Santiago, dos de agosto de dos mil dieciocho.
En cumplimiento a lo prevenido en el artículo 786 del
Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente
sentencia de reemplazo:
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
sus motivos quinto a séptimo, que se eliminan.
Asimismo, se reproducen los considerandos quinto a
octavo de la sentencia de casación que antecede.
Y se tiene además presente:
Primero: Que a través de la acción interpuesta la
demandante solicita la regularización conforme al artículo
2° transitorio del Código de Aguas, de un derecho de
aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso
consuntivo de ejercicio permanente y continuo, por un
caudal total de 68 litros por segundo, provenientes de la
vertiente sin nombre, conocida por los lugareños como
Vertiente Aguas Calientes, en la comuna de Calama,
provincia de El Loa, Segunda Región.
Hace presente que los miembros de la comunidad
indígena han explotado y utilizado las aguas para regadío,
consumo humano y de animales, sin violencia ni
clandestinidad y sin reconocer dominio de terceros desde
tiempos inmemoriales, entregando las coordenadas del punto
de captación.
Segundo: Que del mérito del Informe Técnico N° 52 de
19 de noviembre de 2010, de la Dirección General de Aguas,
se concluye respecto de la solicitud de la actora que se da
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del
Código de Aguas y que la ubicación de los puntos de
captación señalados por los peticionarios, corresponde a la
correcta, lo que fue constatado mediante inspección ocular.
Señala que el punto de captación se encuentra en un área de
pastoreo, que no existen cultivos que justifiquen el uso y
que se podría presumir que el uso sería de abrevadero,
observándose una estancia de antigua data. Señala que
existe disponibilidad del recurso; sin embargo, sugiere no
acceder toda vez que a su juicio no se acreditó el uso
ininterrumpido. Consta asimismo el Informe Técnico N° 10,
que constituye el sustento del informe referido
precedentemente, en el que se verifica el punto de
captación en relación a las coordenadas UTM señaladas en la
solicitud.
Tercero: Que, además, se acompañó informe de Ordinario
N° 367, de fecha 27 de diciembre de 2016, suscrito por la
Jefa de Oficina de Asuntos Indígenas San Pedro de Atacama
Conadi, a través del cual se remite Informe jurídico que
expone que La Comunidad Indígena Atacameña de Toconce, se
constituyó con fecha 05 de abril de 1995, en virtud a lo
dispuesto en el artículo 9 letra d) de la Ley N° 19.253. Refiere la ley reconoce el asentamiento ancestral e
inmemorial de un pueblo indígena en un sector territorial
determinado del país, que es el caso de la Comunidad
demandante. Así, refiere que el recurso hídrico se
encuentra en una zona de histórica ocupación indígena, que
corresponde al hábitat ancestral de la Comunidad atacameña
de Toconce. En el área se sustentan ecosistemas únicos y
frágiles, característicos de Los Andes, en los que dicha
comunidad efectúa múltiples usos consuetudinarios, tanto
económico como culturales, que son el fundamento principal
de su existencia y cultura como grupo étnico. Destaca el
dominio comunitario de la etnia respecto de la tierra y
recursos naturales, que el estado reconoce a través de la
Ley N° 19.253.
Puntualiza que a través del decreto N° 189 de 8 de
octubre de 2003 se declaró Área de Desarrollo Indígena a la
zona de Alto El Loa, que abarca aquella zona en que se
encuentra el punto de captación de los derechos de
aprovechamiento de aguas que se pretende regularizar.
Además se incorporó en estos antecedentes el Informe
de la Municipalidad de Calama, por el cual remite
Memorandum N° 425/16, de fecha 28 de diciembre de 2016,
suscrito por la Directora (S) Departamento Andino, que
expresa que las comunidades indígenas Atacameñas de Caspana
y Toconce, son dos comunidades jurídicas creadas el año 1995 bajo la Ley N° 19.253. Ambas son pueblos originarios
que están en estos territorios antes de la conformación del
Estado chileno y que tienen un origen marcadamente
precolombino. Ilustra respecto de la evolución en el
asentamiento sedentario, refiriendo que uno de los
principales recursos que el hombre andino significó y
utilizó para consolidar su proyecto de vida comunitaria fue
la ingeniería hidráulica, la ciencia andina que logra
elevar canales para el riego de terrazas que se levantan
sobre la base de quebradas y ríos fue un aporte excepcional
al conocimiento de la agricultura.
Agrega que la evidencia temprana del uso del agua
desde tiempos ancestrales es acompañada por un complejo
proceso de significación hacia este vital elemento.
Ceremonias que se vienen sucediendo y reproduciendo en
busca de agradecer y pagar a deidades protectoras por
otorgar agua para los regadíos.
Añade que la comunidad de Toconce, dentro de su plan
de trabajo, ha considerado bajo el marco legal del Estado
de Chile, solicitar la regularización de aprovechamiento de
las aguas para distintos usos de acuerdo al sector
solicitado. De esta forma, en el sector denominado:
Vertiente Aguas Calientes, las aguas se pretenden utilizar
para la actividad turística, en especial para llenar posas
para baños termales. Las aguas de este sector siempre se han utilizado para mantener la biodiversidad existente en
el lugar, además para el forraje natural de los animales.
Desde tiempos inmemoriales estas aguas han sido utilizadas
por los antiguos habitantes de Toconce y sus estancias,
libre de clandestinidad o dando mal uso a éstas.
Cuarto: Que con el mérito de los antecedentes
reseñados, se establece que en el presente caso se cumplen
con todas las exigencias que estipula el artículo 2°
transitorio del Código de Aguas en relación a los artículos
1, 63 y 64 de la Ley N° 19.253, para proceder a regularizar
e inscribir los derechos ancestrales de las aguas
solicitados por la Comunidad Indígena Atacameña Toconce,
toda vez que se acredita un uso ancestral del recurso
hídrico que se extrae del cuerpo de aguas conocido como
Vertiente Aguas Calientes, el que se realiza desde tiempos
precolombinos hasta la actualidad, pues a través de esas
aguas, ubicadas dentro de un Área de Desarrollo Indígena
que específicamente es utilizado para el pastoreo, se
abastece el consumo de los animales (llamas) y de las
personas que en las temporadas realizan tal labor y además
se mantiene la vegetación del lugar que es necesaria para
el consumo animal, todo aquello inmerso en la actividad
cultural y la cosmovisión del Pueblo Atacameño,
ejerciéndose así una propiedad colectiva que es reconocida
y radicada en la Comunidad demandante. Así, existe un uso libre de clandestinidad y violencia de las aguas que se
solicita regularizar, razón por la que se accederá a lo
solicitado, toda vez que en el informe de la Dirección
General de Aguas se señala que existe disponibilidad del
recurso hídrico.
Quinto: Que se debe destacar que la circunstancia que
la Comunidad Atacameña Toconce pretenda en el futuro
realizar un proyecto turístico en que se utilizarán las
aguas carece de relevancia, toda vez que en estos autos se
pretende regularizar el derecho de aprovechamiento de aguas
aduciendo que ellas han sido utilizadas desde tiempos
inmemoriales, cuestión que el ordenamiento jurídico admite
sobre la base que existe un derecho que está dado por el
uso consuetudinario del mismo, que ha sido protegido por la
ley, sin que la regularización permita restringir el uso
futuro de las aguas, pues sólo se exige uso continuo en el
pasado, libre de violencia y clandestinidad, sin importar
que éste haya mutado en el tiempo y, en lo que es
relevante, no impone exigencia alguna al uso futuro, pues
aquello implicaría limitar el derecho de dominio reconocido
y protegido en el artículo 24 de la Carta Fundamental.
Sexto: Que, corresponde ahora, hacerse cargo de las
oposiciones de Aguas Antofagasta y de SQM, que en lo
medular esgrimen que el Río Loa, así como sus afluentes,
han sido declarados agotados, mediante Resolución DGA N° 197 del año 2000, lo anterior implica la imposibilidad de
constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en
tal río o sus afluentes. Además, refieren, en la cuenca en
que se ubica el punto de captación del derecho solicitado,
existe una captación, a que tienen derecho sus
representadas, enfatizando que el solicitante, en la
eventualidad de ejercer los derechos que pretende,
provocará una disminución en el caudal del río lo que será
un menoscabo a sus derechos.
Puntualiza la segunda oponente que a pesar de ser una
solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento
que recae sobre aguas superficiales, existe asociada además
una afectación de aguas subterráneas pues tendrá un impacto
significativo en el acuífero que alimenta las vegas y
bofedales en los que se superpone. Respecto de la
protección legal de estas zonas, primeramente el artículo
58 del Código de Aguas, en su inciso final prohíbe la
exploración de zonas que alimenten áreas de vegas y
bofedales en las regiones de Tarapacá y Antofagasta.
Séptimo: Que las oposiciones antes referidas
necesariamente deben ser rechazadas, toda vez que ellas se
construyen obviando un elemento que es esencial para
resolverlas, esto es que la pretensión de la actora es de
regularización de derechos de aprovechamiento de aguas,
sobre la base de un uso consuetudinario expresamente reconocido por nuestra legislación, sin que se requiera la
constitución de derechos de aprovechamiento. Lo anterior es
trascendente, toda vez que en estos autos se asentó que las
aguas han sido utilizadas desde tiempos inmemoriales en
forma ininterrumpida por parte de la Comunidad Atacameña
Toconce, esto es, con anterioridad a la constitución de los
derechos de los oponentes, razón por la que no es posible
establecer que la regularización afectará sus derechos,
pues al momento de constituir e inscribir los derechos a
nombre de las oponentes, el uso de la comunidad existía.
Además, es importante destacar que el Informe Técnico N°
52, refiere que no hay derechos de terceros constituidos en
el sector.
Por la misma razón se debe desechar el argumento
relacionado con la declaración de agotamiento del recurso
hídrico en el Rio Loa, pues aquello afecta a futuras
constituciones de derechos de aprovechamiento y no a las
regularizaciones. Asimismo, respecto de la eventual
afectación de Vegas y Bodefales, además de no existir
antecedente alguno que permita asentar aquello, lo cierto
es que en la especie, por el contrario, el uso que le ha
dado la comunidad indígena ha contribuido y velado por el
equilibrio en el medio ambiente.
Por estas consideraciones y teniendo además presente
lo dispuesto en los artículos 177 y 2° transitorio del Código de Aguas 1°, 63 y 64 de la Ley N° 19.253 y 186 del
Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de
treinta mayo de dos mil diecisiete, en cuanto rechaza la
acción, y en su lugar se decide:
I.- Que se acoge la solicitud de regularización de
derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo de aguas
superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y
continuo, por un caudal total de 68,0 litros por segundo
captadas en la vertiente sin nombre, conocida como
Vertiente Aguas Calientes, en la comuna de Calama,
provincia de El Loa, Segunda Región.
II.- Procédase a la inscripción de los derechos de
aprovechamiento de aguas por el Conservador de Bienes
Raíces competente.
III.- Remítase copia de la presente sentencia a la
Dirección General de Aguas, para que se incorpore al
catastro público de aguas contemplado en el artículo 122
del Código de Aguas.
IV.- Que se rechazan las oposiciones presentadas por
Aguas Antofagasta S.A y por la Sociedad Química y Minera de
Chile S. A.
Acordado con el voto en contra del Ministro señor
Prado, quien fue del parecer de confirmar el fallo en
alzada, por las consideraciones que fueron expuestas en su
disidencia respecto del fallo de casación que antecede.
Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval y de
la prevención y disidencia, sus autores.
Rol Nº 44.255—2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Jean Pierre
Matus A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista
y al acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por
estar con feriado legal y el Abogado Integrante señor Matus
por estar ausente. Santiago, 02 de agosto de 2018. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a dos de agosto de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
