Arica, veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada.
Y TENIENDO ADEMÁS, PRESENTE:
Primero: Que la apoderada de la actora dedujo recurso de apelación en
contra del fallo de primer grado que acogió la demanda, fundando su arbitrio
procesal en los siguientes argumentos:
1.- Que es un hecho no discutido que las partes estuvieron ligadas en virtud
de un vínculo matrimonial, desde el 25 de junio del año 1975 y la propiedad
materia del litigio fue adquirida por la demandante, casada en régimen de
sociedad conyugal, en virtud de un contrato de compraventa celebrado con el
SERVIU, de 14 de agosto del año 1980.
2.- Que el 22 de octubre de 2010 se puso término al matrimonio de las
partes, por sentencia de divorcio.
3.- Que la demandante sostuvo que “sin mediar título alguno”, su
representado ocupa el inmueble desde el año 2005. Acota, que lo anterior no es
efectivo, por cuanto éste a esa fecha estaba casado con la actora.
4.- Que no obstante los hechos referidos, el sentenciador concluye en el
considerando noveno, el que cita en forma parcial, y que se da por reproducido,
que se está en presencia de un precario sobreviniente.
5.- Que en apoyo a su argumentación hace referencia a las sentencias de la
Excma. Corte Suprema, Rol Nº 37.705-2015 y Rol Nº 44.910-2016.
Segundo: Que, doña Juana Isabel del Carmen Toledo Eyzaguirre
interpuso acción de precario en contra de su ex cónyuge, don Oscar Enrique
Gálvez Romero, para que sea obligado a restituirle el inmueble ubicado en
Avenida La Concepción Nº 830, Población Cardenal Raúl Silva Henríquez, de
Arica, expresando ser la dueña de éste, la que se encuentra ocupada por Gálvez
Romero, por su mera tolerancia.
Tercero: Que, no son hechos discutidos el que el demandado Gálvez
Romero ocupa la propiedad; que las partes contrajeron matrimonio el 25 de junio
de 1975; que la demandante adquirió el bien raíz por escritura de 14 de agosto de
1980, estipulándose en su cláusula décimo primera que la escritura de
compraventa se extiende conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley
16.391 de 1965 y su reglamento, D.S. Nº 123 (V y U) de 1966, dejándose
constancia que ésta se encuentra afecta, entre otros, al beneficio del artículo 69
del D.S. Nº 355, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1976; que la
propiedad se encuentra inscrita a nombre de la actora a fojas 2370 Nº 1954 del
Registro de Propiedad del año 1980 del Conservador de Bienes Raíces de Arica;
que el matrimonio fue disuelto por sentencia de tres de mayo de dos mil diez, en
causa RIT C-368-2010 del Juzgado de Familia de Arica, la que quedó ejecutoriada
el 22 de octubre de 2010, la que fue subinscrita al margen del certificado de
matrimonio, inscripción 550, del Registro del año 1975 de la Circunscripción del Servicio de Registro Civil de Arica, con fecha 30 de noviembre de 2010; que por
escritura pública del 11 de agosto de 2015, suscrita ante el Notario Público de
Santiago, don Camilo Valenzuela, la actora renunció a los gananciales, escritura
que se subinscribió al margen del título de dominio ya citado.
Cuarto: La controversia se centra en si la demandante es dueña exclusiva
de la propiedad cuya restitución solicita, o si ésta, a pesar de forma parte del
patrimonio reservado de la demandante, mientras no se haya liquidado la
sociedad conyugal, sigue siendo administrada por el marido.
Quinto: Que, el inmueble fue adquirido de conformidad con el artículo 69
del D.S. Nº 355 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, norma que estatuye: “La
mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que la
hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de
bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella,
todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la
mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los
de su marido.”.
Sexto: Que, en consecuencia, la propiedad fue adquirida por la actora bajo
el régimen de bienes del artículo 150 del Código Civil, formando entonces parte
de su patrimonio reservado, y habiéndose declarado el divorcio por sentencia
ejecutoriada, se puso término al matrimonio y consecuencialmente se produjo la
disolución de la sociedad conyugal, de acuerdo al artículo 42 Nº 4 de la Ley de
Matrimonio Civil, por lo que doña Juana Isabel del Carmen Toledo Eyzaguirre se
encontraba facultada para renunciar a los gananciales de acuerdo al artículo 1719
inciso 1º del Código Civil, norma que establece que “La mujer, no obstante la
sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de
la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio
o después de la disolución de la sociedad.”, que es lo que acontece en la especie.
Por su parte, el artículo 1781 del cuerpo legal citado, dispone que “Disuelta la
sociedad, la mujer mayor o sus herederos tendrán la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho…”.
Séptimo: Que, el demando don Oscar Enrique Gálvez Romero, sostiene
que habiendo sido adquirido el bien raíz el año 1980, esto es con posterioridad a
la fecha de celebración del matrimonio, acaecido el 25 de junio del año 1975, bajo
el régimen de sociedad conyugal, le corresponde al marido “la administración de la
sociedad conyugal, conforme lo establece el artículo 1749 del Código Civil”,
arguyendo que con posterioridad al divorcio, las partes no han liquidado la
sociedad conyugal, lo que carece de sustento, por las razones que se dirán.
Octavo: Que, en primer lugar, el artículo 69 del D.S. Nº 355 del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo establece la presunción de derecho ya referida; en
segundo lugar, tratándose de un bien raíz que pertenece al patrimonio reservado
de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, respecto del cual la
mujer por ley se considera separada totalmente de bienes del marido, mal puede sostener la demandada que dicho bien era administrado por éste de acuerdo al
artículo 1749 del Código Civil, ya que de ser ello factible, carecería de razón la
existencia del patrimonio reservado del artículo 150 del Código Civil; en tercer
lugar, se debe precisar que los bienes inmuebles de la mujer casada en sociedad
conyugal que administra el marido, son : a) aquellos que forman parte de su haber
propio o personal que ésta tuviere al tiempo de contraer matrimonio, lo que si bien
no está expresamente establecido por el legislador en el artículo 1725 del Código
Civil, ello resulta claro por exclusión. Dentro de los inmuebles que un cónyuge
tiene al momento del matrimonio, se encuentran los indicados de manera no
taxativa en la primera parte del artículo 1736 del Código Civil; b) los adquiridos
durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito, es decir, a título de
donación, herencia o legado, los que también pertenecen al haber propio del
respectivo cónyuge (artículo 1726 inciso 1º en relación con el artículo 1732 inciso
1º, ambos del Código Civil); c) Los aumentos que experimenten los bienes
propios de cada cónyuge (artículo 1727 Nº 3 del Código Civil) y d) Los inmuebles
subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (artículo
1727 Nºs 1 y 2, cuyo no es el caso en ninguna de las hipótesis esbozadas, y en
cuarto lugar, cabe agregar que la actora renunció a los gananciales, por escritura
pública de del 11 de agosto de 2015, como ya se señaló precedentemente, y que
de acuerdo al artículo 1782 inciso 1º, “Podrá la mujer renunciar mientras no haya
entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales.”, que
es lo que ocurre en el caso en análisis, por lo que estando disuelta la sociedad
conyugal y al haber ella renunciado a los gananciales con antelación a la
interposición de la demanda, el inmueble es de su dominio exclusivo.
Noveno: Que reafirma lo anterior, el hecho de que la cónyuge está
facultada para enajenar el inmueble, por lo que si puede vender la propiedad, con
mayor razón puede ejercer las acciones que el ordenamiento consagra para
proteger el dominio y las facultades asociadas a este derecho entre las cuales se
encuentra la de precario.
Décimo: Que el profesor don René Ramos Opazo, citando a Somarriva
dice que la liquidación de la sociedad conyugal “es el conjunto de operaciones que
tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el
pasivo de la sociedad conyugal.” (Derecho de Familia, Tomo I, página 268, Sexta
edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, edición 2007).
Ahora bien,
habiendo la demandante renunciado a los gananciales, los bienes sociales pasan
a confundirse con los del marido y no hay nada que liquidar.
Decimoprimero: Que, el artículo 2195 del Código Civil, en su inciso
segundo, previene: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena,
sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
De lo anotado se desprende que el precario es una mera situación de hecho, en la
que se presenta una total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor
del inmueble reclamado. Con estricto apego a esa norma y de acuerdo a la
reiterada jurisprudencia sobre la materia, para que exista precario es necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea
dueño de la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y
c) que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño.
Decimosegundo: Que, la carga de la prueba de los dos primeros
requisitos corresponde al actor, pero una vez que acreditó que es el propietario del
inmueble y que éste es ocupado por el demandado, sobre este último recae el
peso de probar que dicha ocupación la detenta por algún contrato o título distinto
al de la mera tenencia.
Decimotercero: Que, el juez a quo estableció como hechos de la causa
que la demandante es poseedora inscrita del inmueble materia del litigio, y que la
demandada lo ocupa, “difiriendo sólo en la época en que habría comenzado tal
hecho material” (considerando séptimo). En virtud de lo anterior, se tuvieron por
probados los dos primeros presupuestos de procedencia de la acción deducida
por la actora.
En lo que dice relación con el título que legitime la ocupación del
bien raíz, “… la demandante alegó la inexistencia de antecedente jurídico….”, y el
demandado “invocó a su favor la circunstancia de haber comenzado dicha
ocupación siendo cónyuge de la actora, lo que lo habilita para permanecer en él
hasta la fecha.” (motivo octavo de la sentencia impugnada).
Decimocuarto: Que el Tribunal del grado en su considerando noveno
señala: “Que, asentado lo anterior, entiende este sentenciador que en la especie
nos encontramos ante un caso de precario sobreviniente, es decir una situación
actualmente de hecho que habiendo tenido un soporte jurídico con anterioridad
devino en una que carece de tal fundamento.
En efecto, siendo cierta la ocupación
que hasta la fecha lleva a cabo el demandado del inmueble de la actora, tal
situación válida fue a la luz del contrato de matrimonio que lo unía conforme se
desprende de los artículos 102,133 y 134 del Código Civil, en la medida que de
dicha relación jurídica fluye para las partes el derecho/deber de cohabitación y
auxilio mutuo, lo que justifica que el demandado haya convivido con su cónyuge
en el inmueble de su propiedad que reconocidamente fue de uso familiar.
Que,
posteriormente, y una vez terminado por divorcio el vínculo matrimonial de las
partes ya no existe justificación alguna para que el demandado siga ocupando el
bien raíz de propiedad de la demandante pues extintos están los mencionados
derechos/deberes que a las partes afectaban, por lo que careciendo de mayor
justificación la ocupación del demandado no cabe sino considerarla como
consecuencia de la mera tolerancia de su ex cónyuge, ergo, cumpliéndose los
requisitos referidos en el considerando quinto anterior se hará lugar a la demanda
que nos ocupa según se dirá.
Que la decisión jurisdiccional antes enunciada importa, acorde sus
fundamentos, desestimar la tesis del demandado de constituir el vínculo
matrimonial que alguna vez mantuvo con la actora como suficiente para justificar
la ocupación que lleva a cabo a la fecha del inmueble en litigio, cuestión que de
manera alguna obsta la alegada falta de liquidación de la sociedad conyugal
habida entre las partes.”.
Decimoquinto: Que, por lo indicado en el motivo precedente, si bien el
precario es una cuestión de hecho en que el ocupante lo es por mera tolerancia
del dueño, hay situaciones como la que acontece en la especie, en que la
ocupación en su origen, tenía sustento legal en el contrato de matrimonio, pero
una vez terminado éste por sentencia de divorcio ejecutoriada, el ex cónyuge que
ocupa el inmueble carece de título, por lo que la permanencia en la propiedad es
exclusivamente por la mera tolerancia de la propietaria.
Decimosexto: Que preciso resulta establecer que la norma del inciso 2° del
artículo 2195 del Código Civil, si bien, preceptúa que la tenencia de la cosa ajena,
para que se entienda precario, debe al menos sustentarse en un título al que la ley
le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o
contractual y que lo relevante es que ese título resulte oponible al propietario, de
forma que la misma ley lo ponga en situación de tener que respetarlo.
Sin
embargo, nada de ello ocurrió, toda vez que la accionada no allegó al proceso
ningún título tendiente a justificar la ocupación de la propiedad.
Decimoséptimo: Que, la calidad de ex cónyuge invocada por don Oscar
Enrique Gálvez Romero, no aceptada como título de ocupación por el Juez a quo,
o la ausencia de liquidación de la sociedad conyugal del pretérito matrimonio
existente entre éste y la demandante, en verdad no atribuyen ningún derecho al ex
marido para permanecer en el bien materia de la presente acción, ni constituye un
título de aquellos que habilitan para oponerse a la pretensión aquí deducida.
En
rigor, el demandado respecto del inmueble sólo tiene el carácter de ocupante sin
título válido que legitime aquella ocupación. Todo al tenor de lo dispuesto en los
artículos 150 y 1749 del Código Civil y artículo 69 del Decreto 355 del Minvu.
Decimoctavo: Que, al efecto, resulta relevante indicar que la ley de
Matrimonio Civil en su artículo 60 dispone expresamente, que el divorcio pone fin
a la obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se
funda en la existencia del matrimonio y acto seguido en su artículo 61 regula un
sistema de compensación entre los cónyuges, para el caso que como
consecuencia de la disolución del matrimonio se produzca algún desequilibrio
patrimonial respecto de alguno de ellos, vale decir por mandato legal el divorcio
pone fin a toda obligación y derecho de carácter patrimonial y por otro lado
estipula un procedimiento idóneo para amparar patrimonialmente al cónyuge más
débil, medio por el cual podría resultar un título legítimo para ocupar un inmueble,
cuestión que en el caso que nos ocupa, no ha ocurrido.
Por lo demás, el legislador, ha establecido un sistema para limitar las
facultades de un cónyuge respecto de un bien propio, que consiste en la
declaración de bien familiar conforme lo señalado en el artículo 141 y siguientes
del Código Civil, de modo que si tal afectación no se ha producido no existe
ningún impedimento legal para que el cónyuge ejerza la facultad que le otorga el
dominio, y más aún si se ha producido el divorcio que ha puesto término al
contrato de matrimonio.
Decimonoveno: Que en consecuencia, no habiéndose acreditado que la
demandada ocupe el inmueble materia de la litis, por otro título que no sea el de
mera tenencia, sólo cabe inferir que lo hace por la sola tolerancia de su dueño, de
manera que no mediando algún vínculo de derecho entre el dueño del inmueble y
la simple detentadora, solo cabe concluir que concurren en el presente caso los
presupuestos de la acción de precario.
Vigésimo: Que, a mayor abundamiento, los testigos de la demandante don
Edwin Antonio Vera Marín, Pamela Inés Rojas Olmedo y María Cila Olmedo
González están contestes, entre otras cosas, que la actora debió abandonar el
inmueble junto a una hija, al enterarse de que el demandado tuvo un accidente
con una familia paralela, y de esta segunda nació una hija.
Además los tres
testigos deponen que el demandado la ocupa desde el año 2005 y la última de los
testigos agrega que “desde el año 2005 que vive allí Gálvez con su nueva
familia…”, lo cual corrobora que el demandado ocupa el inmueble por mera
tolerancia, lo que habilita a la actora a ejercer la acción en estudio, a fin de obtener
una tutela efectiva de sus derechos.
Por estas consideraciones, citas legales mencionadas y visto lo dispuesto
en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE
DECLARA:
I.- Que, SE CONFIRMA la sentencia apelada de treinta de octubre de dos
mil diecisiete.
II.- Que no se condena en costas a la parte demandada por haber tenido
motivo plausible para recurrir.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Zavala, quien fue de opinión
que en la especie, se debía proceder a acoger el recurso de apelación planteado,
revocando consecuencialmente la sentencia de primer grado y en su lugar
declarar que no se hace lugar a la acción de precario impetrada en autos, ello en
virtud de los siguientes fundamentos:
1.- Que corresponde en la especie y en estricta congruencia con lo
pretendido por la actora en su pretensión, contenida en la demanda, verificar si se
cumplía lo predicho y argumentado por la demandante, esto es, si efectivamente,
el demandado Óscar Enrique Gálvez Romero, ocupaba el inmueble de autos, sin
título y por mera tolerancia, desde el año 2005.
2.- Que, es un hecho pacificó en la causa, que a la fecha referida, las partes
se encontraban ligadas jurídicamente en matrimonio.
3.- Que, de acuerdo a lo expuesto entonces, el demandado, no sólo en el
año 2005, sino que muchos años después, ocupó la propiedad bajo un título de
familia, en su calidad de cónyuge Juana Isabel del Carmen Toledo Eyzaguirre, por
lo que no puede afirmarse que el demandado, desde el año 2005, está ocupando
el inmueble por mera tolerancia o ignorancia, siendo que es imposible para la
actora, desconocer que, a esa fecha, estaba casada con el demandado, por más
de treinta años, por mucho que existieran desavenencias de convivencia, en la
pareja mencionada.
4.- Que, el matrimonio conlleva dentro de sus fines, el vivir juntos, de
acuerdo con el artículo 102 del Código Civil, lo que se traduce materialmente, al
interior del inmueble que representa el hogar de la familia, debiendo recordarse en
qué consiste el deber de vivir juntos, tanto en la antigua legislación como en la
actual. Primero, como señalaba originalmente el Código, en el artículo 133: “El
marido tiene el derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde
quiera que traslade su residencia”, salvo peligro inminente de la mujer, y la “mujer,
por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa”, y luego, la ley
18.802 del año 1988 que reemplazó dicho artículo, consignó: “ambos cónyuges
tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común”.
En ambas normativas, bajo cuyas vigencias se extendió el matrimonio en el
presente caso, el marido y la mujer, tenían y tienen el derecho/deber de vivir en el
hogar común, residencia de la familia, o donde vivía la familia, si es que ésta se
encontraba separada, es decir, si es que marido y mujer se encontrasen
separados, como suponía la normativa original del Código, lo que guarda armonía
con los fines del matrimonio y aquél es precisamente el título con que el
demandado entró y convivió en el inmueble de autos, junto a la actora, lugar en el
cual se encuentra hasta la fecha.
5.- Que la calidad de cónyuge, derivó de un matrimonio, el que es definido y
calificado expresamente por la ley como un contrato, de acuerdo con el artículo
102 del Código Civil.
En esa medida y puesta en relación con el artículo 2195 del Código Civil,
que exige la ausencia de un contrato, y por mera ignorancia y mera tolerancia del
dueño, puede entenderse que el matrimonio cumple la exigencia de la ley civil.
6.- Que, para estimar que no hubiera habido título desde el año 2005, en el
mejor de los casos, debió alegarse un matrimonio simplemente nulo, que no
amparase en título al demandado desde el año 2005, ya que se hubiera entendido
que jamás habría habido matrimonio; sin embargo, aquella no es la hipótesis.
7.- Que, en estos términos, para quien difiere, no es posible dar por
establecido en el presente caso, la premisa fáctica de la demanda, ergo, aquella
no podía prosperar.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Redacción del abogado integrante, señor Vladimir Bordones Garrido.
Rol N° 402-2017 Civil.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Arica integrada por los Ministros (as) Pablo Sergio Zavala F.,
Mauricio Danilo Silva P. y Abogado Integrante Vladimir Leonel Bordones G.
Arica, veintinueve de enero de
dos mil dieciocho.
En Arica, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
