Santiago, treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que don Rafael Ibarra Coronado, abogado, en
representación de la Sociedad Concesionaria San José, ha
interpuesto recurso de queja en contra de los ministros de
la Corte de Apelaciones de Santiago señor Carlos Gajardo
Galdames, Ministro (S) Pedro Advis Mondaca y la abogada
integrante Sra. María Cecilia Ramírez Guzmán, por las
graves faltas o abusos que habrían cometido al dictar la
resolución de fecha 20 de julio de 2017, que rechazó el
recurso de reposición interpuesto por su parte y denegó el
de apelación presentado de manera subsidiaria, por
improcedente, en contra de la resolución de 11 de julio de
2017 que declaró inadmisible la reclamación presentada por
su parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36
bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.
Refiere que haciendo ejercicio del derecho a iniciar
este procedimiento, “Sociedad Concesionaria San José Rutas
del Loa S.A.” interpuso reclamo ante la Corte de
Apelaciones de Santiago con el objeto que declare
improcedente el cobro de la Boleta de Garantía Bancaria de
Seriedad de la Oferta efectuado por el Ministerio de Obras
Públicas, en el marco del contrato de concesión de la obra
pública fiscal denominada “Concesión Vial Rutas del Loa”,
ordenando la restitución a esta Sociedad Concesionaria del valor de dicha garantía ascendente a la suma de UF 175.000,
en el equivalente en pesos a la fecha de su devolución, con
los intereses correspondientes.
Indica que la Corte para decidir como lo hizo tuvo en
consideración argumentos relativos a la extemporaneidad del
reclamo, su improcedencia en razón de existir un
pronunciamiento previo de la Comisión Arbitral de fecha 22
de junio de 2015; no haberse sometido previamente la
cuestión al Panel Técnico que la Ley de Concesiones de
Obras Públicas establece y, por haber en definitiva
sustentado su decisión de admisibilidad en parámetros no
contemplados en la Ley, incurriendo con ello en las faltas
y abusos que se señalan a continuación:
i.- En cuanto a la extemporaneidad: la sentencia que se
impugna sostiene que el plazo para reclamar no es el de dos
años indicado en el artículo 36 bis de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas, sino que el de 15 días
hábiles a que se refiere el inciso 2° del artículo 69 de la
Ley N° 18.840 Orgánica Constitucional del Banco Central. Al
respecto señala que cometen falta o abuso al hacer tal
determinación, por cuanto si bien el artículo 69 inciso
segundo dispone que se dispondrá del plazo de 15 días, lo
hace en relación al reclamo de ilegalidad que estatuye en
el inciso primero de la misma norma que no resulta
aplicable atendida la naturaleza de la cuestión que se somete a conocimiento de la Corte, que no tiene el carácter
de reclamación de ilegalidad, sino de una controversia
relativa al cumplimiento del contrato de concesión
respectivo, por lo que debe aplicarse en este aspecto el
plazo que contempla el artículo 36 bis de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas. Agrega que no es óbice a la
conclusión anterior el hecho que el inciso 16 de la misma
norma haga aplicable de modo expreso las disposiciones de
la Ley Orgánica del Banco Central, puesto que la remisión
que se efectúa lo es para efectos del procedimiento, y no
para los plazos que en ellas se consigna.
ii.- Imposibilidad de declarar la inadmisibilidad en el
reclamo presentado: atendido que el artículo 70 de la Ley
N° 18.840, aplicable en la especie por la remisión
mencionada, al regular la posibilidad de declarar
inadmisible el reclamo de que se trata, la restringe sólo a
la situación en que “el escrito no cumple con las
condiciones señaladas en el inciso precedente –señalará con
precisión la ley que supone infringida, la forma en que se
ha producido la infracción, las razones por las cuales el
acuerdo, reglamento, resolución , orden o instrucción le
perjudiquen y el monto en que estima el perjuicio- o no se
hubiere efectuado la consignación”. Como se adelantó al no
ser el presente un reclamo de ilegalidad no le resultan
aplicables las cuestiones relativas a dicha acción y la consignación está expresamente exceptuada en el inciso
final del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras
Públicas, por lo que la Corte en caso alguno pudo
declararla inadmisible.
iii.- Pronunciamiento del fondo del asunto: por cuanto
uno de los argumentos que esgrime la Corte para declarar la
inadmisibilidad de la reclamación es que los
incumplimientos graves denunciados por el Ministerio de
Obras Públicas fueron conocidos por la Comisión Arbitral,
la que con fecha 22 de junio de 2015, compartió dicha
calificación, posibilitando con ello el cobro de la
garantía de seriedad de la oferta cuestión que no resulta
ajustada a los hechos y que por lo demás corresponde a
cuestiones de fondo que debían ser resueltas al decidir
sobre la reclamación y que como tales no corresponde ser
ventiladas ni decididas en la etapa de admisibilidad en que
fue rechazada su acción.
iv.- Falta de concurrencia ante el Panel Técnico como
fundamento del rechazo: ya que la cuestión que se somete a
conocimiento de la Corte no se encuentra en ninguna de
aquéllas materias que dan competencia al Panel de Expertos
para intervenir, por lo que la no concurrencia ante dicho
Panel no puede ser fundamento de estimar la acción como
inadmisible a tramitación.
Segundo: Que respecto de los reproches que plantea la empresa recurrente, resulta necesario para entrar en el
análisis consignar que la resolución que por esta vía
excepcional se recurre es aquélla que rechazó el recurso de
reposición interpuesto –haciendo con ello suyos los
argumentos sostenidos- en contra de aquélla de 11 de julio
del presente año, que determinó que el reclamo interpuesto
por la recurrente era inadmisible en razón de las
fundamentaciones que en ella se expresan y que se pueden
resumir en los siguientes:
EXTEMPORANEIDAD
“6.- Que sin perjuicio de lo expuesto, ha de tenerse
presente que no resulta aplicable en la especie lo expuesto
por la reclamante en cuanto al plazo para comparecer a
oponer el presente reclamo, ya que a diferencia de lo
expuesto, el plazo para reclamar no es en la especie el
referido por la recurrente de dos años que señala el
artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas,
puesto que el mismo está circunscrito sólo para reclamar
ante la Comisión Arbitral que designa dicho precepto legal,
y no para recurrir ante esta Corte, en cuyo caso resulta
aplicable el plazo de 15 días hábiles que refiere el inciso
2° del artículo 69 de la Ley N°18.840 Orgánica
Constitucional del Banco Central de Chile, aplicable para
este caso, lo que no realizó, razón por lo que no queda más
que declarar extemporánea su presentación”.
IMPROCEDENCIA DE INADMISIBILIDAD
“7.- Que por lo demás, ha de tenerse presente que los
incumplimientos graves denunciados por el Ministerio de
Obras Públicas fueron conocidos por la Comisión arbitral,
la que con fecha 22 de junio de 2015 compartió dicha
calificación, posibilitando con ello el cobro de la
garantía de seriedad de la oferta que por esta vía se
intenta impugnar, siendo en cuyo caso aplicable lo
dispuesto por el tantas veces referido artículo 36 bis de
la Ley de Concesiones de Obras Públicas el que sostiene que
la sentencia definitiva dictada por dicha comisión “no será
susceptible de recurso alguno”, razón por la que de igual
modo no resulta procedente la impugnación de lo resuelto
por esta vía”.
PANEL TECNICO
“8.- Que a mayor abundamiento, tampoco resulta
procedente el presente reclamo en atención a que quien
comparece tampoco cumple con el requisito de haber sometido
previamente al conocimiento y recomendación del Panel
Técnico que la Ley de Concesiones de Obras Públicas
establece el asunto que por esta vía pone en conocimiento
de esta Corte, motivo por el que además resulta inadmisible
el presente reclamo”.
Tercero: Que, a fin de determinar si concurren las
faltas o abusos que se atribuyen a los ministros recurridos, se debe consignar en primer lugar lo dispuesto
en el artículo 36 bis ya citado. Dicha norma dispone en lo
pertinente en su inciso primero que “las controversias o
reclamaciones que se produzcan con motivo de la
interpretación o aplicación del contrato de concesión o a
que dé lugar su ejecución, podrán ser llevadas por las
partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la
Corte de Apelaciones de Santiago. El Ministerio de Obras
Públicas sólo podrá recurrir ante la Comisión Arbitral una
vez que se haya autorizado la puesta en servicio definitiva
de la obra, salvo la declaración de incumplimiento grave a
que se refiere el artículo 28, la que podrá ser solicitada
en cualquier momento. Los aspectos técnicos o económicos de
una controversia podrán ser llevados a conocimiento de la
Comisión Arbitral, o de la Corte de Apelaciones, sólo
cuando hayan sido sometidos previamente al conocimiento y
recomendación del Panel Técnico. Agrega en su inciso 8°
que “Salvo disposición en contrario de esta ley, las partes
deberán formular sus reclamaciones a la Comisión dentro del
plazo de dos años contados desde la puesta en servicio
definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que
las motiva ocurriese durante la etapa de construcción, y de
dos años contados desde la ocurrencia del hecho o desde que
hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare
fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación. Sin perjuicio de lo anterior y de lo establecido en los
artículos 28 y 28 ter, el plazo para reclamar contra
resoluciones del Ministerio de Obras Públicas será de un
año, el que se reducirá a 120 días en el caso de
resoluciones que impongan multas, plazo que en todo caso se
suspenderá por la interposición de los correspondientes
recursos de reposición o jerárquico, hasta su resolución.
Vencidos estos plazos prescribirá la acción.”
Indica asimismo en su inciso 15 que “En caso que se
optare por recurrir ante la Corte de Apelaciones, según lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo, se
aplicará el procedimiento establecido en los artículos 69 a
71 de la ley N° 18.840, Orgánica Constitucional del Banco
Central de Chile, y se estará a las siguientes
disposiciones:
1.- No será exigible boleta de consignación.
2.- El traslado del recurso se dará al Director General de
Obras Públicas. Lo dispuesto en este artículo es sin
perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial y de la
Contraloría General de la República.”
Por su parte el artículo 70 de la Ley N° 18.840
precisa en relación con la manera de formular el reclamo
que “El reclamante señalará en su escrito, con precisión,
la ley que supone infringida, la forma en que se ha
producido la infracción, las razones por las cuales el
acuerdo, reglamento, resolución, orden o instrucción le perjudican y el monto en que estima el perjuicio”,
otorgando facultades a la Corte de Apelaciones en su caso
para declarar la inadmisibilidad del reclamo cuando “el
escrito no cumple con las condiciones señaladas en el
inciso precedente o no se hubiere efectuado la consignación
en la forma indicada en el artículo anterior.”
Cuarto: Que de lo expresado en dichas normas
interpretadas de un modo sistemático aparece evidente que
en relación con los capítulos de falta signados con las
letras i) e ii) los ministros recurridos han errado en su
análisis, por cuanto se desprende claramente que las
disposiciones de la Ley N°18.840 sólo son aplicables en la
especie en cuanto al procedimiento a que deben ajustarse
las reclamaciones que se deduzcan a virtud de lo dispuesto
en el ya señalado artículo 36 bis, pero que el plazo para
interponerlas no es otro que el consignado por dicha
precisa norma.
En efecto, el artículo 36 bis señala expresamente que
la remisión a los artículos 69 a 71 de la Ley N° 18.840 lo
es para efectos del procedimiento y, siendo ésta una norma
de carácter excepcional no resulta posible su aplicación
analógica o extensiva, más aun considerando la diferencia
evidente entre los plazos que ambas disposiciones
consignan.
Asimismo, y en lo relativo a la declaración de inadmisibilidad de la acción, ésta debe restringirse única
y exclusivamente a los supuestos consignados en el inciso
segundo del artículo 70 ya citado, por lo que al obrar de
modo distinto los ministros recurridos incurrieron en falta
o abuso. Similar conclusión se alcanza por el mismo
razonamiento respecto del argumento de los recurridos
relativo a la existencia de una sentencia previa de la
Comisión Arbitral que habría habilitado al cobro de la
boleta de garantía cuya restitución se solicita, puesto que
esta cuestión además de no corresponder a aquellas que
habilitan para tal declaración, constituye la decisión de
fondo del asunto que se sometía a su conocimiento y que no
corresponde ser resuelto en la instancia que lo fue, de
inicio del procedimiento.
Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior y analizando
la competencia de la Corte de Apelaciones de Santiago para
conocer de la reclamación entablada, se debe señalar que el
artículo 36 bis ya citado es también claro al consignar que
las controversias o reclamaciones que se produzcan con
motivo de la interpretación o aplicación del contrato se
pueden llevar por las partes al conocimiento de la Comisión
Arbitral o de la Corte de Apelaciones respectiva.
En autos, es un hecho indiscutido que el Ministerio de
Obras Públicas sometió a la decisión de la Comisión
Arbitral el conocimiento de denuncias relativas a incumplimiento grave del contrato, controversia resuelta
por dicha Comisión Arbitral mediante sentencia de 22 de
junio de 2015 y que además, la propia reclamante presentó a
consideración de la misma entidad sendas reclamaciones en
contra de multas aplicadas a su respecto, las que fueron
resueltas por dicha Comisión mediante sentencia de 7 de
abril del presente año, que acompaña, lo que importa a
juicio de esta Corte que ya se había ejercido por ambas
partes la opción que contempla la norma en comento, por lo
que no le era posible en esta ocasión interponer su acción
para ante la Corte de Apelaciones respectiva como lo hizo,
puesto que la norma es clara al disponer que “las
controversias o reclamaciones que se produzcan”, debiendo
entenderse que se refiere a todas las que se produzcan
pueden ser sometidas a una u otra entidad, pero avocado el
conocimiento a una de ellas debe entregarse a la misma el
conocimiento de todas las que surjan para así permitir la
debida unidad e inteligencia para la decisión.
Sexto: Que de lo concluido aparece que la reclamante
no pudo válidamente ejercer su acción ante la Corte de
Apelaciones, sino que debió esgrimirla ante la Comisión
Arbitral, cuestión que en definitiva torna inoficioso
acoger el recurso de queja presentado, puesto que
igualmente su reclamación no procede ser acogida a
tramitación. Por estas consideraciones y de conformidad asimismo
con lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código
Orgánico de Tribunales, se rechaza el recurso de queja
deducido en lo principal de la presentación de fecha 25 de
abril pasado.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta
resolución a los autos tenidos a la vista y hecho
devuélvanse y archívese.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.
Rol N° 35.751-2017.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., Sr. Arturo
Prado P. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. No
firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Muñoz por estar en comisión de servicios y
el Ministro señor Aránguiz por estar con licencia médica.
Santiago, 30 de noviembre de 2017.
En Santiago, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
