Antofagasta, veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
En cuanto al recurso de casación:
PRIMERO: Que Francisco Leppes López, en representación
del demandado Juan Balart Vasconcelos, deduce recurso de
casación en la forma en contra de la sentencia dictada en la
causa, que le condena a pagar indemnización de perjuicio, por
daño emergente y moral, invocando las causales de los numerales
5° y 9° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, a
objeto que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, invalide la
sentencia recurrida y acto continuo, sin nueva vista, pero
separadamente, proceda a dictar la sentencia de reemplazo que
corresponda, con arreglo a la ley, declarando que se rechaza
la demanda, en todas sus partes, con expresa condenación en
costas.
SEGUNDO: Que la causal de casación en la forma del
numeral 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil
está basada en que, para el recurrente la sentencia se dictó
con omisión del requisito del numeral 4° del artículo 170 del
Código ya señalado, esto es, por no contener las
consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de
fundamento. Se basa en que si bien se enuncian entre las
probanzas aportadas, la declaración suscrita por Pedro Pablo
Usedo, las misivas elaboradas por Walter Rodríguez y Carlos
Flores y el informe de Stewart Falconer, no se valorizan tales
probanzas en los considerandos UNDÉCIMO A DÉCIMO SÉPTIMO y
tampoco se hace mención alguna al informe pericial de Carlos
Flores Mladineo.
La causal del numeral 9 del artículo ya indicado del
Código de enjuiciamiento civil, la funda el recurrente, en la
falta de algún trámite o diligencia declarado esencial por la
ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad, como lo es, la citación
para alguna diligencia de prueba, que ordena el numeral 6 del
artículo 795 del Código indicado en el párrafo precedente,
debido a que el perito Luis Ravanal Zepeda evacuó su informe
sin citar previamente a las partes para que pudieran concurrir al reconocimiento del 12 de septiembre de 2017, a las 19:00
horas, acompañándose el informe diecisiete días antes, es
decir, el 15 de agosto, antes de presentado el escrito de
citación y en el que se considera un examen médico practicado
el 27 de junio de 2017.
TERCERO: Que el Código de Procedimiento Civil regula
la declaración de testigos como prueba en juicio, fijando el
artículo 320 la oportunidad en que deben presentarse, la forma
en que debe efectuarse, en los artículos 363 a 383 y la forma
de apreciar dichos testimonios en el artículo 384.
En esta causa Pedro Pablo Usedo no fue presentado como
testigo por la parte recurrente, lo que impide valorar su
declaración en la forma que dispone el artículo 384 del Código
de Procedimiento Civil, por lo que solo puede considerarse como
documento privado, que para tener valor debe ser reconocido,
según lo ordena el artículo 346, circunstancia que no fue
solicitada, aparte que, si ello hubiese ocurrido, solo tiene el
valor de escritura pública respecto de su suscriptor y de las
personas a quienes se han transferido los derechos y
obligaciones del mismo, según el artículo 1702 del Código
Civil, norma esta última, que también corresponde aplicar a las
misivas de Walter Rodríguez y Carlos Flores y el informe de
Steward Falconer.
La sentencia recurrida nada indica respecto al informe
pericial de Carlos Flores Mladineo de fojas 663 a fojas 676, el
que se tuvo por acompañado a fojas 677.
Por constituir los antecedentes indicados solo
documentos privados no reconocidos, que solo tienen el valor de
escritura pública para quienes suscriben tales instrumentos,
quienes no son parte de esta causa, la no valorización de los
mismos en la sentencia recurrida no constituye un vicio que
influya en lo dispositivo. En cuanto al perjuicio de no
consideración del informe pericial de Carlos Flores Mladineo
por el tribunal a quo, dicha deficiencia no produce un
perjuicio reparable solo con la nulidad solicitada, toda vez
que el fallo fue objeto de apelación, que obliga revisar los
hechos y el derecho. En estas condiciones, al poderse considerar al informe pericial faltante al momento de dictar
sentencia en la apelación presentada por la parte demandada,
teniendo presente lo relativo a que la no consideración de las
misivas e informes documentarios no influyen en lo resuelto en
la sentencia, por lo que procede desestimar la primera causal
de casación en la forma invocada por el demandado recurrente,
según lo faculta el penúltimo inciso del artículo 768 del
Código ya indicado.
CUARTO: Que respecto a la causal de casación en la
forma del numeral 9° del artículo 768, en relación con el
numeral 6° del artículo 795, todos del Código de Procedimiento
Civil, debe tenerse presente que por escrito de fojas 586 a
588, la parte demandada recurrente solicitó la nulidad del
informe pericial de Luis Ravanal Zepeda, por no haberse
practicado el reconocimiento ni citado a las partes al mismo,
incidencia que esta Corte rechazó por resolución de 10 de enero
de 2018, en especial porque “no se trataba del reconocimiento
de una cosa o persona, sino del análisis de documentos”, los
que no requieren de tal diligencia, según el considerando
CUARTO, al estar al margen de los casos en que ello es
procedente, según el Profesor Mario Casarino.
Por consiguiente, en esta causa no correspondía que el
perito Luis Ravanal Zepeda citase a las partes al
reconocimiento de los documentos en que basa su informe, la
deficiencia alegada por el demandado recurrente no influye en
lo dispositivo del fallo, debiendo desestimarse la segunda
causal de casación en la forma invocada por el demandado
recurrente, según lo faculta el penúltimo inciso del artículo
768 del Código ya indicado.
A mayor abundamiento el informe pericial de Carlos
Flores Mladineo, de fojas 663 a 676, si bien formalmente
cumplió con citar a audiencia de reconocimiento, en la
práctica, ella aparece irrelevante habida consideración que al
igual que la practicada por Luis Ravanal, ambas son
metapericias, como lo precisa Flores Mladineo en el punto II de
Metodología, consistente en el análisis de la documentación de
la causa, a la luz de los conocimientos y experiencia profesional como médico cirujano, lo que demuestra,
fácticamente, que en este caso, no se requería el
reconocimiento a que se refiere el artículo 417 del Código de
Procedimiento Civil.
EN CUANTO A LA APELACION:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además
presente:
QUINTO: Que Francisco Leppes López, abogado en
representación del demandado Juan Balart Vasconcelos, por
causarle agravio la sentencia dictada en esta causa, en el
primer otrosí del escrito de fojas 743 a 763, apela en su
contra a objeto que esta Corte la revoque, rechazando la
demanda en todas sus partes o en subsidio rebajando
considerablemente los montos indemnizatorios, con costas.
En su recurso, luego de reseñar los considerandos
DUODÉCIMO Y DÉCIMO TERCERO de la sentencia apelada e indicar
que no se tomó en cuenta las declaraciones, misivas e informes
invocados en relación a la primera causal de casación en la
forma deducida por dicha parte, se reseña la demanda deducida
en esta causa, los dos informes periciales de la misma, los que
son coincidentes en que las complicaciones de salud sufridas
por la demandante se debieron al transcurso del tiempo entre
los síntomas y la intervención quirúrgica realizada, lo que, es
de responsabilidad de las Clínicas La Portada y Antofagasta,
pero no del doctor Balart Vasconcelos, quien, apenas la
atendió, arribó al diagnóstico de apendicitis aguda y ordenó su
intervención y hospitalización, e incluso pidió prepararla en
la misma unidad de urgencia a objeto de realizarla con la mayor
premura, pero no podía obligar al personal de la clínica a
pasar por sobre los procedimientos administrativos. Agrega que
en la sentencia no se analizó el informe pericial de Carlos
Flores M., según el cual no habría negligencia de parte del
demandado Balart Vasconcelos en la intervención misma y en el
postoperatorio, destacando la parte relativa a que no “incurrió
en un acto u omisión alguna constitutiva de negligencia médica
o falta a la lex artis en la atención brindada a doña Paula
Zuleta R”. Precisa que tal conclusión del perito aparece corroborada por la declaración de Pedro Usedo López, y que la
sentencia se basa exclusivamente en la pericia de Luis Ravanal
Z., que adolece de vicios procesales de relevancia y no
considera la de Carlos Flores M.
Sostiene además, luego de reseñar los considerandos
DECIMO CUARTO a DECIMO NOVENO del fallo apelado, que los daños
a indemnizar son los que derivan necesariamente de la acción
“supuestamente culposa” del demandado, en circunstancias que en
esta causa, la conducta dañosa fue la tardanza en la atención
de los establecimientos de salud, por lo que la suma de
$40.000.000 en que se estimó, no deriva de pruebas de la causa,
por lo que es desproporcionada, al condenársele a “una excesiva
indemnización por la actuación desplegada por terceras
personas”.
SEXTO: Que José Gajardo Alcayaga, por la demandante
Paula Zuleta Rodríguez, por causarle agravio la sentencia
dictada en esta causa, apela en su contra a objeto que se la
enmiende, aumentando el monto indemnizatorio por daño moral y
emergente, en la forma pretendida en la demanda o en la forma
que se estime de derecho.
En su apelación, la demandante recurrente luego de
reseñar el punto I de lo resolutivo y los considerandos DECIMO
QUINTO a DECIMO NOVENO, aduce que el tribunal a quo omite
referencias a su imposibilidad de ser madre, que derivó de la
cirugía negligente realizada por el demandado, en lo que atañe
a la indemnización del daño moral y que la suma por
indemnización del daño material, solo alcanza al 10% de lo
pretendido y no se condice con lo probado en autos.
SÉPTIMO: Que como lo precisa el considerando NOVENO de
la sentencia apelada, la demandante imputa al demandado, luego
de diversas dificultades de carácter administrativo al momento
de ingresar a la Clínica Antofagasta, luego de su traslado
desde Clínica La Portada, la cirugía realizada el 8 de
septiembre de 2011, en que incurrió en una mala práctica en el
diagnóstico tardío y errado, en no habérsele dejado drenaje, lo
que provocó la infección que terminó por formar un absceso que
ocasionó finalmente una perforación en su recto. Agrega que a ello se suma la circunstancia que, en el postoperatorio, se le
administraron simplemente antibióticos, cuando lo requerido o
esperado era que fuera tratada y operada por una peritonitis,
lo que derivó en consecuencias graves no solo físicas, sino
también afectivas o sicológicas.
Por su parte el demandado, según el considerando
DECIMO del fallo recurrido, niega haber incurrido en la
negligencia que se le imputa, reconoce haber examinado e
intervenido quirúrgicamente a la demandante, quien presentaba
una apendicitis aguda, mediante laparotomía transversa en fosa
iliaca derecha. Reconoce no haber instalado drenaje, porque no
existe convicción que evite la complicación del absceso
residual y el uso de antimicrobianos de amplio espectro aerobio
y anaerobio.
OCTAVO: Que al tenor de lo señalado por las partes en
la demanda, réplica, contestación y dúplica, son hechos de esta
causa los siguientes:
a) A las 08:10 horas del 8 de septiembre de 2011,
Paula Zuleta Rodríguez, de 24 años de edad, ingresa al servicio
de Urgencia de Clínica Antofagasta de esta ciudad, trasladada
desde la Clínica La Portada de igual localidad, debido a
dolores en la zona abdominal y porque el informe de los
exámenes que se le efectuaron, sugería que padecía de
apendicitis aguda en evolución.
b) En el Servicio de urgencia de la Clínica
Antofagasta, Paula Zuleta fue atendida por el demandado,
cirujano de dicho establecimiento, quien en virtud de los
antecedentes de la paciente, tanto del resultado de los
exámenes y de su revisión, corroboró que sufría de apendicitis
aguda, la que requería de hospitalización para su intervención
quirúrgica, a realizarse una vez concretado el asunto
administrativo de la clínica.
c) La intervención quirúrgica, mediante laparotomía
transversa en fosa iliaca derecha se realiza a las 10:30 horas
del día anteriormente señalado, dejándose constancia como
diagnóstico postoperatorio, que correspondía a una apendicitis
aguda gangrenada y perforada, y una peritonitis localizada. d) El día 12 de septiembre de 2011 es dada de alta,
pero debe reingresar el día 27 de igual mes y año, por
indicación del demandado, por presentar, según examen de TCMD
de abdomen y pelvis, cambios postquirúrgicos de apendicetomía
reciente, una colección inflamatoria con caracteres de absceso
en receso recto útero, acompañados de signos de peritonitis
localizada con aplastronamiento de asas de íleon en excavación
pelviana diagnosticada como un absceso en el fondo del saco de
Douglas. Al día siguiente se le realiza una punción por el
Doctor Víctor Gálvez y el drenaje del absceso, por vía
transvaginal.
e) El 22 de enero de 2012, Paula Zuleta fue
intervenida por el Doctor Roberto Ortuño, en la Clínica La
Portada, por absceso intrapélvico fistulizado al recto,
realizándose una laparotomía exploradora, drenado y aseo de la
colección intrapélvica, y colostomía sigmoídea, en asa
desfuncionalizante, siendo dada de alta el día 26 del mes y año
ya señalado.
f) El día 03 de mayo de 2012, Paula Zuleta ingresa
al Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, Santiago, con antecedentes de peritonitis apendicular de
evolución tórpida, practicándosele la operación de Hartmann,
por el absceso en el tabique rectovaginal y la perforación en
el recto.
g) En agosto de 2012, Paula Zuleta ingresa
nuevamente al Hospital Clínico señalado en la letra f)
precedente, para corregir la estenosis anastomosis colorectal.
Cabe señalar que los hechos anteriormente indicados
también resultan establecidos de las fichas clínica de Paula
Zuleta y de los protocolos operatorios de la misma, aportados
por ambas partes.
NOVENO: Que el perito Carlos Flores Mladineo en su
informe de fojas 663 a 676, expresa que Paula Zuleta fue
afectada por una apendicitis aguda, que se complicó con una
perforación del apéndice próxima a su base, originando una
peritonitis localizada, siendo el tiempo de evolución
prolongado el principal factor determinante de la perforación del apéndice y la peritonitis, lo que incrementa el riesgo de
presentar complicaciones tardías como un absceso o colección
supurada intraabdominal y/o infección de la herida operatoria.
Agrega que, en su opinión, el demandado actuó (fs. 673 y 674)
en la intervención quirúrgica conforme a estándares
habitualmente aceptados, con la salvedad de indicar, a fojas
672, que omitió “haber tomado muestra del líquido seropurulento
de peritonitis, para estudio microbiológico, lo cual hubiese
sido deseable aunque ya hubiese iniciado tratamiento empírico
biasociado previo al inicio de la cirugía”.
DÉCIMO: Que Luis Ravanal Zepeda, en su informe
pericial, aparte de referirse a que la perforación de la
apéndice de Paula Zuleta se produjo durante la evolución del
proceso inflamatorio, pues no fueron descritas en el informe
radiológico de Marcelo Gálvez Solar, en Clínica La Portada,
estimando la existencia de una demora injustificada en la
intervención quirúrgica que requería Paula Zuleta. Destaca
también, a fojas 571, la omisión de la toma de muestra del
líquido peritoneal, la que califica como infracción a la lex
artis, porque no permite identificar los microorganismos y solo
se limitó a aplicar un tratamiento antibiótico empírico a
través de Cefozolina y Metronidazol, que solo recibió durante
el período de internación, “siendo claramente un intervalo de
tiempo breve, insuficiente para la erradicación efectiva de la
infección intraperitonea”. Agrega a fojas 572, que la
evolución de la apendicitis a peritonitis aguda determinó, tras
el alta médica, “mayores y graves complicaciones de naturaleza
infecciosas en la cavidad peritoneal, por cuanto no se había
resuelto o eliminado el foco infeccioso de la cavidad.
Concretamente la paciente desarrolló un absceso
intraperitoneal, que se localizó entre el útero y el recto, con
compromiso de asas intestinales”, del que responsabiliza al
demandado por alta médica prematura, sin verificar el estado en
que se encontraba la cavidad peritoneal, aun cuando había
constatado en su intervención una peritonitis aguda.
DECIMOPRIMERO: Que de lo reseñado en los dos motivos
precedentes se desprende que ambos peritajes resultan coincidentes, en cuanto a que el tiempo de evolución de la
apendicitis sufrida por Paula Zuleta el 8 de septiembre de
2011, determinó su perforación, que no se tomó muestra del
líquido seropurulento de la peritonitis, dejándola con
antibióticos, discrepan en cuanto a la calificación de lo
obrado por el demandado en la intervención quirúrgica efectuada
en la data ya señalada, pues para Flores Mladineo está ajustada
a la lex artis, en tanto que para Luis Ravanal es lo contrario,
esto es, no está ajustada a ella.
DECIMOSEGUNDO: Que el demandado, como médico de la
demandante, en la intervención quirúrgica que le practicó el 8
de septiembre de 2011, estaba obligado actuar con diligencia y
prudencia, con utilización de todos los conocimientos
especializados y de acuerdo a los procedimientos de su
profesión, en lo específico, en cuanto a la curación de la
paciente y a aliviar las consecuencias de la apendicitis y
peritonitis que encontró en la operación quirúrgica, obligación
que es medio, porque no comprende el resultado, solamente,
ejercerla con diligencia.
En este caso, se alega por la demandante que Juan
Balart Vasconcelos incurrió en una mala práctica en la cirugía
que le realizó, al no haberle dejado drenaje y en el
posoperatorio solamente se aplicaron antibióticos, en
circunstancias que se requería algo más, por la peritonitis que
sufrió, lo que provocó la formación de absceso, en la zona
afectada, esto es, en la zona de la perforación del recto por
la peritonitis.
DECIMOTERCERO: Que a la luz de las fichas clínicas de
Paula Zuleta, lo expresado por los peritos Carlos Flores M. y
Luis Ravanal Z., debe concluirse que la intervención quirúrgica
efectuada a la demandante el 8 de septiembre de 2011 por el
demandado si bien estaba dirigida a aliviar las consecuencias
de la apendicitis y peritonitis que sufría, no se realizó con
la diligencia y cuidado debido, habida consideración la no toma
de muestras del líquido seropurulento de la peritonitis, lo que
habría permitido aplicar los medicamentos precisos, y además,
por la no adopción del drenaje, reclamada por la actora, respecto de la cual, el demandado en su contestación alegó que
no era necesario por la existencia de antibióticos de amplio
espectro, alegación que resulta desvirtuada por la
circunstancia fáctica de continuar la infección, formando
absceso en la zona afectada, que requirió diversas
intervenciones posteriores, cuya existencia no resulta
controvertida en esta causa.
Las omisiones indicadas en este caso, necesariamente
deben estimarse como propias de una infracción a la lex artis,
en que incurrió el demandado, pues provocan la pérdida de
chance de recuperarse en la intervención quirúrgica del 8 de
septiembre de 2011, lo que le hace responsable de los
perjuicios que sufrió, tanto morales como materiales, como lo
determinó el tribunal a quo, cuya sentencia en este sentido
debe confirmarse, valorando positivamente la calificación de
infracción a la lex artis, que efectúa el informe del perito
Sr. Ravanal, que así lo concluye y desestimando el calificativo
en contrario, sostenido por Carlos Flores, quien, también
establece omisiones en que incurrió el demandado en la
operación.
En relación a la pérdida de chance debe tenerse
presente, como se indica en la sentencia de veinticinco de
julio de dos mil dieciocho, en causa rol 293-2018 Civil, esta
Corte, se da la misma, por la frustración de la expectativa de
obtener en definitiva la recuperación de la apendicitis y
peritonitis que le afectó, vía intervención quirúrgica
realizada el día 08 de septiembre de 2011, y que no logró
porque la infección continuó a pesar de la aplicación de
antibióticos de amplio espectro, por no haber tomado muestra
del líquido seropurulento, que habría permitido emplear
medicamentos específicos, unido a la falta de drenaje que
hubiese facilitado la detección de la persistencia de la
infección que afectaba la zona intervenida en la operación. Con
ello se destruyó la expectativa de la demandante, lo que
obviamente incide en el daño que sufrió la misma, por un actuar
no ajustado a la lex artis del demandado.
DECIMOCUARTO: Que por lo razonado, la apelación del
demandado debe rechazarse en cuanto a su petición principal,
pues las intervenciones posteriores al 8 de septiembre de 2011,
con pago de gastos médicos y de traslado, tienen por objeto
efectuar la curación del absceso que dejó lo obrado en esa data
el demandado, por infracción a la lex artis. También
corresponde acoger la petición subsidiaria de rebajar el monto
de las sumas ordenadas pagar por concepto de indemnización de
perjuicios, habida consideración que no se han aportado
antecedentes que permita concluir que lo resuelto en la
sentencia resulte excesivo.
DECIMOQUINTO: Que la alegación de la demandante
recurrente, formulada en su apelación, relativa a no estar de
acuerdo con los montos ordenados pagar por concepto de
indemnización del daño emergente y moral, sin entregar
antecedentes que hagan variar lo considerado por el tribunal a
quo, al fijarlos, considerando, como se indica el motivo décimo
quinto, los valores pagados, una vez descontadas las sumas
reembolsadas por la Aseguradora de Salud, en tanto que los
morales son imposibles de cuantificar materialmente, por lo que
corresponde estimarlo al tribunal, en forma prudencial,
considerando las alegaciones de las partes y que se realizó en
la especie, en el considerando décimo noveno del fallo apelado,
que debe confirmarse.
DECIMOSEXTO: Que habiéndose desestimado las
apelaciones deducidas por cada parte, no corresponde la condena
en costas del recurso a su contraparte.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto
en los artículos 186 y siguientes y 767 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, se declara:
I.- SE RECHAZA, sin costas, el recurso de casación en
la forma deducido por Francisco Leppes López, en representación
del demandado Juan Balart Vasconcelos en contra de la sentencia
de veintidós de febreros de dos dieciocho, escrita de fojas 711
a 740 en causa rol 2.071-2015, del Segundo Juzgado de Letras en
lo Civil de Antofagasta.
II.- SE CONFIRMA, sin costas del recurso la sentencia
indicada en el número I de lo resolutivo precedente, en todas
sus partes.
Se deja constancia que en esta causa se hizo uso de la
facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de
Tribunales.
Regístrese y devuélvase.
Rol 267-2018 (CIV)
Redactó el Ministro Sr. Manuel Díaz Muñoz.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los
Ministros Titulares Sr. Óscar Clavería Guzmán y Sr. Manuel Díaz
Muñoz y la Ministro Suplente Sra. Ingrid Castillo Fuenzalida.
Autoriza el Secretario Subrogante Sr. Cristian Pérez Ibacache. Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por Ministro Presidente Oscar Claveria
G., Ministro Manuel Antonio Diaz M. y Ministra Suplente Ingrid Tatiana Castillo F. Antofagasta, veintisiete de
septiembre de dos mil dieciocho.
En Antofagasta, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario
la resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
