Santiago, nueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos:
En estos autos Rol Nº35.816-2017, caratulados “Empresa
Constructora Coex Limitada con Municipalidad de Castro”
juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato e
indemnización de perjuicios, seguidos ante el Juzgado de
Letras de Castro, por sentencia de treinta de noviembre de
dos mil dieciséis se acogió la excepción perentoria de
falta de legitimidad pasiva opuesta por la demandada y, en
consecuencia, se rechazó la demanda en todas sus partes,
sin costas.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conociendo
del recurso de apelación deducido por la demandante,
confirmó la decisión anterior.
En contra de
dicha sentencia, la actora dedujo
recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que el arbitrio de nulidad formal se funda en
la causal del artículo 768 Nº5 del Código de Procedimiento
Civil, en relación al artículo 170 N°6 del mismo cuerpo
legal, esto es, la falta de decisión del asunto
controvertido. Explica que, notificado de la demanda, el municipio
opuso la excepción dilatoria de ineptitud del libelo,
fundada en su falta de legitimación pasiva, la cual fue
rechazada en primera instancia, en resolución
posteriormente confirmada por la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt.
Estas circunstancias, en concepto de la recurrente,
motivan que, por existir un pronunciamiento firme en
relación a la aptitud del municipio para ser sujeto pasivo
de la acción, no era posible que se decidiera nuevamente
sobre dicho punto, configurándose de esta forma una falta
de decisión del asunto controvertido, puesto que el vicio
ya indicado impidió que los sentenciadores fallaran sobre
el fondo del asunto y, por el contrario, permitió que
únicamente se centraran en el análisis de una legitimación
que ya no resultaba discutida.
Segundo: Que, a continuación, se alega la causal del
artículo 768 N°4 del Código de Procedimiento Civil, esto
es, haber sido dada la sentencia ultra petita.
Se funda este motivo en que el fallo impugnado
resuelve una excepción que no fue opuesta por el ente
edilicio. En efecto, en su escrito de contestación el
municipio no señala oponer formalmente la excepción
perentoria de falta de legitimación pasiva, razón por la
cual, a lo sumo, podría estimarse que se refirió a ella como una alegación o defensa.
Por tanto, se incurre en la causal invocada al
resolver sobre una excepción que no fue formalmente
opuesta, puesto que se falla que la demandada carecía de
legitimación, sin tener facultades para ello.
Tercero: Que, en cuanto a la causal relativa a la
omisión de la decisión del asunto controvertido,
corresponde tener presente que la exigencia contemplada en
el numeral 6° del artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil, dice relación con que la sentencia debe resolver la
cuestión que ha sido sometida a conocimiento del tribunal,
pronunciamiento que debe comprender todas y cada una de las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el
juicio, salvo aquellas incompatibles con las aceptadas. En
el mismo sentido se expresa el Auto Acordado sobre la forma
de las sentencias que fuese emitido por esta Corte el día
10 de septiembre de 1920, el cual en su numeral 11º señala
que: “La parte resolutoria del fallo deberá comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer
en el juicio; expresando de un modo determinado y preciso
las acciones, peticiones y excepciones que se acepten o
rechacen”.
Cuarto: Que de la lectura del acápite N°2 del escrito
de contestación rolante a fojas 142, titulado “sobre la
falta de legitimidad pasiva de la Ilustre Municipalidad de Castro, respecto de imputaciones por actos del Gobierno
Regional de Los Lagos” aparece que se trata de una
excepción que fue debidamente opuesta en tiempo y forma.
Esgrime la demandada que el contrato de obra adjudicado a
la actora nace a partir de un convenio mandato celebrado
por la Municipalidad de Castro y el Gobierno Regional de
Los Lagos, institución esta última que actúa como mandante,
gestora financiera y proveedora de los fondos con los
cuales se procede al pago en favor de la constructora,
razón por la cual la acción para solicitar la declaración
de eventuales incumplimientos en relación al financiamiento
de obras adicionales o extraordinarias, debe necesariamente
dirigirse contra dicho Gobierno Regional.
Se trata, por tanto, de alegaciones que fueron
formuladas por la demandada y que formaron parte integrante
de la litis sometida al conocimiento jurisdiccional. En
consecuencia, de manera previa a entrar al fondo del
asunto, debían los sentenciadores dilucidar si la
Municipalidad de Castro era efectivamente aquella persona
que se hallaba habilitada para ser objeto de la acción
puesto que, en caso contrario, inoficioso resultaba emitir
pronunciamiento sobre la acción deducida, si ésta no fue
entablada en contra de aquel órgano que se hallaba obligado
a satisfacer la pretensión.
A mayor abundamiento, el sólo mérito de lo obrado en autos permite excluir la concurrencia del motivo de nulidad
formal esgrimido. En efecto, alegada por el municipio la
falta de legitimidad pasiva como excepción dilatoria, la
sentenciadora de primer grado – en resolución confirmada en
segunda instancia – resuelve su rechazo, fundado
precisamente en tratarse de una defensa que debe ser
calificada jurídicamente como una circunstancia de fondo,
en tanto excede el reproche meramente formal, razón por la
cual resultaba procedente su resolución en la sentencia
definitiva.
Quinto: Que, en este escenario, fluye que los hechos
que sustentan este primer motivo de nulidad formal no
constituyen la causal invocada, en tanto no se observa que
el fallo recurrido haya incurrido en falta de decisión del
asunto controvertido, al haberse resuelto una excepción que
formó parte integrante del pleito y cuyo acogimiento
impedía entrar al análisis del resto de las materias que
conformaron la cuestión litigiosa.
Sexto: Que, en cuanto al segundo vicio esgrimido, esta
Corte ha expresado en reiteradas oportunidades que la ultra
petita se produce cuando la sentencia, entre otros
supuestos, apartándose de los términos en que las partes
situaron la controversia por medio de sus respectivas
acciones y excepciones, otorga más de lo pedido por ellas
en los escritos que fijan la competencia del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de
oficio en los casos determinados por la ley.
Séptimo: Que el principio de congruencia constituye
una regla directriz del procedimiento que encuentra su
expresión normativa en el artículo 160 del Código de
Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual las sentencias
deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no
pueden extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las
leyes manden o permitan a los tribunales proceder de
oficio.
Este principio procesal otorga garantía de seguridad y
certeza a las partes y se vulnera con la incongruencia que
desde la perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil
se presenta bajo dos modalidades: ultra petita, cuando se
otorga más de lo pedido por las partes, circunstancia que
puede producirse tanto respecto de la pretensión del
demandante como de la oposición del demandado; y extra
petita, cuando se concede algo que no ha sido impetrado,
extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones que no fueron
sometidas a la decisión del tribunal.
Octavo: Que, en efecto, el artículo 768 N° 4 del
Código de Procedimiento Civil exige, para la concurrencia
de esta causal, que la sentencia haya “sido dada ultra
petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes,
o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del
tribunal”, de lo que se sigue que la parte del fallo
afectada por el vicio ha de ser precisamente la resolutiva,
esto es, aquella que contiene la decisión del asunto
sometido al conocimiento del tribunal y en autos la Corte
de Apelaciones de Puerto Montt se limitó a confirmar el
fallo de primera instancia sin alterar la determinación
adoptada que, a su vez, rechazó la demanda en todas sus
partes por haberse acogido la excepción de falta de
legitimación pasiva, opuesta en tiempo y forma por la
demandada.
Noveno: Que, teniendo en consideración lo antes
razonado, la casación formal no puede prosperar, puesto que
los antecedentes en que se sustenta este segundo vicio
denunciado tampoco constituyen la causal impetrada.
II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Décimo: Que el arbitrio de nulidad sustancial denuncia
la infracción del artículo 16 de la Ley N°18.091, fundado
en que la Municipalidad de Castro, conforme a este
precepto, celebró directamente con la demandante el
contrato de ejecución de la obra denominada “Construcción
Centro Polideportivo para Escuela Liceo Nuevo de Castro”,
circunstancia que no fue considerada por los sentenciadores
de segundo grado, quienes razonaron sobre la base de que la
demandada carecía de facultades para contratar, a pesar de que la citada norma le confiere atribuciones para asumir
directamente los compromisos económicos derivados de las
convenciones que celebre.
Undécimo: Que, finaliza, el mencionado vicio influyó
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en tanto la
correcta interpretación y aplicación de la norma señalada
habría llevado a la revocación del fallo y el consecuente
acogimiento de la demanda.
Duodécimo: Que a fin de un adecuado entendimiento del
asunto sometido al conocimiento de esta Corte, corresponde
puntualizar que los antecedentes se inician por la demanda
deducida por Empresa Constructora Coex Limitada en contra
de la Municipalidad de Castro, a través de la cual solicita
se declare el incumplimiento del contrato que unió a las
partes, con indemnización de perjuicios.
Explica que el día 14 de abril de 2009 se le adjudicó,
a través de decreto alcaldicio, la licitación pública para
la realización de la obra denominada “Construcción Centro
Polideportivo Escuelas y Liceo Nuevo de Castro”, actuando
el municipio como unidad técnica, en virtud del convenio
mandato que el 10 de junio de 2008 celebró con el Gobierno
Regional de Los Lagos para la ejecución de este proyecto.
Expone que debió realizar trabajos de mejoramiento de
los sellos de fundación en el sector en donde se ubicaba el
denominado Gimnasio A, puesto que se percató que bajo la superficie de pasto natural, existía un relleno de tierra
vegetal contaminada con una gran cantidad de basura, que
impedía fundar en el estrato adecuado, debiendo asumir
labores de excavación, retiro de materiales y relleno del
terreno que posteriormente no le fueron pagadas, por
estimar el municipio que el contratista se hallaba en
posición de prever estas exigencias. Los trabajos generaron
un costo de $138.782.736 IVA incluido, que representaba el
5,41% del monto inicialmente contratado.
Agrega también como obra extraordinaria, aquellas
derivadas de la construcción de un muro de contención en la
gradería de la piscina, el cual no fue contemplado en el
proyecto de arquitectura y debió edificarse por orden del
Inspector Técnico de la Obra.
La Municipalidad indicó, a
este respecto, que tanto las especificaciones técnicas como
las bases administrativas del contrato, permitían al
contratista prever tales exigencias, desconociendo la faena
ejecutada, que implicó un gasto de $4.823.162, que no le
fue pagado.
A lo anterior añade la construcción de un pasamano de
seguridad al interior de la piscina y una franja de
superficie antideslizante, por un costo asumido por la
empresa de $4.536.868 IVA incluido. Además, debió proceder
al aumento de potencia del empalme eléctrico por
$10.999.654 más IVA, puesto que el proyecto licitado por la demandada no consideró la energización del recinto
completo.
Argumenta también que el proyecto contemplaba la
tramitación del permiso municipal, considerando la empresa
para este ítem el valor de $6.880.359. Sin embargo, el
Inspector Técnico de la obra dispuso que la constructora
debía asumir además el pago de dicho permiso, condicionando
a ello la continuidad de los trabajos, de modo que se vio
obligada a desembolsar $16.861.076.
A ello suma la construcción de un pasillo cubierto de
interconexión con escuelas cercanas, a pesar que en el
proyecto no consta que la empresa fuera encargada de
ejecutar obras fuera de los deslindes del polideportivo y,
por tanto, no fueron consideradas en el presupuesto
ofertado.
Los gastos en estos trabajos, que la empresa
debió financiar, ascendieron a la suma de $60.210.140 IVA
incluido, de los cuales $8.297.037 corresponden a
edificaciones fuera de los límites de la propiedad.
A raíz de las obras extraordinarias y los gastos en su
ejecución, la actora solicitó un aumento en el plazo de la
entrega de la obra, confiriéndosele 45 días para ello,
razón por la cual solicita el reembolso de los gastos
generales incurridos en dicho periodo adicional, que
ascienden a $103.958.193 con IVA. Asevera que la obra fue recibida provisoriamente con
fecha 29 de octubre de 2010, momento en que comenzó a
correr el plazo de un año de la garantía por correcta
ejecución de la obra. Durante este periodo, la demandada
hizo presente una serie de problemas relacionados con
filtraciones, redes eléctricas y otros defectos menores,
que obedecían a malos cuidados y no a vicios constructivos.
El 20 de octubre de 2011 se recibió la obra definitiva,
llegándose al acuerdo de que se realizararían los trabajos
de reparación dentro de 20 días y que la empresa extendería
el plazo de la boleta de garantía a fin de asegurar el
correcto cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en
los hechos, no se le otorgó la autorización para ingresar
al recinto y realizar los arreglos acordados, procediendo
el municipio al cobro de la caución de manera improcedente,
razón por la cual deben serle devueltos los gastos
incurridos en las obras extraordinarias con cargo a ella.
Finalmente, exige ser resarcida de los perjuicios
sufridos por concepto de lucro cesante en la suma de
$340.000.000; por daño directo de las reparaciones a la
recepción definitiva $67.500.000; daño directo por costo
financiero $110.000.000; daño a la imagen corporativa en
razón de haber perdido varias licitaciones en el
archipiélago de Chiloé y por tener problemas con un municipio local de $250.000.000; todo más las costas de la
causa.
Décimo tercero: Que el fallo de primer grado,
confirmado sin modificaciones por el de segunda instancia,
resuelve, en primer lugar, la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por la demandada en los
términos ya expuestos en el motivo cuarto de la presente
sentencia.
Luego de reproducir el tenor del artículo 16 de la Ley
Nº18.091, razonan los sentenciadores que, en este caso, el
Gobierno Regional de Los Lagos encomendó a la Municipalidad
de Castro la ejecución del proyecto, en cumplimiento de la
normativa de financiamiento y lo establecido en el artículo
74 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y
Administración Regional, conforme al cual los trabajos
fueron aprobados bajo el Ítem del Presupuesto del Fondo
Nacional de Desarrollo Regional.
Explica la decisión que el Gobierno Regional de Los
Lagos, en calidad de órgano ejecutor del proyecto, se
encuentra dentro de aquellos organismos contenidos en el
artículo 16 de la Ley N°18.091, pudiendo encomendar la
ejecución material de proyectos de cualquier naturaleza a
un organismo técnico, sin que ello requiera el traspaso de
los fondos de manera directa, sino sólo la administración y fiscalización de las obras a realizar, conservando la
titularidad de la obra encomendada.
A su vez, la Municipalidad de Castro es el órgano
técnico supervisor de la construcción, para cuyo efecto
actúa como mandataria del titular y sus competencias se
encuentran establecidas tanto en el documento denominado
Mandato-Convenio, de fecha 5 de junio de 2008 y su
complemento de 19 de marzo de 2009, como también en las
bases administrativas generales y especiales.
Verificándose, por tanto, un mandato entre el Gobierno
Regional de Los Lagos y la Municipalidad de Castro, para la
ejecución del proyecto de construcción del centro
polideportivo, y por estar legalmente autorizado el
Gobierno Regional de Los Lagos para celebrarlo, que resulta
procedente estar a la naturaleza jurídica del mismo, según
lo establecen los artículos 2116, 2131 y 2132 del Código
Civil, en tanto el órgano administrativo confió la gestión
del proyecto y estableció de manera precisa y detallada el
contenido de la delegación, a través de las
especificaciones generales y especiales, así como también
las facultades y competencias de mandante y mandatario,
todo mediante el convenio de 5 de junio de 2008, que
dispone en su cláusula tercera: “Quedará radicada en “el
mandante” la gestión financiera del proyecto y la
cancelación de los estados de pago que presenten los proponentes que se adjudiquen la propuesta, debidamente
visados por la Unidad Técnica”.
En atención a lo señalado precedentemente, el Gobierno
Regional de Los Lagos, como titular del proyecto de
inversión y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4 de
la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la
Administración del Estado, en relación con lo establecido
en el artículo 19 N°21 inciso segundo y lo dispuesto en el
artículo 24 letra h) y artículos 74 y 75, todos de la Ley
Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración
Regional N°19.795, debe responder frente a un supuesto
incumplimiento en sus obligaciones contractuales, en tanto
el municipio solamente actuó por cuenta y a nombre del
mandante, limitando su responsabilidad. En otras palabras,
la Municipalidad de Castro obró como mera ejecutora del
proyecto de construcción encargado, sin que conste dentro
de sus facultades la disposición de los recursos económicos
para el pago de los gastos.
Por estas razones, la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por el municipio es acogida y,
en consecuencia, se rechaza la demanda.
Décimo cuarto: Que la demanda se dirige en contra de
la Municipalidad de Castro, a fin de que éste responda por
los pagos de aumentos de obras y obras extraordinarias que
la actora afirma haber realizado, en cumplimiento del contrato que unía a ambas partes, celebrado por el ente
edilicio, a su vez, en virtud del convenio mandato de 5 de
junio del año 2008, acordado con el Gobierno Regional de
Los Lagos.
El convenio mandato en virtud del cual actuó el
municipio demandado, está regulado por el artículo 16 de la
Ley N° 18.091, que en lo pertinente preceptúa:
"Los servicios, instituciones y empresas del sector
público, centralizados o regionalizados, las
Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de
Desarrollo Regional que recurran obligada o voluntariamente
a alguno de los organismos técnicos del Estado para el
estudio, proyección, construcción y conservación de obras
de cualquier naturaleza, no podrán encomendar a éste la
atención financiera de la obra mediante la provisión de
recursos, debiendo limitarse la acción del organismo a la
supervisión técnica correspondiente de los estudios,
procedimientos de licitación, proyectos, construcciones y
conservaciones, conforme a los reglamentos y normas
técnicas de que dispone para el desarrollo de sus propias
actividades.
Los servicios, instituciones y empresas del sector
público, centralizados o regionalizados, las
Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de
Desarrollo Regional celebrarán directamente con la persona natural o jurídica que se haya adjudicado la licitación
respectiva los contratos correspondientes y asumirán
directamente los compromisos y desembolsos económicos que
signifiquen la ejecución del estudio, proyecto u obra.
La adjudicación de las propuestas se hará por la
entidad que encomienda la obra, previo acuerdo del
organismo técnico. Si la entidad que encomienda la obra no
adjudica ni desestima las propuestas dentro del plazo de
diez días hábiles, contado desde la fecha en que haya
tomado conocimiento del informe técnico correspondiente,
ésta será hecha por el organismo técnico, quien suscribirá
directamente con el adjudicatario el contrato respectivo,
quedando obligada la entidad titular de los fondos a pagar
los gastos administrativos y estados de pago que demande
dicho contrato.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores,
las entidades a las cuales se les aplica, podrán
alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del
Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la
licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la
ejecución de estudios, proyección, construcción y
conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan
sido previamente identificadas. El cumplimiento del mandato
quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y
reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades y el mandante se
obligará a solventar, dentro del plazo de tres días
hábiles, salvo casos especiales previamente acordados en el
mandato, los estados de pago que le formule la entidad
técnica.
En el mandato respectivo se indicará la asignación
presupuestaria disponible para contratar el total del
estudio, proyecto u obra encomendada, como asimismo se
pactará el monto máximo que deberá pagar el mandante por
concepto de gastos administrativos que pueda demandar la
obra. Cualquiera sea la alternativa utilizada para
encomendar el estudio, proyecto u obra, la entidad mandante
pondrá a disposición del organismo técnico correspondiente,
solamente el total de los fondos destinados al pago de los
gastos administrativos derivados de las funciones
encomendadas a dicho organismo que se acordarán
previamente. El mandante rendirá cuenta global de estos
fondos, a la Contraloría General de la República, con el
recibo que le haya otorgado el mandatario. Sólo este último
quedará obligado a rendir cuenta documentada de los gastos
al organismo contralor.
No obstante lo señalado anteriormente, cuando dos o
más Municipalidades acuerden la ejecución en conjunto de un
estudio, proyecto u obra, ya sea directamente o a través de
un organismo técnico del Estado, podrán encomendar la atención financiera del estudio, proyecto u obra, a una de
las Municipalidades concurrentes. En tal caso, las demás
Municipalidades involucradas deberán aportar a la encargada
de la atención financiera, en la proporción convenida entre
ellas, los recursos necesarios para efectuar los pagos
correspondientes".
Décimo quinto: Que el convenio mandato celebrado por
la Municipalidad de Castro y el Gobierno Regional de Los
Lagos se encuentra regulado en el inciso cuarto de la norma
antes transcrita, en cuya virtud el mandante tenía a su
cargo los aspectos financieros del contrato y el mandatario
los aspectos técnicos del mismo. Ello resulta concordante
con lo establecido en los artículos 69 letra f) y 74 de la
Ley N°19.175, de acuerdo a los cuales la administración del
Fondo Nacional de Desarrollo Regional corresponde de manera
privativa al Gobierno Regional, puesto que a través del
convenio mandato solamente se delegan, como se dijo,
aspectos técnicos y no financieros.
En efecto, la cláusula tercera del convenio mandato
objeto de estos antecedentes establece que “quedará
radicada en 'el mandante' la gestión financiera del
proyecto y la cancelación de los estados de pago que
presenten los Proponentes que se adjudiquen la propuesta,
debidamente visados por la Unidad Técnica”. Por su parte,
la cláusula cuarta del mismo documento asigna a la unidad Técnica el deber de “informar al Mandante sobre cualquier
modificación a los contratos y solicitar autorización para
un eventual aumento en el costo original del proyecto”.
Décimo sexto: Que, sin embargo, corresponde tener
presente que desde el punto de vista del contratista, la
relación jurídica en virtud de la cual desarrolla los
trabajos, se construye a partir del contrato celebrado con
la Municipalidad de Castro el seis de mayo de dos mil
nueve, del cual, según se conviene, forman parte integrante
las Bases de la Propuesta, las Especificaciones Técnicas,
aclaraciones y planos (cláusula séptima).
Las bases de licitación, por su parte, fueron
elaboradas previamente por el municipio en cumplimiento del
convenio mandato. El artículo 13 de dicho documento
dispone: “Los aumentos o disminuciones de Obras serán
autorizados por el Gobierno Regional, previa presentación
de la fundamentación respectiva de parte de la Unidad
Técnica. El Gobierno Regional se reserva el derecho a
otorgar aumentos de obra, según la disponibilidad de
recursos y hasta un máximo de 10%”.
En consecuencia, la debida interpretación de las
cláusulas contractuales antes transcritas permite entender
que, en caso de surgir la necesidad de obras adicionales o
extraordinarias, éstas serían solicitadas por el Inspector
Técnico de la Obra – funcionario municipal – directamente a la contratista, siendo obligación del municipio su debida
fundamentación ante el Gobierno Regional, proveedor de los
fondos para su pago, en virtud de lo establecido en las
bases por él elaboradas. En otras palabras, la relación
jurídica existente entre la municipalidad y la empresa
constructora obliga a esta última a la edificación de la
obra, en los términos solicitados por la Unidad Técnica,
tanto a través de sus funcionarios como de los documentos
que forman parte integrante de la contratación, siendo
carga del municipio el requerimiento solamente de aquellas
obras que puedan ser debidamente justificadas ante el
mandante, con miras a la obtención de los fondos para
solventarlas.
Décimo séptimo: Que el razonamiento anterior permite
concluir que, si bien el financiamiento final del proyecto
corresponde al Gobierno Regional de la Región de Los Lagos,
el municipio goza de legitimación pasiva para ser sujeto de
la demanda destinada a la declaración de un incumplimiento
del contrato que lo unía con la empresa constructora
adjudicataria del proyecto, en tanto se trata de aquella
persona con la cual se celebró la convención y, a mayor
abundamiento, es aquella encargada específicamente de la
gestión técnica y administrativa para llevar adelante el
proyecto, labor que incluye, por un lado, el encargo de las
obras adicionales y extraordinarias objeto de la pretensión y, por otro, su justificación ante el órgano financista,
con el objeto de cumplir con su pago.
Décimo octavo: Que, en consecuencia, al resolver los
sentenciadores del grado que la Municipalidad de Castro
carecía de legitimación pasiva para ser sujeto de la
pretensión objeto de estos antecedentes, han incurrido en
infracción del artículo 16 de la Ley N°18.091.
Décimo noveno: Que, sin perjuicio de lo expuesto,
corresponde tener presente que conforme lo dispone el
inciso penúltimo del artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, el recurso de casación en el fondo
procede en contra de sentencias que se hayan pronunciado
con infracción de ley, cuando esta vulneración haya
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta
última exigencia reviste la máxima relevancia en el caso
sub lite, puesto que el acogimiento o rechazo del arbitrio
dependerá del análisis que se haga en relación al fondo del
asunto y la existencia o no de fundamentos para dar lugar a
la demanda, puesto que únicamente de esta forma podría
cumplirse con el requisito legal antes reseñado.
Sin embargo, del examen de los antecedentes vertidos
en autos es posible concluir que, aun cuando esta Corte
coincidiera con el recurrente, en cuanto a que
efectivamente la actora se vio en la necesidad de realizar
el mejoramiento en sellos de fundación, construcción de un muro de contención en la gradería de la piscina, un
pasamanos de seguridad en su interior y una franja de
superficie antideslizante, el aumento de potencia del
empalme eléctrico, el pago del permiso de edificación y la
construcción de un pasillo cubierto de interconexión con
escuelas, con la consiguiente deuda por concepto de gastos
generales derivados de los aumentos de plazo y cobro
improcedente de boleta de garantía a que se alude en el
libelo pretensor, lo cierto es que el arbitrio igualmente
no podría prosperar, como tampoco podría esta Corte ejercer
facultades para actuar de oficio, pues el error en que
incurren los sentenciadores carece de influencia en lo
dispositivo del fallo. En efecto, en el caso de acoger el
recurso o invalidar de oficio, esta Corte debería proceder,
de forma continua, sin nueva vista pero separadamente, a
dictar sentencia de reemplazo pronunciándose sobre todas
las alegaciones de la reclamada, realizando un análisis de
fondo respecto de la acción impetrada, proceso intelectivo
que llevaría igualmente al rechazo de la acción, según se
explicara a continuación.
Vigésimo: Que, en efecto, aunque se estimare que la
prueba rendida en la causa resulta suficiente para tener
por acreditado que la Municipalidad de Castro solicitó
obras adicionales y aumentos de obras, exigiendo a la
constructora edificaciones que no se hallaban contempladas en el proyecto original, no existe documento alguno que
permita concluir el monto que estos desembolsos
significaron para la actora, puesto que no se aparejaron
instrumentos como facturas, presupuestos u otros que
respalden las cantidades cuyo pago se demanda.
A mayor abundamiento, hubo rubros reclamados ante la
Contraloría General de la República, órgano que emite
pronunciamiento al respecto, a través del Dictamen N°11.533
de 27 de febrero del año 2012, refiriéndose en detalle a
los siguientes:
a) mejoramiento en sellos de fundación: afirma el
órgano contralor que no se advierten antecedentes que
permitan tener por acreditada la circunstancia de que el
proyecto contuviera, en esta parte, de un error que
ameritara su modificación y trajera consigo la realización
de aquellas mayores excavaciones cuyo pago se exige, de
modo que, en su parecer, resulta improcedente considerarlas
y pagarlas como obras extraordinarias.
b) muro de contención de graderías: si bien se
reconoce que no se previó en los planos de estructura
entregados en la licitación, dicha edificación sí se
proyectó en los planos de arquitectura y, por otro lado,
durante la etapa de preguntas y respuestas del proceso
concursal se informó en reiteradas oportunidades que debían
cotizarse, como partidas adicionales, todos los elementos que se encuentren en dichos documentos. La empresa no
consultó, en esta etapa, acerca de este aspecto específico,
no pudiendo menos que haberlo hecho, dado que se trata de
un muro que es de contención de tierra, muy importante
estructuralmente, razón por la cual la autoridad
administrativa asevera que no procede el pago de dicho muro
como obra extraordinaria.
c) construcción de pasamanos de seguridad al interior
de la piscina y franja de superficie antideslizante:
resuelve la Contraloría General de la República que las
especificaciones técnicas de la licitación indican que la
elaboración de los proyectos definitivos de las
instalaciones será de cargo y responsabilidad del
contratista; motivo por el cual los planos,
especificaciones y/o documentos relativos a estas materias
sólo tienen el carácter de antecedentes informativos y debe
la empresa incorporar todas las correcciones que exijan los
respectivos servicios para su aprobación. Agrega el
dictamen que cualquier mayor costo de la obra resultante de
los proyectos definitivos será de cargo del contratista, de
modo que el mayor costo de las obras relativas a la
piscina, que fueron ejecutadas a objeto de obtener la
autorización necesaria para su funcionamiento, recae en la
actora y la Administración no se encuentra habilitada para
efectuar mayores pagos por ese rubro.
d) aumento de potencia del empalme eléctrico: en
concepto del órgano contralor, corresponde seguir el mismo
criterio, toda vez que en virtud de lo establecido en el
N°1.2 de las especificaciones técnicas, se incluirán en la
oferta todos los gastos por empalmes y aumentos de potencia
eléctrica que correspondan según las normas reglamentarias
de los respectivos servicios que tienen tuición sobre las
instalaciones y urbanización que consulte el proyecto,
razón por la cual no corresponde su pago como obra
adicional o extraordinaria.
e) cobro de la garantía de correcta ejecución de las
obras: se resuelve que de los antecedentes tenidos a la
vista, se aprecia que la obra se recibió provisoriamente
sin observaciones, pero posteriormente presentaron
problemas durante el período de garantía, otorgándose a la
empresa el plazo de 15 días corridos, a contar del día 31
de agosto de 2011, para subsanar las observaciones
efectuadas. Este encargo no fue cumplido, motivando el
cobro de la garantía, medida respecto de la cual no se
formulan reparos pues se ajustó a lo dispuesto sobre la
materia en las bases que rigieron el contrato que unió a
las partes.
Vigésimo primero: Que corresponde hacer una mención
aparte en lo concerniente al pago del permiso de
construcción, en tanto se acompañó aquel otorgado por el municipio bajo el número 142 el día 23 de marzo de 2010,
que asigna a la obra un presupuesto de $674.929.850 y un
total de derechos a pagar de $7.086.763.
Las especificaciones técnicas de la obra disponen en
su punto 1.1: “El contratista tramitará el permiso. La
recepción municipal de las obras será de responsabilidad
del contratista”.
De los documentos acompañados en autos, consta el
intercambio de una serie de cartas a través de las cuales
el municipio exige a la empresa el pago de este permiso,
cuyo contenido se ve corroborado por el folio N°15 del
libro de obras, de fecha 22 de febrero del año 2010, donde
el Inspector Técnico de la Obra señala: “se reitera a la
empresa contratista realizar el pago del permiso de
construcción de esta obra y además demostrar el pago del
revisor independiente del proyecto. Mientras la empresa no
haga efectivo lo indicado anteriormente, no se autorizará
ningún estado de pago de la obra”.
A través de carta de 11 de febrero, la constructora
manifiesta al Alcalde de la Municipalidad de Castro su
intención de encontrar alguna solución al punto, puesto que
interpreta las especificaciones técnicas únicamente en el
sentido de que la empresa sería la encargada de gestionar
el permiso, esto es, aportar toda la documentación a fin de
que la obra fuera aprobada por el municipio. En respuesta, con la misma fecha el ente edilicio hace
presente que el ítem se encuentra valorizado e incluido en
la oferta de la empresa, sobre la base de la cual se
adjudicó la obra, motivo por el cual debe pagar el permiso
a la brevedad.
Finalmente, en misiva de 4 de marzo de 2010, la
constructora compromete el pago de $3.037.185 por concepto
de revisor independiente y $7.086.763 por derechos
municipales.
Vigésimo segundo: Que de los antecedentes reseñados
puede concluirse que, tal como se indica en la demanda, el
municipio puso de cargo de la actora el pago del permiso de
edificación por un monto de $7.086.763, sin que se hubieren
allegado probanzas que refrenden el costo de $16.861.076
que se pretende.
Sin embargo, si bien ninguna de las partes acompañó el
detalle del itemizado que comprendía la oferta presentada
por la constructora, a través del dictamen N°53592 de 30 de
agosto del año 2012, la Contraloría General de la República
ratifica aquello toda vez que el 11 de febrero de 2010
indicaba el municipio que el gasto por pago de permisos y
derechos municipales se encontraba valorizado y formaba
parte integrante de la oferta sobre la cual se adjudicó la
obra. En efecto, el ente contralor indica que el pago por
este concepto se incluyó en el estado de pago N°10 por
$9.629.407 más IVA, monto que fue solicitado reconsiderar
por el Gobierno Regional de Los Lagos, en tanto los
derechos municipales significaron únicamente el desembolso
de $7.086.763. Al respecto, se resuelve que, tomando en
cuenta que este concepto formó parte del itemizado en
calidad de suma alzada, no corresponde su disminución en
atención al valor efectivamente desembolsado, como tampoco
pagos adicionales.
Vigésimo tercero: Que en este escenario, por tanto,
existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que
se pagó a la contratista la cantidad de $9.629.407 por
concepto de permisos. La actora, debiendo acreditar que
solventó una cantidad superior, no satisfizo dicha carga,
puesto que la única probanza al respecto por ella aportada
solamente hace referencia a $7.086.763, de modo que
correspondía también el rechazo de la demanda por este
concepto.
Vigésimo cuarto: Que, como corolario de lo hasta ahora
razonado, tampoco es posible otorgar la indemnización del
resto de los daños directos, lucro cesante y daño a la
imagen corporativa incluidos en la demanda, puesto que el
presupuesto en que ellos se fundan no resultó establecido.
Vigésimo quinto: Que, en conclusión, aun cuando se
constata que existe de parte de los sentenciadores del
fondo un error de derecho en el acogimiento de la excepción
de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada y
el consecuente rechazo de la acción, debe necesariamente
resolverse que tal yerro jurídico no reviste influencia en
lo dispositivo del fallo, puesto que no obran en autos
antecedentes que permitan afirmar la existencia de un
incumplimiento contractual y el monto de los daños que éste
causó a la actora, circunstancias que derivan igualmente en
el rechazo de la demanda, razones por las cuales el recurso
de casación en el fondo deducido no podrá prosperar.
De conformidad, además, con lo que disponen los
artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil,
se rechazan los recursos de casación en la forma y en el
fondo deducidos en lo principal y primer otrosí de la
presentación de fojas 341, en contra de la sentencia de
treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete, escrita a
fojas 338.
Se previene que el Abogado Integrante señor
Quintanilla concurre al rechazo de los recursos, sin
embargo, en cuanto al arbitrio de nulidad sustancial, fue
de parecer de que no existe el yerro jurídico denunciado,
teniendo para ello presente:
1° Que, conforme a los términos del convenio mandato,
transcritos en el presente fallo, el municipio actuó
únicamente en calidad de mandatario, pesando sobre él la
gestión técnica y administrativa para llevar a cabo el
proyecto. Por su parte, la gestión financiera y la solución
de los estados de pagos se radicó en Gobierno Regional, con
cargo al Fondo Nacional de Desarrollo Regional que, según
lo estatuye la Ley N°18.091, es de su exclusiva
administración.
En concordancia con lo anterior, las bases
administrativas consignan expresamente que cualquier obra
adicional o extraordinaria deberá ser aprobada por el
mandante, puesto que por él debe ser financiada. Ello no es
sino aplicación del principio general que rige este tipo de
contratos, contenido en el artículo 2158 N°1 del Código
Civil, según el cual el mandante es obligado “a proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato”.
2° Que los documentos aparejados en autos dan cuenta
que la constructora demandante no podía menos que saber que
la Municipalidad de Castro actuaba únicamente en calidad de
mandataria del Gobierno Regional y como unidad técnica,
esto es, sin injerencia alguna en la administración de los
fondos con los cuales se financiaba el proyecto. Es así
como la escritura pública de seis de mayo de 2009, que
contiene el contrato de ejecución de la obra, consigna en su cláusula primera que la construcción se adjudicó “según
ordinario general Gobierno Regional N°976 del 1 de abril de
2009 del Gobierno Regional de Los Lagos y mediante Decreto
N°72 del 14 de abril de 2009 de la Ilustre Municipalidad de
Castro”. Su cláusula quinta, referida a las garantías,
expone que ellas deben, a su vez, rendirse a nombre del
Gobierno Regional.
Por su parte, las Bases Administrativas Generales, que
se entienden incorporadas a la contratación, detallan que
el financiamiento de la obra es imputable al Fondo Nacional
de Desarrollo Regional, puesto que el mandante es el
Gobierno Regional de Los Lagos, mientras que la
Municipalidad de Castro actúa únicamente como unidad
técnica. En cuanto a los estados de pago, el punto N°15
estatuye la posibilidad de pedir anticipos al mandante,
expresando que es éste quien aprobará y pagará al
contratista los estados de pago.
3° Que, en consecuencia, tal como acertadamente viene
resuelto por los sentenciadores del grado, el municipio
demandado obró como un mero ejecutor del proyecto, sin que
de los documentos que rigen la relación jurídica pueda
desprenderse la existencia de facultades de disposición de
los recursos económicos destinados al pago de los gastos
que genere la obra, como serían el pago de obras
adicionales o extraordinarias, razón por la cual el cobro de éstas necesariamente debe dirigirse en contra del
mandante.
4° Que, en este escenario, en concepto de este
disidente, no se verifica yerro jurídico alguno de parte de
los falladores de la instancia, razón por la cual, quien
manifiesta este voto particular, fue de parecer de rechazar
el recurso de nulidad sustancial, por este motivo.
Regístrese y devuélvase, con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro señor Fuentes y la
disidencia, de su autor.
Rol Nº 35.816-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa
Egnem S., y Sr. Juan Eduardo Fuentes B., y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Jorge Lagos G.
No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal y
el Ministro señor Fuentes por estar en comisión de
servicios. Santiago, 09 de enero de 2018.
En Santiago, a nueve de enero de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.
-------------------------
ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
