera de algunas
de las insuficiencias que denuncia la parte impugnante, no produce sin
embargo un perjuicio para el recurrente reparable sólo con la
invalidación del fallo;
4°) Que, en efecto, tales consecuencias pueden subsanarse por la
vía del recurso de apelación deducido conjuntamente por la parte actora,
como quiera que siendo este último un recurso ordinario que abre la
segunda instancia en cuanto grado de conocimiento jurisdiccional,
permite al tribunal ad-quem –dentro de los límites de las peticiones del
recurso- valorar las probanzas producidas en el proceso y luego de
establecer los hechos que se dan por acreditados, aplicar las normas de
derecho que resuelvan el conflicto;
5°) Que conforme a las razones precedentes, el recurso será
desestimado.
EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN:
Se reproduce la parte expositiva, considerandos y citas legales de
la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 27°, 28°, 30°,
31°32°, 33°, 40°, 41°42°, 43°, 44°, 45° y 46°, que se eliminan;
Y SE TIENE, EN SU LUGAR, PRESENTE:
1°) Que la parte demandante y apelante se ha alzado en contra de
la sentencia definitiva de autos, que rechazó la demanda interpuesta
respecto de la Clínica Alemana de Santiago S.A. y del médico Claudio
Mella Schmidt, en la que se dedujeron acciones indemnizatorias por responsabilidad contractual, y en subsidio, por responsabilidad
extracontractual.
El fundamento de hecho de ambas acciones consistió,
resumidamente, en que el médico mencionado, en las instalaciones de
la referida clínica, sometió a la actora Loreto del Carmen Morales
Molina, y sin requerirle exámenes actualizados, a una intervención
quirúrgica de implante de prótesis en la cadera derecha, resultando
finalmente que la pierna derecha tenía una altura mayor que la izquierda
en tres centímetros, quedando además con dolores en la espalda y
pierna, generándole una condición de invalidez.
En cuanto a los fundamentos de derecho, sostiene que les asiste
responsabilidad contractual a la clínica como al médico demandados,
habiéndose infringido la lex artis por deficiencia en el diagnóstico (no
haber realizado exámenes necesarios para un pronóstico de salud, pese
a presentar una escoliosis previa); por haber practicado una intervención
quirúrgica innecesaria (no se agotaron otros métodos de sanación
menos invasivos); se omitió el deber de información en relación a los
riesgos de la intervención quirúrgica (no satisfaciendo dicha obligación
la firma de un formulario por la paciente); y en la etapa de tratamiento
postoperatorio y pese a que los dolores continuaron en aumento,
además de indicársele que la dismetría de las piernas era irreversible,
no se hicieron los exámenes adecuados para un diagnóstico de dichas
consecuencias postoperatorias y curar o paliar las mismas.
Respecto de la acción subsidiaria, expresa que los hechos
también se pueden encuadrar en el estatuto de responsabilidad
extracontractual, concurriendo los requisitos para hacer efectiva dicha
responsabilidad conforme a los Arts.2314 y siguientes del Código Civil,
teniendo la clínica responsabilidad por el hecho de sus dependientes, en
tanto que el médico tiene responsabilidad personal o directa.
En ambos casos, se aduce que sea, por el incumplimiento
contractual, o bien la comisión del ilícito civil, se produjeron perjuicios a
la demandante por los conceptos y por los montos que indica en el
libelo;
2°) Que la sentencia de primer grado desestimó la demanda,
acogiendo las alegaciones y defensas formuladas por los demandados.
En tal sentido, concluye que siendo de cargo del demandante el
onus probandi, no acreditó la falta de diligencia o cuidado atribuida al
médico demandado; que en cuanto al derecho de información de la
paciente, se acreditó su cumplimiento con la ficha clínica en que expresa
haber recibido dicha información; y en cuanto a los controles en el
postoperatorio y los tratamientos adecuados, ello aparece acreditado
con la documental, testimonial y pericial que cita. Por todo lo cual
concluye que no existió incumplimiento contractual alguno por parte del
médico demandado, actuando éste conforme a la lex artis y cumpliendo
con el deber de información.
Respecto de la clínica, rechaza la demanda –acogiendo
igualmente las defensas de esta demandada- por cuanto el contrato
celebrado por la actora con aquella sólo fue de hospitalización, sin que
se acreditara la existencia de otra obligación –además de la anterior-que
no se hubiere cumplido; agregando que tales supuestos incumplimientos
se encuentran únicamente vinculados a las acciones u omisiones del
médico demandado, y no las provenientes del contrato de
hospitalización, habiéndose observado el protocolo sobre información y
todos los relacionados con la atención del paciente.
Finalmente, y en cuanto a la acción subsidiaria por
responsabilidad extracontractual, expresa que habiéndose acreditada la
existencia de un contrato entre la demandante tanto con la clínica como
con el médico demandados, se omite pronunciamiento respecto de
aquella acción;
3°) Que en primer término, cabe indicar que es acertado el fallo
del a-quo en cuanto a que en el caso sub lite se está en presencia del
estatuto de responsabilidad contractual, y que las obligaciones que se
adquieren en virtud de los contratos celebrados por la actora con los
demandados son obligaciones medio o de diligencia y no de resultado.
Sin embargo, esta Corte discrepa con la sentenciadora de primera
instancia en cuanto a que, establecida la existencia del contrato y de las obligaciones contraídas, por tratarse éstas de medio, corresponde la
carga o peso de la prueba a la parte demandante.
En efecto, se ha dicho que en materia de incumplimiento
contractual existe una presunción de culpa en contra del deudor, por
aplicación de las reglas del Código Civil contenidas en los Arts. 1698 (la
prueba de la existencia de la obligación corresponde a quien la reclama,
y su extinción –cumplimiento o pago-, a quien la alega) y 1547 inciso
tercero (la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido
emplearlo). Conforme a ello, “En la obligación del medio, si el acreedor
alega que el deudor fue negligente (que incumplió), y el deudor alega
que fue diligente (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue
diligente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su
obligación de comportarse diligentemente (sin importar que un resultado
esperado no se haya producido)”, (Peñailillo Arévalo, Daniel, “Las
obligaciones. Teoría General y clasificaciones. La resolución por
incumplimiento”. Edit. Jurídica de Chile, 2003, pag.228). En el mismo
sentido se ha expresado: “No puede, tratándose de una obligación de
medios, disociarse el incumplimiento de la culpa en las obligaciones de
medios. Como se ha indicado es una certidumbre que (consagra) el
artículo 1547 inciso 3° CCCh. Contempla una presunción de culpa, en el
entendido que corresponde al deudor probar la diligencia para
exonerarse de responsabilidad. Fuera de la hipótesis de fuerza mayor o
caso fortuito, el deudor sólo puede liberarse de responsabilidad
probando que fue diligente…En definitiva, debe concluirse que en las
obligaciones de medios o de diligencia, el incumplimiento involucra la
culpa del deudor, siendo imposible disociar ambos conceptos…
corresponde al acreedor probar la causa eficiente de la obligación, o lo
que es lo mismo, su existencia; y, en cambio es carga del deudor
acreditar la ejecución correcta de la obligación o la diligencia esperada,
en conformidad a la correcta interpretación de los artículos 1547 inciso
3° y 1698 CCCh.” (Pizarro Wilson, Carlos, “La culpa como elemento
constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de
diligencia”. Revista de Derecho de la P.UC. de Valparaíso, n.31,
Valparaíso, 2008, pags.255-265). Conforme a las citas doctrinarias anteriores, y que este Tribunal
hace suyas, corresponderá analizar si en el caso sub lite se han
cumplido los supuestos anteriores de la acción ejercida, esto es, si el
demandante probó la existencia de los contratos (causa eficiente de las
obligaciones) que lo ligan con los demandados, y si éstos, a su vez,
probaron el debido cuidado o diligencia en su ejecución, y por tanto, el
cumplimiento de las obligaciones contraídas, que quedan por tanto
extinguidas;
4°) Que son hechos del proceso, por no haber sido materia de
controversia o por haber sido reconocidos expresamente por las partes,
los siguientes:
a) Que la demandante, a raíz de dolores de espalda, consultó en
la clínica INDISA al médico Oscar Azócar, quien luego de exámenes de
RX tomados el 30 de octubre de 2012, le diagnosticó artrosis leve en la
cadera izquierda y leve a moderada en la cadera derecha,
recomendando la implantación de prótesis en la cadera derecha.
b) Que el 15 de abril de 2013 la demandante consultó en la Clínica
Alemana de Santiago al Dr. Claudio Mella Schmidt, quien corroboró el
diagnóstico anterior y le propuso la intervención quirúrgica a fin de
implantar la prótesis en la cadera derecha, programándola para el 26 de
abril de 2013, sin ordenar la práctica de nuevos exámenes de imágenes,
ratificando el diagnóstico anterior a base de las imágenes presentadas
por la paciente. En dicha consulta, además, se tomó conocimiento por el
médico que la paciente presentaba escoliosis de larga data.
c) Que es un hecho pacífico que el procedimiento quirúrgico
anterior (denominado “Artroscopia Total Cadera derecha con próstesis
no cementada”), se efectuó en la Clínica Alemana de Santiago el 26 de
abril de 2013 por el médico Claudio Mella Schmidt.
d) Que después de la operación, el 24 de mayo de 2010, se
constató que la que la pierna derecha (la operada) estaba dos a tres
centímetros más larga que la izquierda y con dolor asociado, situación
que no existía con antelación a aquella intervención.
e) Que las radiografías postoperatorias mostraron que la causa de
dicha diferencia de centímetros entre las piernas (dismetría), se debía a
una inclinación de la pelvis que es causada por la descompensación de
su escoliosis.
f) Que a sugerencia del médico demandado, la actora se sometió
a tratamientos por kinesiólogos recomendados por el médico
demandado, no corrigiéndose la dismetría y aumentando los dolores en
la espalda.
g) Que debido a lo anterior, y a sugerencia del médico
demandado, fue tratada por la fisiatra de la Clínica Alemana de Santiago
S.A. Loreto Díaz, quien le aconsejó el uso de una plantilla además de
recetarle medicamentos.
h) Que posteriormente el médico demandado Dr. Mella le
recomendó un nuevo especialista de columna, el Dr. Álvaro Silva, quien
la infiltró en la columna y rodilla el 11 de julio de 2013.
i) Que luego de ello, el médico de la Clínica Alemana S.A.,
Joaquín Lara, expresó a la actora que la diferencia del largo entre las
piernas era irreversible.
j) Que la demandante pagó a la Clínica Alemana de Santiago S.A.
la suma de $ 10.213.788 (24 de agosto de 2013), además de $
1.469.151 (25 de octubre de 2013).
k) Que la demandante pagó a Servicios Clínica Alemana de
Santiago S.A. $ 6.830.082 por concepto de hospitalización, pabellones,
farmacias y otros; y $ 3.549.470 a Servicios Clínica Alemana Limitada
por exámenes, procedimientos y honorarios profesionales (10 de junio
de 2013).
5°) Que, asimismo, en el considerando 22° de la sentencia
recurrida se da por establecido que la demandante celebró con Clínica
Alemana de Santiago S.A. un contrato de prestación de servicios, con el
objeto de realizarse una artroplastia total de la cadera derecha.
Del mismo modo, se consigna el considerando trigésimo cuarto
del fallo apelado que existía un contrato de prestación de servicios médicos celebrado entre la demandante y el médico Claudio Mella
Schmidt, en su calidad de especialista en cirugía de cadera, destinado a
la realización de los procedimientos de implantación total de cadera
derecha;
6°) Que en consecuencia, tanto la controversia del juicio como de
la que es de competencia de esta Corte, ha quedado delimitada en
orden a determinar, en primer término, si el contrato de prestación de
servicios celebrado por la demandante con la Clínica Alemana de
Santiago S.A. sólo la obligaba a proporcionar la hotelería y facilitar de su
infraestructura y demás medios necesarios para la intervención
quirúrgica y el postoperatorio; o si, por el contrario, en virtud de dicho
contrato la clínica demandada adquiría además otro tipo de
obligaciones, cuyo cumplimiento no se habría verificado.
En segundo término (dado que la obligación adquirida en virtud de
los contratos antes expresados es de medios), si se probó por los
demandados (la clínica y el médico Dr. Mella Schmidt) que cumplieron
con dichas obligaciones, obrando con el cuidado o diligencia debidos,
desvirtuando la presunción de culpabilidad que obra en su contra.
Finalmente, si se produjeron daños a la demandante en virtud del
incumplimiento contractual que alega, y por lo tanto se encuentran
vinculados causalmente a dicho incumplimiento;
7°) Que respecto de la primera cuestión, esto es, la naturaleza del
contrato celebrado por las demandante con la Clínica Alemana de
Santiago S.A. y las obligaciones contraídas en virtud del mismo, es útil
señalar que las clínicas u hospitales privados celebran con el paciente
un contrato de prestación de servicios médicos al interior de una entidad
o institución empresarialmente organizada, respecto de la cual el médico
constituye un elemento más; de tal modo que lo que se contrata un
servicio médico-sanitario integral, que comprende desde los exámenes
preparatorios y el diagnóstico hasta los cuidados posquirúrgicos u
operatorios. En conclusión, las clínicas y hospitales privados son hoy
verdaderas empresas de servicios, que prestan servicios médicos y de
salud al usuario o cliente, en forma organizada y lucrativa, de forma que quien crea y se lucra con un riesgo debe responder de los daños que
éste cause con independencia de si hubo o no culpa (Ver
“Responsabilidad Civil por Negligencia Médica”. Cristian Ramírez Tagle.
http://www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/11/5-19-octunidad-2).
También es útil tener presente que la doctrina ha dicho, al
respecto: “Puede decirse con acierto que la prestación, objeto del
contrato médico, generalmente es compleja, de contenido variable,
según sea el caso y su ejecución, además, supone generalmente, de un
extremo, la intervención de dos o más personas por la parte del deudor;
y, de otro, la celebración de dos o más contratos…como el contrato con
el médico personal para la intervención quirúrgica que tendrá lugar en un
hospital o clínica, la que pasa a ser uno de los sujetos que interviene en
la ejecución de la prestación médica, con quien el paciente también
celebra un contrato, de hospitalización y de asistencia sanitaria…Para la
doctrina es indiferente que haya uno o más contratos, en este último
caso todos los deudores a quienes les sea imputable el incumplimiento
deben concurrir al pago de la indemnización de daños. (“La
responsabilidad civil del profesional médico”. Álvaro R. Vidal Olivares.
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado.
https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/d156ee2d-d311-480d-8eb2).
Por último, es pertinente traer a colación que la Corte Suprema
ha señalado, sobre la responsabilidad de las clínicas, que ésta no tiene
lugar únicamente cuando es empleadora del médico, sino también “por
ser dueña del lugar en que se verificó el perjuicio y haberle
correspondido, en consecuencia, la debida atención del paciente, lo que
implica poner a su disposición todos los recursos humanos y técnicos,
para la superación de su estado de salud y evitar cualquier
complicación. La clínica -y el hospital- no es un establecimiento hotelero,
que el paciente o su médico de confianza escoja teniendo en cuenta
sólo la calidad de su infraestructura. El paciente confía en que esa
clínica pondrá todos los medios ofrecidos a su disposición, para superar
el trance de salud que haya motivado su internación.” (Sentencia de
casación en el fondo, Rol Nº 5817-2013, de 19 de junio de 2014);
8°) Que en virtud de la doctrina y jurisprudencia previamente
citadas, se puede concluir que, en el caso sub lite (e
independientemente que el médico celebró con la actora el contrato de
prestación profesional ya expresado), el contrato entre la demandante y
la clínica -de prestación de servicios médicos- es de un contenido que
excedía la simple prestación de un servicio de hotelería e involucraba
además otro tipo de obligaciones, aunque no se hayan expresamente
estipulado; ya sea porque se ha contratado con una organización de
carácter médico compleja, que comprende variadas obligaciones en
torno a la intervención quirúrgica, con miras a obtener un lucro por esa
actividad y siendo responsable de los riesgos subsecuentes; ya sea
porque, sin perjuicio de la dualidad de contratos celebrados por el
paciente (con el médico y con la clínica), pasa ésta a ser uno de los
sujetos que interviene en la prestación médica, y por lo tanto le es
imputable el incumplimiento, debiendo concurrir a la indemnización de
los daños; ya sea, finalmente, porque ha quedado obligada a poner a
disposición del paciente todos los recursos humanos y técnicos, para la
superación del estado de salud del paciente y evitar cualquier
complicación.
Refuerza la anterior conclusión la circunstancia –no controvertidaque
en el sitio web o portal de internet de la Clínica demandada
aparecía, en lo relativo a su Departamento de Traumatología, unidad de
cadera, que eran médicos integrantes del mismo, entre otros, el médico
demandado Claudio Mella Schmidt (fs.230 y 231);
9°) Que lo anteriormente concluido no queda desvirtuado por la
con las probanzas rendidas por la demandada Clínica Alemana de
Santiago S.A, en especial, por la existencia de las facturas emitidas por
concepto de hospitalización, pabellones, farmacias y otros; y por el
hecho que la sociedad “Servicios Clínica Alemana Limitada” a su vez
haya emitido otra factura por exámenes, procedimientos y honorarios
profesionales (cuyas sumas fueron pagadas por la demandante);
documentos que no hacen sino confirmar (por su precisión, gravedad y
concordancia) que tanto los servicios relacionados con la operación como aquellos anexos a ésta, como la hospitalización y exámenes,
fueron prestados por una sola organización, con unidad medios y en un
mismo establecimiento hospitalario.
No se acreditó tampoco, como adujo la clínica demandada, que
actuó como simple recaudadora (en virtud de un mandato, como se
adujo en estrados, que no se ha acompañado a los autos) de los
honorarios del médico que efectuó la intervención;
10°) Que en cuanto al cumplimiento por ambos demandados de
las obligaciones contractuales consistentes en poner a disposición del
paciente (la actora) todos los recursos humanos y técnicos, para la
superación de su estado de salud y evitar cualquier complicación o
riesgo, y que en consecuencia obraron con la diligencia debida, es
preciso indicar que es un hecho no controvertido tanto que la
demandante padecía de una escoliosis (desviación anormal de la
columna vertebral) de larga data, como que al momento de consultar al
médico demandado Mella Schmidt (el 15 de abril de 2013) ni tampoco
en otro momento antes de la intervención quirúrgica (el día 26 del mismo
mes y año) se le tomaran nuevos exámenes radiológicos, teniendo a la
vista solo aquellos que le fueron practicados en la Clínica INDISA por el
médico Oscar Azócar el 30 de octubre de 2012, es decir, casi seis
meses antes;
11°) Que por otro lado, y como quedó más arriba asentado, es
también un hecho del proceso que la dismetría de las piernas de la
actora, posterior a la operación, se debió a una “descompensación de su
escoliosis” (como se consigna en el informe N° 127/13 suscrito por el
médico auditor Leopoldo Suárez Pulido).
Planeadas así las cosas, correspondía a los demandados
acreditar, en consecuencia, que pese a la referida condición preexistente
de la demandante (escoliosis), no era necesario requerir la toma de
nuevos exámenes, para determinar la evolución de esa condición; y sí
era necesario practicar la intervención quirúrgica (y no descartarla por no
existir el riesgo que tal condición implicaba, esto es, que se produjera
desnivel pelviano y subsecuente dismetría);
12°) Que, sin embargo, los demandados no rindieron pruebas
suficientes a fin de probar que, empleando la debida diligencia y
prudencia, y ante el cuadro anteriormente descrito (presencia de
escoliosis en la paciente y ausencia de exámenes actualizados al
momento de la operación), de todas formas debía procederse a efectuar
la intervención quirúrgica;
13°) Que el médico Oscar Azócar Zagal, presentado como testigo
de la demandada, manifestó que el tiempo trascurrido entre los
exámenes que él ordenó y la cirugía fue razonable sin ser necesario
solicitar nuevos estudios, aun cuando reconoce que la escoliosis que
presentaba la demandante era “bastante severa”.
Sin embargo, en el informe de auditoría ya citado, se indica que la
paciente, previo a la operación “presentaba una escoliosis lumbar
balanceada” y “que no existía desnivel pelviano asociado a ella”.
Por otro lado, los testigos de la demandada Osvaldo Lara
Jiménez, Enrique Bosch Ostale y Luis Toro Saelzer (cuyos dichos se
consignan en el considerando 19° de la sentencia recurrida), concuerdan
en que tal situación caracterizada por la escoliosis fue lo que en
definitiva causó la dismetría que presentó en sus extremidades la
paciente;
14°) Que la prueba anteriormente señalada más bien permite
concluir, teniendo en cuenta la aludida condición previa de la actora y
paciente, y aun cuando se estimare –como afirma el Dr. Azócar- que los
nuevos exámenes eran innecesarios, que pese al riesgo de la dismetría
por la peexistencia de la escoliosis, y en conocimiento de ella, se
procedió a la intervención quirúrgica, desestimándose un riesgo que era
previsible y evitable con otro tipo de tratamiento a la dolencia de la
actora.
Lo anterior tampoco logra ser desvirtuado por el informe pericial
del médico Juan Luis Ruiz Pérez (apreciado conforme a la sana crítica),
por cuanto este concluye que se produjo después de la operación una
diferencia de longitud de las extremidades de la paciente, dismetría
asociada a una descompensación de la escoliosis prexistente. Sus otras conclusiones se refieren a cuestiones relativas a la intervención
quirúrgica misma, y a la intervención post operatoria, pero no
desvanecen los reproches antes expresados respecto de la
necesariedad de la operación, pese a la preexistencia que padecía la
paciente, y respecto de la presencia de la información sobre los riesgos
que, atendida aquella, podría producir la intervención;
15°) Que en cuanto al cumplimiento o no del deber de información
a la paciente, era también carga probatoria de los demandados acreditar
su cumplimiento.
Dicho deber de información se consagra en el Artículo 10 inciso
primero de la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen
las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en
salud, y que estatuye: “Toda persona tiene derecho a ser informada, en
forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional
tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su
enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su
recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del
pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando
procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.”
A su turno, el Artículo 2º del Decreto Supremo N° 31 de 2012, del
Ministerio de Salud, Reglamento sobre entrega de información y
expresión de consentimiento informado en las atenciones de salud,
preceptúa, en lo que interesa, lo siguiente:
“La información señalada en el artículo anterior (que reproduce el
Art. 10 de la ley 20.584), debe entregarse por regla general en forma
verbal y se proporcionará en términos claros para la capacidad de
comprensión del paciente considerando su edad y el entendimiento que
demuestre de las materias técnicas involucradas. No obstante, podrá
acompañarse de documentos escritos en que conste lo explicado,
agregando, o no, mayores antecedentes, destinados a dejar constancia
de la recepción de la información. Sin perjuicio de lo anterior, la
información señalada debe constar por escrito en caso de intervenciones
quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y, en general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo
relevante y conocido para la salud del afectado y dejarse constancia de
la misma y del hecho de su entrega en la ficha clínica.”;
16°) Que a fin de justificar la antedicha obligación, se ha
acompañado a los autos la copia de ficha clínica de la demandante, en
que se consigna que en la consulta del 15 de abril de 2013 el médico
demandado Mella Schmidt le habría manifestado lo siguiente: “Se
explica cuadro clínico, se plantean opciones de tt. Se menciona opción
de manejo conservador, tto atrtroscópico o PTC. Paciente no desea más
tto conservador por lo significativo del dolor y mala respuesta atto knt.
Ingesta regular de paracetamol. Ante lo impredecible de un tto
Atrtroscópico se plantea opción de tto definitivo mediante PTC.”
Sin embargo, dicho documento no acredita por sí mismo que
efectivamente se dio a la paciente la información que exige la norma
antes transcrita; tanto porque se trata de un documento que emana de la
propia parte que lo hace valer en su favor, cuanto porque aun si se le
asignare mérito probatorio, no aparece de su tenor que se haya dado
una explicación comprensible por la paciente, exenta de tecnicismos
propios de la profesión médica, explicándole claramente las alternativas
de tratamiento disponibles y especialmente de los riesgos involucrados
en la operación, atendida la escoliosis que presentaba y que podría, en
el post operatorio, causarle una dismetría de sus piernas, como
efectivamente aconteció; por ultimo, porque de haberse entregado dicha
información fue puramente verbal y no escrita, como se exige cuando se
trata de procedimientos quirúrgicos invasivos, como el de la especie. Y
con todo, el documento escrito e impreso por la propia clínica y que se
agregó a continuación de la ficha clínica, firmado por la actora, no
cumple tampoco las exigencias legales y reglamentarias antes
indicadas;
17°) Que las demás probanzas rendidas por la demandada
tampoco prueban haber dado cumplimiento al deber de información
antes señalado. Así, la testifical rendida tampoco cumple con el estándar
probatorio necesario para acreditar que se cumplió con dicho deber, por
cuanto los testigos que depusieron (los doctores Lara Jiménez, Díaz
Johnson, Bosch Ostale, Hubner Hoffmann y Toro Saelzer) afirman de
manera genérica que a los pacientes se les da un consentimiento
informado sobre los procedimientos quirúrgicos, pero todos refieren que
no les consta personalmente que el médico tratante haya proporcionado
dicha información; y en el caso de la Dra. Díaz Johnson, señala que no
le consta que la paciente haya sido informada suficientemente de la
dismetría de caderas antes de la operación.
En cuanto al documento con la firma de la paciente sobre haber
recibido el consentimiento informado –y como ya se dijo-, constituye un
simple formulario de carácter genérico (semejante a un contrato de
adhesión), que no puede atribuirse a una verdadera manifestación de
voluntad de la afectada en orden a que se le proporcionaron todos los
antecedentes que la ley exige para consentir verdaderamente en la
intervención, con todos los riesgos asociados que conllevaba.
Tampoco se acredita la entrega de información con el peritaje de
fs. 563 y siguientes, que expresa: “Con respecto a si en la información
sobre posibles complicaciones, en la que se basó la paciente para
otorgar el consentimiento informado, se habló sobre el riesgo de
dismetría, es algo que solo puede ser precisado por quienes participaron
en esta información verbal: el Dr. Claudio Mella y la Sra. Loreto
Morales”;
18°) Que conforme a todo lo anteriormente razonado, no cabe
sino concluir que los demandados de autos no probaron haber cumplido
con las obligaciones que les imponían los respectivos contratos de
prestaciones médicas celebrados con la actora, esto es, no acreditaron
que obraron con diligencia o cuidado (o como el que debe emplear un
buen padre de familia), tanto porque practicaron a la demandante una
operación quirúrgica riesgosa atendida su condición de salud
preexistente (escoliosis de larga data) y que podría derivar, como
sucedió, en la tantas veces mencionada consecuencia de la dismetría de las piernas de la paciente; cuanto porque tampoco probaron haber
informado a ésta que podía producirse dicha consecuencia atendida la
circunstancia preexistente ya mencionada, ni que le hayan planteado la
posibilidad, frente a ello, de tratamientos alternativos.
Luego, dicha conducta culposa está vinculada causalmente con el
resultado producido (la dismetría), puesto que éste habría sido previsible
y por tanto evitable si se hubiere actuado con la debida prudencia o
diligencia, y no negligentemente, como en la especie aconteció;
19°) Que el daño causado a la demandada debe ser indemnizado,
con arreglo a las normas que sobre el particular se consagran en el título
XII del Libro Cuarto del Código Civil, que reglan el efecto de las
obligaciones, esto es, por no haber dado cumplimiento a la obligación
por los demandados, o a lo menos, por haberse incumplido
imperfectamente;
20°) Que la actora probó, con los documentos consistentes en
las copias de los cheques y de las facturas acompañados, que pagó la
suma de $ 11.682.939 (tanto por concepto de hospitalización consultas,
exámenes y honorarios médicos), que corresponden al monto del
detrimento patrimonial efectivamente causado por el incumplimiento de
los demandados.
21°) Que en cuanto al daño moral causado por la infracción
contractual, la demandante se valió de los dichos de testigos (Juan
Carlos José Tohá García, Lowick-Russel Chieng-Jian y Fernando Lorca
Arancibia fs.395, 415 y 419), quienes señalan, el primero, que el daño
causado a la actora es que quedó coja después de la operación, lo que
le impidió manejar, atender su casa, dependía de terceros, sufriendo
dolor en la espalda unos seis meses después de la operación y realizar
un viaje al extranjero. El segundo expone que la demandante después
de la operación sufrió un claro deterioro físico, con muchos dolores,
debiendo usar zapatos con plantilla especial y ayudarse con bastones,
afectando su actividad social debido a su evidente cojera y los dolores. Y
el tercero, también refiere que la demandante después de la operación
no pudo hacer al extranjero un viaje que tenía programado porque se encontraba invalidada físicamente, con fuertes dolores, cojera
ostensible, uso de un realce en su pierna e ingesta de medicamentos
que no mermaban sus dolores, y con dolores en órganos y extremidades
que antes de la operación estaban sanos.
Tales testimonios, por reunir las exigencias del Art. 384 N° 2 del
Código de Procedimiento Civil, permiten arribar a la convicción de que la
demandante sufrió dolor o aflicción por el incumplimiento contractual de
los demandados, el que este tribunal determinará prudencialmente, en
su quantum, en la suma de $ 50.000.000;
22°) Que en el caso presente, la acción interpuesta como
principal, y que será estimada, es por responsabilidad contractual.
Luego, no es posible aplicar la regla de la solidaridad respecto de
los demandados, al no existir cláusula convencional, testamentaria o
legal que la establezca, estimándose la obligación de los demandados
como simplemente conjunta, siendo cada uno de los codeudores
obligados solo al pago de su cuota (Arts. 1524 y 1526 inciso primero del
Código Civil).
En cuanto a las demás alegaciones de la demandada Clínica
Alemana de Santiago S.A., pese a que las denominó “excepciones”,
constituyen simples alegaciones o defensas generales (puesto que no
tienen el carácter de hechos extintivos, impeditivos o modificatorios de
las obligaciones contraídas), a las que se dio respuesta en los
considerandos que preceden.
Cabe indicar, con todo, que la alegación de improcedencia de la
acción indemnizatoria por falta de pedimento de la declaración de
incumplimiento contractual, debe ser también desestimada, como quiera
que en lo petitorio de la demanda se señala claramente que se acciona
de indemnización de perjuicios “por incumplimiento contractual”, por lo
que resulta manifiesto que dicha declaración fue solicitada al tribunal.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo
prevenido en los artículos 44, 1437, 1438,1439, 1445, 1545, 1546, 1547,
1556, 1559, 1560, 1698, 1702 y 1712 del Código Civil; 170, 186, 346 N°
VNLYCYXDCW
3, 384 N° 2 , 426,764, 765, 766 y 768 penúltimo inciso del Código de
Procedimiento Civil, se declara:
I.- Que NO HA LUGAR al recurso de casación en la forma
interpuesto en lo principal fs. 688 por la parte demandante, en contra de
la sentencia definitiva de uno de febrero de dos mil diecisiete, escrita de
fs.629 a fs. 683;
II.- Que SE REVOCA la sentencia apelada antes expresada,
decidiéndose en su reemplazo que se hace lugar, con costas del
juicio y del recurso, a la demanda de fs.11 y siguientes, sólo en cuanto
se condena a los demandados Clínica Alemana de Santiago S.A. y
Claudio Mella Schmidt, a pagar a la actora Loreto del Carmen Morales
Molina, las siguientes cantidades:
a) La suma de $ 11.682.939 por concepto de daño emergente.
b) La cantidad de $ 50.000.000 por concepto de daño moral.
Las cantidades anteriores serán reajustadas conforme a la
variación del índice de Precios al Consumidor, en el caso del daño
emergente, desde el mes que precede a la notificación de la demanda y
hasta el mes antecede al pago efectivo; devengando intereses corrientes
por el mismo período. En el caso de las sumas que deberán pagarse por
concepto de daño moral, tales reajustes e intereses se calcularán desde
el mes anterior al que precede a aquel en que la sentencia quede
ejecutoriada, hasta el que antecede al pago efectivo.
Regístrese y devuélvase.-
Redacción del Ministro señor Llanos.-
Rol N° 4281-2017.-
(Se devuelve a Secretaría con su Tomo I y su
custodia sobre 8813-2015).
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el ministro señor Leopoldo Andrés Llanos
Sagristá e integrada, además, por la ministro (S) señora María Riesco
Larraín y la abogado integrante señora María Cecilia Ramírez Guzmán. No firma la ministro (S) señora Riesco, quien concurrió a la vista de la
causa y al acuerdo, por haber cesado sus funciones en esta Corte. Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Leopoldo Andres Llanos S. y
Abogado Integrante Maria Cecilia Ramirez G. Santiago, seis de noviembre de dos mil diecisiete.
En Santiago, a seis de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
